HR, 09-11-2007, nr. R06/157HR

R06/157HR

Mr. Timmerman

Parket, 9 juli 2007

conclusie inzake:

[De moeder]

verzoekster tot cassatie

tegen

[De vader]

verweerder in cassatie

1. Feiten en procesverloop(1)

1.1 Partijen zijn op 14 februari 1991 gehuwd. Bij beschikking van 29 juni 1994 van de rechtbank te Amsterdam is tussen partijen de scheiding van tafel en bed uitgesproken. Het huwelijk is op 6 maart 2000 ontbonden door inschrijving van de ontbindingsbeschikking van 19 januari 2000 in de registers van de burgerlijke stand. Uit het huwelijk is op [geboortedatum] 1992 [de dochter] geboren. De moeder heeft het ouderlijk gezag over [de dochter].

1.2 Aanvankelijk was bij beschikking van 29 juni 1994 van de rechtbank te Amsterdam een door de vader te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [de dochter] bepaald van fl. 250,- per maand. Bij beschikking van 29 maart 2000 is de door de vader te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [de dochter] door de rechtbank bepaald op fl 320,- per maand.

1.3 Bij beschikking (in hoger beroep) van 29 november 2001 van het hof te Amsterdam is -met dienovereenkomstige wijziging van de beschikking van 29 juni 1994 van de rechtbank te Amsterdam en voorzover thans van belang- de door de vader te betalen bijdrage in de kosten van [de dochter] met ingang van 1 oktober 2001 bepaald op fl. 400,- (€ 181,51) per maand en is bepaald dat de vader daarnaast bij wijze van bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [de dochter] het stageld voor een caravan zal betalen zolang [de dochter] gedurende de vakantieperioden daarin wenst te verblijven. De betaling hiervan dient rechtstreeks aan de campingbeheerder te geschieden. Het hof heeft beslist conform hetgeen partijen waren overeengekomen. Partijen waren daarnaast ook overeengekomen dat de getroffen regeling niet bij gerechtelijke uitspraak kan worden gewijzigd.

De vader

1.4 De vader is geboren op [geboortedatum] 1957. Hij woont samen met zijn partner, [betrokkene 1]. Sinds 7 januari 2006 maakt [de dochter] deel uit van het gezin van hem en zijn partner. Zijn partner voorziet in haar eigen levensonderhoud. De vader is in de periode 15 november 2004 tot 13 juli 2005 gedetineerd geweest.

De moeder

1.5 De moeder is geboren op [geboortedatum] 1963. Zij vormt samen met een dochter uit een andere relatie een eenoudergezin. Tot 7 januari 2006 maakte ook [de dochter] deel uit van haar gezin. De moeder is arbeidsongeschikt en ontvangt een WAO-uitkering. Deze bedroeg in januari 2006 inclusief aanvulling € 895,- netto per maand. Het fiscaal loon uit de WAO-uitkering bedroeg volgens de jaaropgave over 2004 € 15.747,- en over 2005 € 15.749,-. De moeder is eigenaresse van de eerder genoemde caravan. Het stageld voor de caravan bedraagt € 1.448,- per jaar. Daarvan dient € 641,- te worden voldaan voor 1 november van het voorafgaande jaar en € 807,- voor 1 april van het desbetreffende jaar. Met ingang van 2006 is zij verzekerd ingevolge de Zorgverzekeringswet. Aan premie voor een zorgverzekering betaalt zij € 112,- per maand. Zij ontvangt een zorgtoeslag van € 34,- per maand. Aan huur betaalt zij tot juli 2006 € 455,- per maand en vanaf juli 2006 € 466,- per maand. Zij ontvangt een huurtoeslag van € 232,- per maand. Ten slotte heeft de vrouw diverse schulden waar zij op aflost.

1.6 In de onderhavige procedure heeft de vader verzocht de bijdrage ten behoeve van [de dochter], inclusief het aan de campingbeheerder te betalen stageld ten behoeve van de caravan, met ingang van 15 november 2004 op nihil te stellen en de eventuele tot 15 november 2004 ontstane achterstand kwijt te schelden. De vader heeft daartoe aangevoerd dat hij vanaf 15 november 2004 in detentie heeft gezeten en de vrouw inkomsten uit verhuur van de caravan heeft ontvangen.

1.7 Vervolgens heeft de moeder verzocht de beschikking van het hof Amsterdam d.d. 29 november 2001 in zoverre te wijzigen dat de door de vader te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [de dochter] met ingang van 1 januari 2004 tot 1 januari 2005 wordt bepaald op € 322,82 per maand en met ingang van 1 januari 2005 wordt bepaald op € 326,37 per maand. In de verzochte kinderbijdrage heeft de moeder het stageld van de caravan verdisconteerd. De moeder heeft daartoe aangevoerd dat de man onbetrouwbaar is in het nakomen van zijn betalingsverplichting ten aanzien van de caravan zodat zij daarvoor zelf zorg wil dragen.

1.8 De rechtbank heeft bij beschikking van 23 november 2005 de beschikking van het gerechtshof te Amsterdam van 29 november 2001 in zoverre gewijzigd dat de door de vader te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [de dochter] over de periode 15 november 2004 tot 13 juli 2005 (d.i. de periode waarin de vader gedetineerd is geweest) op nihil wordt gesteld. De rechtbank heeft voorts bepaald dat de vader met de betaling van de helft van het stageld van de caravan in 2005 aan zijn betalingsverplichting (die voortvloeit uit de beschikking van het hof Amsterdam van 29 november 2001) heeft voldaan. De rechtbank heeft het meer of anders verzochte afgewezen.

1.9 De moeder is in hoger beroep gekomen van deze beschikking en heeft primair verzocht, met vernietiging van de bestreden beschikking, haar inleidend verzoek alsnog toe te wijzen en te bepalen dat de door de vader te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [de dochter] met ingang van 1 januari 2006 wordt bepaald op € 329,31 per maand alsmede de vader in zijn verzoek alsnog niet ontvankelijk te verklaren althans dit verzoek af te wijzen. Subsidiair heeft de moeder verzocht de vader te veroordelen terzake van het stageld voor de caravan over het jaar 2005 een bedrag te betalen van € 1.447,60 en over het jaar 2006 een bedrag van € 1.553,56 en te bepalen dat hij vanaf 2006 jaarlijks voor 1 november aan haar het bedrag dat de campingbeheerder bij haar aan stageld in rekening brengt, dient te betalen, zolang [de dochter] gedurende de vakantieperioden in de caravan wenst te verblijven.

1.10 De vader heeft een verweerschrift ingediend, de grieven bestreden en daarbij eveneens hoger beroep ingesteld. Hij heeft verzocht, met vernietiging van de bestreden beschikking in zoverre, zijn inleidend verzoek alsnog toe te wijzen. Aanvullend heeft de vader verzocht een door de moeder met ingang van 7 januari 2006 te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [de dochter] te bepalen van € 206,25 per maand en de beschikking uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.

1.11 Het hof heeft het principaal en incidenteel appel gezamenlijk beoordeeld en overwogen dat partijen het er over eens zijn dat de vader, gedurende de periode dat [de dochter] (vanaf 7 januari 2006) -al dan niet tijdelijk- bij hem verblijft, niet verplicht is aan de moeder een bijdrage te betalen in de verzorging en opvoeding van [de dochter] en een door hem te betalen bijdrage voor die periode op nihil dient te worden gesteld.

1.12 Het hof heeft overwogen met de rechtbank van oordeel te zijn dat de detentie van de vader een wijziging van omstandigheden inhoudt als bedoeld in art. 1:401 BW, aangezien de vader het tijdens zijn detentie ontbrak om inkomsten uit arbeid te genereren. Het hof heeft vervolgens overwogen dat hij zich niet gebonden acht aan de destijds tussen partijen gemaakte afspraak dat de overeengekomen bijdrage niet kan worden gewijzigd en is verder van oordeel dat de moeder onvoldoende concrete feiten en omstandigheden heeft gesteld om haar toe te laten tot het bewijs dat de vader gedurende zijn detentietijd over vermogen dan wel op andere wijze over voldoende draagkracht beschikte om in de kosten van verzorging en opvoeding van [de dochter] bij te dragen. Het hof heeft vervolgens overwogen de bestreden beschikking te bekrachtigen voor zover de door de vader te betalen bijdrage van 15 november 2004 tot 13 juli 2005 op nihil is gesteld.

1.13 Het hof heeft voorts overwogen dat de vader onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zijn financiële positie vanaf 13 juli 2005 is gewijzigd ten opzichte van die voor zijn detentie. Het hof heeft onvoldoende reden aanwezig geacht om de laatstelijk vastgestelde bijdrage in de periode 13 juli 2005 tot 7 januari 2006 te wijzigen en heeft geoordeeld dat de grief van de vader die hierop betrekking heeft faalt.

1.14 Over de verschuldigde stagelden van de caravan heeft het hof geoordeeld dat de moeder voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij het stageld voor het jaar 2005 en (al dan niet gedeeltelijk) voor het jaar 2006 rechtstreeks aan de campingbeheerder heeft betaald, terwijl de vader volgens het hof onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij hieraan enige bijdrage heeft geleverd. Gelet hierop ziet het hof aanleiding om het in de beschikking van dit hof van 29 november 2001 dienaangaande bepaalde te wijzigen, in die zin dat de vader het bedrag van de stagelden over de jaren 2005 en 2006 aan de moeder dient te voldoen (in plaats van rechtstreeks aan de campingbeheerder). Daarbij heeft het hof in aanmerking genomen dat niet aannemelijk is dat de moeder de caravan kan verhuren, althans dat zij hiertoe niet gehouden is. Verder heeft het hof geoordeeld dat -uit het verhandelde ter zitting in hoger beroep- voldoende aannemelijk is geworden dat [de dochter] zowel in het seizoen 2005 als in 2006 van de caravan gebruik heeft gemaakt dan wel zal maken. Het hof heeft geoordeeld dat de grief van de moeder slaagt. Het hof heeft evenwel daarnaast geoordeeld dat van de moeder -eveneens gelet op het verhandelde ter zitting- verwacht kan worden dat zij de caravan op 1 november 2006 heeft verkocht. Gelet hierop eindigt de verplichting van vader in deze kosten bij te dragen naar het oordeel van het hof eveneens op 1 november 2006. Het hof heeft onvoldoende aanleiding gezien om het primaire verzoek van de moeder toe te wijzen, gelet op (de periodes van) de nihilstelling de kinderalimentatie en de einddatum van deze verplichting.

1.15 Het hof heeft met betrekking tot de door de vader aan de moeder verzochte kinderalimentatiebijdrage overwogen dat het verzoek van de vader een zodanige samenhang heeft met zijn verzoek in eerste aanleg tot het op nihil stellen van de door hem aan de moeder te betalen bijdrage voor [de dochter] dat dit verzoek volgens het hof niet als een volledig zelfstandig verzoek kan worden aangemerkt. Het hof heeft de vader in dit verzoek ontvankelijk geacht. Het hof heeft evenwel geoordeeld dat de moeder, gelet op haar geringe inkomen in relatie tot haar lasten (het hof neemt in aanmerking dat haar schulden reeds bestonden op het moment dat [de dochter] bij de vader is gaan wonen), onvoldoende draagkracht heeft om in de kosten van verzorging en opvoeding van [de dochter] bij te dragen. Het hof heeft het verzoek van de vader afgewezen.

1.16 Het hof heeft in zijn beschikking van 17 augustus 2006 de beschikking waarvan beroep vernietigd voor zover daarin is bepaald dat de vader met de betaling van de helft van het stageld van de caravan over het jaar 2005 voor wat betreft die periode heeft voldaan aan zijn betalingsverplichting voortvloeiende uit de beschikking van dit hof van 29 november 2001 en verder, met dienovereenkomstige wijziging van de beschikking van dit hof van 29 november 2001, bepaald dat de vader bij wijze van bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [de dochter] aan de moeder het stageld van de caravan zal betalen voor het campingjaar 2005 en 2006 en verder bepaald dat aan deze verplichting met ingang van 1 november 2006 een einde komt en heeft, met dienovereenkomstge wijziging van de beschikking van dit hof van 29 november 2001, gesteld dat de door de vader te betalen bijdrage in de kosten en verzorging van [de dochter] met ingang van 7 januari 2006, zolang [de dochter] bij de vader verblijft, op nihil wordt gesteld en heeft de beschikking waarvan beroep in zoverre vernietigd. Het hof heeft de bestreden beschikking voor het overige bekrachtigd.

1.17 De vrouw heeft tijdig(2) en regelmatig een (principaal) verzoekschrift tot cassatie ingediend. De man heeft een verweerschrift tevens incidenteel verzoekschrift in cassatie ingediend, waarna de vrouw nog een verweerschrift tegen het incidenteel verzoekschrift in cassatie heeft ingediend.

Bespreking van het principale cassatieverzoek

2.1 Het principaal cassatieverzoekschrift bevat twee middelen. Het eerste middel is gericht tegen de rechtsoverwegingen 4.2, 4.3 en 4.4 en betoogt dat het hof in de bestreden beschikking is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting betreffende het door de moeder gedane bewijsaanbod. Het tweede cassatiemiddel is gericht tegen rechtsoverweging 4.8 en betoogt dat het hof in de bestreden beschikking een onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven naar aanleiding van de stelling van de moeder dat de caravan te koop staat.

Cassatiemiddel 1

2.2 In het eerste cassatiemiddel wordt betoogd dat het hof ten onrechte het bewijsaanbod van de moeder in rov. 4.4. heeft gepasseerd ten aanzien van haar stelling dat de vader ook in de periode dat hij gedetineerd was beschikte over inkomsten te weten over inkomsten uit vermogen.

2.3 Deze klacht dient m.i. te falen. Het hof heeft immers in rov. 4.4. geoordeeld:

"(...) Het hof is verder van oordeel dat de moeder in het licht van de betwisting van de vader onvoldoende concrete feiten en omstandigheden heeft gesteld (cursivering van mij, LT) om haar toe te laten tot het bewijs dat de vader gedurende zijn detentietijd over vermogen beschikte dan wel op enige andere wijze over voldoende draagkracht beschikte om in de kosten van verzorging en opvoeding van [de dochter] bij te dragen."

Uit deze rechtsoverweging blijkt dat het hof het bewijsaanbod heeft gepasseerd, omdat het van oordeel is dat de moeder niet heeft voldaan aan haar stelplicht. Dit is een begrijpelijk oordeel.

Cassatiemiddel 2

2.4 Het tweede cassatiemiddel is gericht tegen rechtsoverweging 4.8 en betoogt dat het hof in de bestreden beschikking een onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven naar aanleiding van de stelling van de moeder dat de caravan te koop staat. Het hof heeft geoordeeld dat van de moeder verwacht kan worden dat zij de caravan op 1 november 2006 heeft verkocht. De moeder voert aan dat het hof haar stelling verkeerd heeft begrepen: zij zou er de voorkeur aan geven de caravan niet te verkopen maar te behouden omdat dochter [de dochter] hierin regelmatig zou willen verblijven en verwijst voor de desbetreffende stellingen naar het verweerschrift in het incidenteel appel.

2.5 Het hof heeft in de aangevallen rechtsoverweging (d.i. rov. 4.8) verwezen naar de mondelinge behandeling ter zitting. De moeder doet in haar cassatieverzoekschrift een beroep op het verweerschrift in incidenteel appel. Hierin is in nr. 16 te lezen:

"De man heeft een afdruk overgelegd van een advertentie op internet waarin de vrouw de stacaravan te koop aanbiedt. De vrouw heeft deze advertentie geplaatst omdat zij, wanneer de man het stageld niet meer voor zijn rekening neemt, niet langer in staat is om de caravan te blijven gebruiken. De caravan is echter nog niet verkocht, en zolang de vrouw de caravan in haar bezit heeft en [de dochter] daarvan gebruik wil maken maakt zij aanspraak op het door de man verschuldigde stageld.Overigens merkt de vrouw op dat zij de stacaravan uiteraard het liefst behoudt, en wanneer de man het stageld in de toekomst tijdig betaalt zal zij niet tot verkoop overgaan."

Gezien de door het hof in rov. 4.7 aangehaalde toelichting van de man die erop neerkomt dat door hem [de dochter] voor de keuze is gesteld om in de zomer of met hem en zijn partner twee weken op vacantie te gaan of in de caravan te verblijven waarna [de dochter] voor een vakantie met hem en zijn partner heeft gekozen acht ik het oordeel voldoende begrijpelijk. Hierbij dient in aanmerking te worden genomen dat de man slechts de financiële verplichting heeft om bij te dragen aan het stageld zolang [de dochter] gedurende de vakantieperioden in de caravan wenst(e) te verblijven(3). Het cassatiemiddel dient m.i. te falen.

Het incidenteel cassatieverzoek

2.6 Het incidenteel cassatieverzoekschrift van de man bevat één cassatiemiddel dat bestaat uit drie onderdelen. Het eerste onderdeel is gericht tegen het oordeel dat het stageld van de caravan gedurende de detentieperiode van de man niet op nihil wordt gesteld, het tweede onderdeel is gericht tegen het oordeel van het hof dat de man het stageld van de caravan dient te betalen in de periode vanaf 7 januari 2006 (tot 1 november 2006) en het derde onderdeel klaagt dat het oordeel van het hof dat niet aannemelijk is dat de moeder de caravan kan verhuren althans dat zij hiertoe niet gehouden is onjuist en/of onbegrijpelijk is, omdat de moeder door de verhuur van de caravan in de jaren 2005 en 2006 voldoende middelen had om de stagelden (geheel of gedeeltelijk) te voldoen en aldus in de kosten van verzorging en opvoeding van [de dochter] bij te dragen.

Onderdeel 1

2.7 Dit onderdeel betoogt kort gezegd dat het onjuist dan wel onbegrijpelijk is dat het hof de maandelijkse alimentatiebijdrage van de man gedurende zijn detentieperiode (d.i. de periode van 15 november 2004 tot 13 juli 2005) op nihil heeft gesteld, omdat hij in deze periode geen inkomsten genereerde (en evenmin vermogen bezat), terwijl hij volgens het hof wel geacht wordt het stageld van de caravan door te betalen (ondanks dat ten aanzien hiervan eveneens is bepaald dat deze betaling als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [de dochter] wordt beschouwd).

2.8 De oorspronkelijke afspraak van partijen was dat de man naast een maandelijkse kinderalimentatiebijdrage van fl. 400,- per maand (met ingang van 1 oktober 2001 te voldoen) het stageld van de caravan zou blijven betalen, zolang [de dochter] gedurende de vakantieperioden in deze caravan wenst(e) te verblijven. Dit is vastgelegd in de beschikking van het hof Amsterdam d.d. 29 november 2001, rov. 2.1, ad. 2. Het hof heeft aan de overeenkomst van partijen toegevoegd dat hij de betaling van het stageld als een wijze van bijdragen in de kosten van verzorging en opvoeding van [de dochter] beschouwde (zie het genoemde arrest, rov. 2.2, laatste zin). Ik acht het oordeel van het hof dat de man de betaling van het stageld gedurende zijn detentie diende te blijven voldoen voldoende begrijpelijk. Het hof heeft in drie nogal uitvoerige rechtsoverwegingen (rov. 4.6, 4.7 en 4.8) aan de problematiek van het stageld voor de caravan aandacht besteed. Ik wijs met name op rov. 4.8 waarin het hof m.i. op begrijpelijke wijze uiteenzet hoe het tot zijn beslissing over het stageld is gekomen. Het hof beeindigt de verplichting van de man om stageld voor de caravan te betalen per 1 november 2006. Ook neemt het hof in aanmerking dat de man van 15 november 2004 tot 13 juli 2005 en vanaf 7 januari 2006 voor het overige -d.w.z. buiten het stageld om- geen bijdrage aan de kosten van verzorging en opvoeding van [de dochter] hoefde te betalen. De klacht dat de moeder gehouden is om de haar toebehorende caravan te verhuren waar en wanneer redelijkerwijs mogelijk dient m.i. te falen. Het hof heeft in aanmerking genomen dat het niet aannemelijk is dat de moeder de caravan kan verhuren. Het hof is van oordeel dat zij daartoe evenmin gehouden is (zie rov 4.8). Dit is m.i. gezien het partijdebat geenszins onbegrijpelijk. Zo wilden moeder en dochter gedurende de vakantieperiodes in de caravan kunnen verblijven.

Onderdeel 2

2.9 Dit onderdeel betoogt dat het oordeel van het hof dat de betalingsverplichting van de vader met betrekking tot het stageld van de caravan niet op nihil wordt gesteld per 7 januari 2006, onjuist dan wel onbegrijpelijk is omdat [de dochter] sinds die datum bij de vader woonachtig is.

2.10 Deze klacht dient te falen omdat het hof in rov. 4.8 heeft vastgesteld dat [de dochter] in 2006 van de caravan gebruik heeft gemaakt.

Onderdeel 3

2.11 De klacht stelt dat als gevolg van de op de vrouw rustende verhuurverplichting met betrekking tot de caravan zij draagkracht heeft om een kinderalimentatiebijdrage te betalen aan de vader. De redenering is dat de moeder gedurende twee jaren (2005 en 2006) de stagelden aan de campinghouder heeft voldaan en aldus in de kosten van verzorging en opvoeding van [de dochter] heeft bijgedragen.

2.12 Ik verwijs naar het slot van onderdeel 2.8 van deze conclusie waar is aangegeven waarom er op de vrouw geen verplichting tot verhuur rust.

Conclusie

3 Deze strekt tot verwerping van het principaal cassatieverzoek en van het incidenteel cassatieverzoek.

De procureur-generaal bij de Hoge Raad

der Nederlanden

A-G

1 Zie de bestreden beschikking van 17 augustus 2006, rov. 2 en de beschikking in eerste aanleg van 23 november 2005, blz. 1 en 2.

2 Art. 426 Rv: de bestreden beschikking dateert van 17 augustus 2006 en het cassatieverzoekschrift is op 16 november 2006 op de griffie ontvangen.

3 Zie beschikking hof Amsterdam d.d. 29 november 2001, rov. 2.1 ad. 2 en rov. 2.2 laatste zin. Productie 7 bij het inleidende verzoekschrift.