HR, 02-11-2007, nr. 07/11290HR
ECLI:NL:HR:2007:BB6948
- Instantie
Hoge Raad
- Datum
02-11-2007
- Zaaknummer
07/11290HR
- LJN
BB6948
- Vakgebied(en)
Burgerlijk procesrecht (V)
- Brondocumenten en formele relaties
ECLI:NL:PHR:2007:BB6948, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 02‑11‑2007
Arrest gerechtshof: ECLI:NL:GHAMS:2007:BA5684
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2007:BB6948
ECLI:NL:HR:2007:BB6948, Uitspraak, Hoge Raad, 02‑11‑2007; (Cassatie)
Conclusie: ECLI:NL:PHR:2007:BB6948
In cassatie op: ECLI:NL:GHAMS:2007:BA5684
- Wetingang
- Vindplaatsen
Conclusie 02‑11‑2007
Inhoudsindicatie
Procesrecht. Cassatie, verstek meerdere gedaagden; exploot van dagvaarding met formeel gebrek (ontbreken mededeling van rechtsgevolg niet-verschijnen), relatieve nietigheid, herstel.
Rolnummer: 07/11290 HR
Rolzitting: 5 oktober 2007
Mr. Wuisman
CONCLUSIE inzake:
LEVOB Bank N.V.,
eiseres tot cassatie,
tegen
1. [Verweerder 1],
2. [Verweerster 2]
verweerders in cassatie.
Deze conclusie betreft een verzoek van eiseres tot cassatie om verstek te verlenen tegen verweerders in cassatie.
1. Het materiële geschil tussen partijen heeft betrekking op tussen partijen gesloten aandelenlease-overeenkomsten. In dit geschil heeft het gerechtshof Amsterdam op 24 mei 2007 een arrest uitgesproken.
2. Van genoemd arrest is eiseres tot cassatie in cassatie gekomen bij een exploot van dagvaarding, dat op 23 augustus 2007 ten kantore van de procureur in appel van verweerders in cassatie is uitgebracht.
3. Op de aangezegde eerst dienende dag, 7 september 2007, zijn beide verweerders in cassatie niet verschenen. Eiseres tot cassatie heeft verzocht om tegen verweerders in cassatie verstek te verlenen.
4. Gebleken is dat in de cassatiedagvaarding niet, zoals in het - krachtens artikel 407, lid 1 Rv ook in cassatie - toepasselijke artikel 111, lid 2, sub j Rv is voorgeschreven, de aanzegging van het rechtsgevolg als vermeld in artikel 140, lid 2 Rv is opgenomen. Aangezegd of medegedeeld dient te worden: indien er meer gedaagden zijn en er is ten minste een van hen in het geding verschenen, dan, indien ten aanzien van de niet verschenen gedaagden de voorgeschreven formaliteiten en termijnen in acht zijn genomen, wordt niet alleen tegen hen verstek verleend en tussen de eiser en de verschenen gedaagden voortgeprocedeerd, maar wordt ook tussen alle partijen één vonnis gewezen dat als een vonnis op tegenspraak wordt beschouwd.
5. In aanvulling op het voorgaande wordt nog het volgende onder de aandacht gebracht.
5.1 In lid 2 van artikel 407 Rv wordt voor de dagvaarding in cassatie met zoveel woorden bepaald dat in die dagvaarding niet de aanzegging genoemd in artikel 111, lid 2, sub i Rv hoeft te worden opgenomen. Dit geldt sinds de inwerkingtreding op 13 oktober 2005 van de wet van 8 september 2005, Stb. 2005, 455((1)). Voordien, d.w.z. vanaf 1 januari 2002 - de dag waarop het 'nieuwe procesrecht' in werking trad -, diende ook de aanzegging genoemd in artikel 111, lid 2, sub i Rv((2)) in de cassatiedagvaarding te worden opgenomen.
5.2 De hiervoor in 5.1 omschreven wijziging van artikel 407, lid 2 Rv heeft in 2005 ook het op de appeldagvaarding betrekking hebbende artikel 343 Rv ondergaan. De wijziging van artikel 343 Rv wordt in de Memorie van Toelichting((3)) bij het betreffende wetsontwerp als volgt toegelicht:
"Verduidelijkt wordt dat de dagvaarding in hoger beroep de in artikel 139 genoemde rechtsgevolgen verbonden aan het niet verschijnen door gedaagde niet hoeft te vermelden. Toewijzing van de vordering tenzij deze de rechter onrechtmatig of ongegrond voorkomt, doet zich in hoger beroep immers niet voor (zie Kamerstukken II 1999/2000, 26 855, nr. 3, blz. 99). Wel dient de dagvaarding in hoger beroep het in artikel 140, tweede lid, genoemde rechtsgevolg te vermelden, dat intreedt als bij meer gedaagden niet alle gedaagden verschijnen. In dat geval geldt ook in hoger beroep dat de uitspraak mede ten aanzien van de niet verschenen gedaagden als een uitspraak op tegenspraak wordt beschouwd."
Naar deze redengeving voor de wijziging van artikel 343 Rv wordt verwezen bij de toelichting op de wijziging van artikel 407, lid 2 Rv((4)).
5.3 Uit het voorgaande volgt dat het handhaven voor de cassatiedagvaarding van het voor-schrift in artikel 111, lid 2, sub j Rv bewust is geschied.
6. Uit artikel 120, lid 1 Rv volgt dat het ontbreken in de dagvaarding van de hiervoor in 4 genoemde mededeling de nietigheid van de dagvaarding meebrengt.
7. Artikel 121, lid 1 Rv houdt in, voor zover te dezen van belang, dat, wanneer een gedaagde niet verschijnt, tegen hem geen verstek kan worden verleend indien het exploot van dagvaarding aan een gebrek lijdt dat nietigheid meebrengt((5)).
8. Omdat de in de onderhavige zaak uitgebrachte cassatiedagvaarding nietig is, kan niet tot verstekverlening worden geconcludeerd.
9. Artikel 121, lid 2 Rv voorziet erin dat de rechter, wanneer hem blijkt dat het exploot van dagvaarding aan een gebrek lijdt dat nietigheid meebrengt, een nieuwe roldatum bepaalt en verder de eiser beveelt het bepaald zijn van een nieuwe roldatum bij exploot aan de gedaagde aan te zeggen met herstel van het gebrek op kosten van de eiser. Ingevolge lid 3 van artikel 121 Rv ziet de rechter echter van toepassing van het in artikel 121, lid 2 Rv bepaalde af, wanneer het hem aannemelijk voorkomt dat het exploot van dagvaarding de gedaagde als gevolg van het gebrek niet heeft bereikt. In dat geval spreekt de rechter de nietigheid van de dagvaarding uit.
Op grond van het bovenstaande luidt de conclusie: in overweging wordt gegeven om op de voet van artikel 121, lid 2 Rv een nieuwe roldatum te bepalen en aan eiseres tot cassatie het bevel te geven die nieuwe roldatum aan verweerders in cassatie bij exploot aan te zeggen en bij die gelegenheid tevens de in artikel 111, lid 2, sub j jo. 140, lid 2 Rv bedoelde aanzegging te doen.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1. Wet Aanpassing van enkele onderdelen van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en enige andere wetten in verband met het nieuwe procesrecht.
2. Voor 13 oktober 2005 was hetgeen thans in artikel 111, lid 2, sub i en j is bepaald, nog tesamen ondergebracht in artikel 111, lid 2, sub i Rv.
3. TK 2002-2003, 28 863, nr.3, blz. 10.
4. TK 2002-2003, 28 863, nr.3, blz. 11.
5. Zou worden doorgeprocedeerd zonder verstekverlening dan biedt artikel 425 Rv de mogelijkheid om van het arrest van de Hoge Raad in verzet te komen.
Uitspraak 02‑11‑2007
Inhoudsindicatie
Procesrecht. Cassatie, verstek meerdere gedaagden; exploot van dagvaarding met formeel gebrek (ontbreken mededeling van rechtsgevolg niet-verschijnen), relatieve nietigheid, herstel.
2 november 2007
Eerste Kamer
Nr. 07/11290HR
Hoge Raad der Nederlanden
Rolbeschikking
in de zaak van:
LEVOB BANK N.V.,
gevestigd te Amersfoort,
EISERES tot cassatie,
advocaat: mr. F.E. Vermeulen,
t e g e n
1. [Verweerder 1],
2. [Verweerster 2],
beiden wonende te [woonplaats],
VERWEERDERS in cassatie,
niet verschenen.
1. Het geding in cassatie
Eiseres tot cassatie - verder te noemen: Levob - heeft bij exploot van 23 augustus 2007 aan verweerders in cassatie - verder te noemen: [verweerder] c.s. - aangezegd dat zij beroep in cassatie instelt tegen het tussen partijen gewezen arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 24 mei 2007 en [verweerder] c.s. gedagvaard te verschijnen ter terechtzitting van de Hoge Raad van 7 september 2007.
[Verweerder] c.s. zijn in cassatie niet verschenen. Levob heeft verzocht verstek te verlenen tegen [verweerder] c.s. De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Wuisman strekt ertoe op de voet van art. 121 lid 2 Rv. een nadere datum te bepalen met bevel tot oproeping van [verweerder] c.s. met herstel van het na te noemen gebrek.
2. Beoordeling van het verzoek tot verstekverlening
Het exploot van dagvaarding van 23 augustus 2007 voldoet niet aan de ingevolge art. 407 lid 1 in verbinding met art. 111 lid 2, aanhef en onder j, Rv. in acht te nemen eisen, vermeld in art. 140 lid 2 in verbinding met art. 140 lid 1 Rv., aangezien het niet de mededeling bevat dat indien er meer gedaagden zijn en tenminste één van hen in het geding is verschenen, terwijl ten aanzien van de niet verschenen gedaagden de voorgeschreven formaliteiten in acht zijn genomen, tegen hen verstek wordt verleend en tussen de eiser en de verschenen gedaagden wordt voortgeprocedeerd, met dien verstande dat tussen alle partijen één vonnis wordt gewezen dat als een vonnis op tegenspraak wordt beschouwd.
Ingevolge art. 120 lid 1 Rv. brengt dit gebrek nietigheid van het exploot mee.
Het is evenwel niet aannemelijk dat het exploot als gevolg van dit gebrek [verweerder] c.s. niet heeft bereikt zodat, gelet op art. 121 lid 2 Rv., een nieuwe roldatum zal worden bepaald, met bevel aan Levob tot het uitbrengen aan [verweerder] c.s. van een herstelexploot met hernieuwde oproeping van hen.
3. Beschikkende
De rolraadsheer:
bepaalt dat de zaak weer zal worden uitgeroepen ter rolle van 30 november 2007;
beveelt Levob aan [verweerder] c.s. die datum bij exploot aan te zeggen en hen op te roepen dan te verschijnen, met herstel van voormeld gebrek op haar kosten;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Deze beschikking is gegeven door de raadsheer F.B. Bakels en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 2 november 2007.