HR, 14-09-2007, nr. C06/125HR

rolnummer: C06/125HR

Mr. J. Wuisman

rolzitting: 25 mei 2007

CONCLUSIE inzake:

[Eiser],

eiser tot cassatie,

advocaat: mr. R.T.R.F. Carli,

tegen

[Verweerder],

verweerder in cassatie,

advocaat: mr. P.S. Kamminga.

1. Feiten

1.1 In de rov. 2.1 t/m rov. 2.10 van het vonnis van 12 mei 2004 van de rechtbank Zutphen komt een opsomming van vaststaande feiten voor, waarvan het hof Arnhem onder 3 van zijn arrest d.d. 27 december 2005, in cassatie onbestreden, vaststelt, dat daartegen in appel geen grieven zijn aangevoerd. Aan genoemde opsomming is het volgende ontleend:

(i) Bij notariële akte van 16 juli 1993 heeft eiser tot cassatie (hierna: [eiser]((1))), twee percelen grond aan [a-straat], nadien genaamd: [b-straat], te [plaats] (destijds kadastraal bekend onder de nummers sectie [A 001] en [002]) aan verweerder in cassatie (hierna: [verweerder]) verkocht en geleverd. In artikel 6 van de akte is ten behoeve van [verweerder] een voorkeursrecht van koop opgenomen met betrekking tot een gedeelte van perceel [002] (later omgenummerd naar [003]) waarvan [eiser] de eigendom behield. Dat voorkeursrecht luidt:

"Voorkeursrecht van koop

Verkoper verleent aan koper, die voor zich bedingt en aanneemt, een voorkeursrecht van koop van het resterende bij verkoper in eigendom verblijvende gedeelte van voormeld kadastrale perceel gemeente Ambt-Doetinchem sectie [A] nummer [002] met het daarop staande woonhuis met aanhorigheden.

Dit voorkeursrecht van koop wordt van kracht zodra verkoper tot vervreemding in eigendom of vestiging van een zakelijk genotsrecht wenst over te gaan.

Hij is alsdan verplicht de koper hiervan bij aangetekend schrijven in kennis te stellen.

Laatstbedoelde heeft dan gedurende één maand het recht het verkochte te kopen tegen een prijs, welke alsdan door een derde is geboden, of, bij gebreke van een dergelijk bod tegen een prijs tussen partijen in onderling overleg vast te stellen.

Indien de voorkeursgerechtigde, koper in deze, geen gebruik maakt van zijn voorkeursrecht, is de wederpartij, verkoper in deze, bevoegd tot vervreemding aan een derde of vestiging van een zakelijk genotsrecht over te gaan.

Indien verkoper tot verkoop of vestiging van een zakelijk genotsrecht overgaat zonder koper gelegenheid te hebben gegeven op vorenstaande wijze gebruik te maken van zijn voorkeursrecht, of zijn medewerking tot levering niet verleent nadat koper heeft verklaard van zijn voorkeursrecht gebruik te maken, zal verkoper aan koper een direct opeisbare boete verbeuren van vijftig duizend gulden (f 50.000,-) onverminderd het recht nakoming en/of schadevergoeding te verlangen."

(ii) Bij brief van 24 oktober 2000 bericht [eiser] aan [verweerder] het navolgende:

"(...) Hierbij laat ik u, geheel conform onze afspraak in de akte van levering d.d. 16 juli 1993 weten dat ik doende ben het perceel kad. bekend Doetinchem [003] gedeeltelijk te verkopen. Alhoewel ik van mening ben dat ik u alleen het voorkeursrecht van koop heb verleend op het gehele perceel (...) wil ik u toch 3 dagen de gelegenheid bieden om een bod te doen. (...) Het bod mij tot op heden gedaan is f 575.000,- k.k. (...)."

(iii) [Verweerder] antwoordt bij brief van 26 oktober 2000:

"(...) Wij willen gebruik maken van dit voorkeursrecht, conform de akte d.d. 16-07-1993. (...) Graag vernemen wij van u waarom u een gedeelte aanbiedt en niet het gehele perceel? Om tot een objectief oordeel te komen, zien wij graag een bewijsstuk van de bieding van f 575.000,- k.k. (...)."

(iv) Daarop reageert [eiser] bij brief van 28 oktober 2000 als volgt:

"(...) In de akte staat niet vermeld dat ik u bewijsstuk(ken) moet overleggen met betrekking tot biedingen gedaan door derden. Overigens kunt u zich beter niet laten beïnvloeden door biedingen van anderen als u tot een objectief oordeel wilt komen. (...) Per ommegaande verwacht ik van u bericht of u gebruik wilt maken van uw voorkeursrecht op voorwaarden en volgens tekening zoals in en bij de brief van 24-10-2000 gedaan."

(v) Bij brief van 13 november 2000 deelt [eiser] aan [verweerder] mee:

"(...) Ondanks onze afspraak van 1 november 2000 waarbij u toezegde binnen één week duidelijkheid te verschaffen omtrent uw koopintenties moet ik vandaag constateren nog steeds niets van u vernomen te hebben. U krijgt van mij hierbij nog de tijd tot dinsdagmiddag 12.00 uur. Heb ik voor die tijd niet uw antwoord, d.w.z. u koopt het wel of niet, dan acht ik mij verder niet gebonden aan onze afspraak zoals neergelegd in de akte van levering d.d. 16 juli 1993. (...)."

(vi) De reactie van [verweerder] hierop in een brief van 13 november 2000 luidt:

"(...) Hierbij reageren wij op uw brief van 13 november 2000 waarin u onze bespreking aanhaalt van 1-11-2000 voor verdere afspraken. In dit gesprek heb ik aangegeven dat ik geïnteresseerd ben in de aankoop van de grond plus gebouwen. Dat we dit niet in een paar dagen kunnen beslissen, lijkt mij duidelijk. (...) Tevens vragen wij u of de mogelijkheid bestaat voor aankoop van het gehele perceel, daar dat meer mogelijkheden biedt en wat dan de prijs zal zijn. Ook van de zijde van de gemeente moeten we afwachten welke mogelijkheden er zijn. Daar zal deze week uitsluitsel op komen. Dit ligt dan ruim binnen de termijn van 1 (één) maand na ontvangst van het aangetekende schrijven, welke wij van u hebben ontvangen op 24 oktober 2000. In de akte staat dat wij binnen 1 maand tot een besluit moeten komen. Hieraan confirmeren wij ons. (...)."

(vii) [Verweerder] schrijft op 23 november 2000 aan [eiser]:

"(...) In eerste instantie hebben we gesproken over de + 2000 m2 waarbij u een schriftelijke aanbieding heeft van f. 550.000,- en van een particulier van rond de f 575.000,- zoals u meldde. Om ervan overtuigd te zijn dat we een juiste bieding doen, stellen we het op prijs om van de bieding van f. 575.000,- een afschrift te mogen zien en ons daaraan kunnen confirmeren.

Ons inziens is een prijs van f. 550.000,- een zeer goed bod voor de + 2.000 m2 welke thans door u wordt aangeboden met opstallen. De prijs van sloop van de woning om tot bouwkavel te kunnen komen, verhoogt het geheel aanzienlijk. Zodoende komen we tot een prijs van 51/2 ton, maar als u ons kunt overtuigen dat er een bod ligt van f. 575.000,- dan zien we daarvan graag een afschrift.

Zoals afgelopen maandag 20 november besproken willen we tevens een bod uitbrengen voor het gehele perceel met kadasternummer [003]. We kunnen u een bieding doen van f 600.000,- en zoals u reeds meldde zal de oppervlakte rond de 2.600 m2 bedragen. (...)."

(viii) Op 15 december 2000 verkoopt [eiser] het perceel met het nummer [003] in twee gelijke delen aan [betrokkene 1] en aan [betrokkene 2] voor een koopsom van fl. 287.500,- (kk) per koper. De akten van levering worden op 22 februari 2001 verleden.

2. Het geschil en het procesverloop

2.1 [Verweerder] start in juli 2002 een procedure bij de rechtbank Zutphen tegen [eiser]((2)). Hij vordert een veroordeling van [eiser] tot betaling van de contractuele boete, die in de clausule betreffende het recht van voorkeur wordt genoemd, alsook een vergoeding voor de door hem geleden schade, onder meer bestaande uit het derven van de winst die hij met de verkoop van twee, op het perceel nieuw te bouwen woningen zou hebben kunnen realiseren ((3)).

Aan de vorderingen legt [verweerder] ten grondslag dat [eiser] met de verkoop en levering van het perceel aan [betrokkene 1] en [betrokkene 2] zijn voorkeursrecht heeft geschonden. Voor die schending voert hij, kort samengevat, het volgende aan:

- op 26 oktober 2000 heeft hij in antwoord op de brief van 24 oktober 2000 van [eiser] te kennen gegeven van het voorkeursrecht gebruik te willen maken, dat onder meer inhield dat hij het perceel kon kopen tegen de prijs die een derde daarvoor had geboden;

- hij heeft aanvaard een koopprijs van fl. 575.000,- te betalen, mits door [eiser] bewijs geleverd werd van de beweerde bieding van fl. 575.000,- van een derde;

- hij had reden tot twijfel over het bestaan van deze bieding niet alleen omdat [eiser] weigerde het verlangde bewijs te verstrekken, maar ook omdat [eiser] in onder-handeling was met MVO Projecten BV, die een bod van fl. 550.000,- had uitgebracht; op 24 oktober 2000 was er niet nog een ander bod van een derde;

- hij heeft [eiser] laten weten het bod van fl. 550.000,- een zeer goed bod te vinden en bereid te zijn dat bedrag te betalen.((4))

2.2 [Eiser] heeft als verweer onder meer aangevoerd:

- zodra [eiser] tot vervreemding wenste over te gaan, had [verweerder] gedurende een maand het recht om het perceel, waarop het voorkeursrecht rustte, te kopen tegen een prijs die alsdan door een derde werd geboden;

- op 24 oktober 2000 heeft [eiser] het perceel aan [verweerder] aangeboden en in gesprekken en brieven van daarna heeft hij meegedeeld, dat hij het perceel voor een prijs van fl. 575.000,- kon verkopen, voor welke prijs hij het perceel ook aan [verweerder] heeft aangeboden;

- er bestond geen verplichting om bewijs van de aanbieding door een derde van een koopprijs van fl. 575.000,- te leveren;

- [verweerder] is binnen de daarvoor geldende termijn van een maand slechts bereid geweest om een koopprijs van fl. 550.000,- te betalen;

- na het verstrijken van de maand stond het [eiser] vrij om het perceel aan anderen voor een bedrag van fl. 575.000,- te verkopen.((5))

2.3 Bij vonnis van 12 mei 2004 heeft de rechtbank de vorderingen van [verweerder] afgewezen. De rechtbank volgt [verweerder] niet in de stelling dat [eiser] op 26 oktober 2000 slechts een bod van MVO Projecten BV ten bedrage van fl. 550.000,- had (rov. 5.3). Vervolgens oordeelt de rechtbank dat [verweerder], nu hij een voorwaarde stelde, niet het aanbod van [eiser] heeft aanvaard om voor een bedrag van fl. 575.000,- gebruik te maken van zijn voorkeursrecht (rov. 5.5).

2.4 [Verweerder] is van het vonnis van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Arnhem. Bij arrest van 27 december 2005 heeft het hof het vonnis van de rechtbank, voor zover betrekking hebbend op de zaak tegen [eiser], vernietigd en, opnieuw rechtdoende, [eiser] veroordeeld tot betaling van de contractuele boete. Ter bepaling van de hoogte van de door [eiser] aan [verweerder] verschuldigde schadevergoeding gelast het hof een inlichtingencomparitie.

Het hof verwerpt het standpunt van [verweerder] dat hij het aanbod om het perceel voor een bedrag van fl. 575.000,- te kopen heeft aanvaard. Hij stelde immers de voorwaarde dat [eiser] aantoonde dat hij van een derde een bod van fl. 575.000,- had (rov. 4.8.). Volgens het hof lieten de redelijkheid en billijkheid overigens toe dat hij die voorwaarde stelde (rov. 4.9). Aan de weigering het door [verweerder] verlangde bewijs van het bod te leveren en het ook in de onderhavige procedure niet onthullen van de identiteit van de derde zonder daarvoor een rechtvaardiging aan te voeren, verbindt het hof de gevolgtrekking dat [eiser] in de relevante acceptatiemaand ook geen bod van fl. 575.000,- van een derde had. Wel had hij een bod van fl. 550.000,- van MVO Projecten BV. [Verweerder] heeft aangeboden voor dat bedrag het perceel te kopen. Door het perceel op 15 december 2000 aan derden te verkopen is [eiser] toerekenbaar tekortgeschoten in de naleving van zijn verplichtingen jegens [verweerder] uit het voorkeursrecht van laatstgenoemde (rov. 4.9 en 4.10).

2.5 [Eiser] is van het arrest van het hof, dat ten dele een eindarrest vormt, tijdig in cassatie gekomen. [Verweerder] heeft bij conclusie van antwoord tot verwerping van het cassatieberoep geconcludeerd. Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk doen toelichten.

3. Bespreking van het cassatiemiddel

3.1 Het cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen, waarvan het tweede in een aantal subonderdelen is uitgesplitst.

onderdeel 1

3.2 Onderdeel 1 keert zich tegen hetgeen het hof aan het slot van rov. 4.9 overweegt: "Ook in de onderhavige procedure heeft [eiser] geweigerd om de identiteit van de bieder(s) te onthullen en daarvoor evenmin een rechtvaardiging aangevoerd."

Onder verwijzing naar § 11 van de conclusie van antwoord in eerste aanleg wordt betoogd dat het hof zich moet hebben vergist, want in die paragraaf worden de namen van de bieders genoemd((6)). Daaraan wordt toegevoegd, dat het hof blijkens rov. 4.13 bovendien bekend was met het feit dat de biedingen gestand werden gedaan((7)), zodat er niet alleen sprake is van een kennelijke vergissing maar ook van innerlijke tegenstrijdigheid in het arrest.

3.3 De betekenis van de slotpassage van rov. 4.9 moet worden beoordeeld in het kader van de gehele, door het hof in rov. 4.9 aan de orde gestelde vraagstelling. Aan het begin van rov. 4.9 merkt het hof op dat het te dezen gaat om de vraag of [verweerder] gedurende de maand na de mededeling van [eiser] in de brief van 24 oktober 2000 dat hij het in geschil zijnde perceel wilde verkopen, aan [eiser] heeft laten weten dat hij het perceel wilde kopen tegen een prijs die door een derde was geboden. Het hof vermeldt vervolgens, in cassatie niet bestreden, dat tussen partijen vaststaat dat [eiser] in ieder geval een schriftelijk aanbod van aankoop voor fl. 550.000,- van MVO Projecten BV had gehad en dat [verweerder] zich steeds en tijdig bereid heeft verklaard het perceel voor dat bedrag te willen kopen. Dat dat niet tot een gebondenheid van [eiser] jegens [verweerder] uit hoofde van diens voorkeursrecht heeft geleid((8)), kan, zo is kennelijk de gedachtengang van het hof geweest, alleen dan worden aangenomen, in het geval dat [eiser] voordien, met name op 24 oktober 2000 zoals hij steeds heeft gesteld en met de brief van 24 oktober 2000 ook heeft doen voorkomen, al een aanbod van een andere derde tot aankoop van het perceel voor een bedrag van fl. 575.000,- had. Is dat het geval geweest dan heeft [eiser], gezien de clausule inzake het voorkeursrecht, kunnen verlangen dat [verweerder] te kennen gaf of hij het perceel voor dat bedrag wilde kopen, zij het dat de redelijkheid en billijkheid meebrengen dat [verweerder] van [eiser] bewijs kon verlangen van diens mededeling in de brief van 24 oktober 2000 dat hij van een derde een bod van fl. 575.000,- had. Dat heeft [eiser] echter geweigerd. De slotpassage van rov. 4.9 is in aansluiting hierop te verstaan als dat volgens het hof [eiser] ook in de onderhavige procedure niet uit de doeken heeft gedaan wie op 24 oktober 2000 al het aanbod van aankoop van het perceel voor fl. 575.000,- had gedaan en ook geen verklaring hiervoor heeft gegeven.

3.4 De slotpassage van rov. 4.9 zoals deze moet worden begrepen, is niet onbegrijpelijk in het licht van § 11 van de conclusie van antwoord en rov. 4.13 van het arrest. Uit wat daar is gesteld respectievelijk overwogen, volgt niet, en zeker niet dwingend, wie al op 24 oktober 2000 aan [eiser], zoals hij stelt, een aanbod tot aankoop van het perceel voor fl. 575.000,- had gedaan. Op beide plaatsen wordt dat niet naar voren gebracht. Dit betekent dat de twee klachten in onderdeel 1 falen.

onderdeel 2

3.5 Met onderdeel 2 wordt de beslissing van het hof aan het begin van rov. 4.10 bestreden dat [eiser] in de relevante acceptatiemaand((9)) geen aanbod van fl. 575.000,- had.

3.6 In subonderdel 2a wordt voor de bestrijding van deze beslissing aangehaakt bij onderdeel 1. Tevergeefs, nu dat onderdeel om de hierboven uiteengezette redenen geen doel treft.

3.7 In de subonderdelen 2b, 2b1 en 2b2 bestaat de bestrijding van de in rov. 3.5 genoemde beslissing uit het aanvechten van 's hofs oordeel in rov. 4.9 dat [eiser] tegenover [verweerder] gehouden was om aan zijn verzoek te voldoen om bewijs te leveren van de mededeling in de brief van 24 oktober 2000 dat er een aanbod van een derde was tot aankoop van het perceel voor fl. 575.000,-.

Voor zover wordt betoogd dat voor die gehoudenheid geen grondslag in artikel 150 WvBRv is te vinden (subonderdeel 2b1), mist de klacht feitelijke grondslag. Op dat artikel baseert het Hof de gehoudenheid niet.

De gehoudenheid van [eiser] baseert het hof op de redelijkheid en billijkheid die de verhouding tussen [verweerder] en [eiser] mede beheerst. Daarvoor valt het hof, dat leidt geen twijfel, terug op de artikelen 6:2 en 6:248, lid 1 BW. Uit die artikelen volgt dat partijen, tussen wie een al dan niet contractuele verbintenis bestaat, zich jegens elkaar hebben te gedragen ook overeenkomstig hetgeen de redelijkheid en billijkheid meebrengen. In de onderhavige aangelegenheid stonden [verweerder] en [eiser] tot elkaar in een contractuele verhouding, zodat ook tussen hen de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid gold. Dit wordt over het hoofd gezien bij de stelling dat de plicht tot leveren van bewijs alleen had kunnen worden aangenomen, indien de overeenkomst die bewijsplicht noemt (subonderdeel 2b2, derde alinea). In het cassatiemiddel zelf wordt verder niet, ook niet in de vorm van een aanzet, gesteld en toegelicht dat en waarom de redelijkheid en billijkheid te dezen geen deugdelijke grondslag vormen voor het aanvaarden van een bewijsplicht. De stellingen dienaangaande in de Schriftelijke Toelichting moeten als te laat naar voren gebracht buiten aanmerking blijven.

Het niet voldoen aan het verzoek van [verweerder] om bewijs te leveren van het bestaan van het aanbod van een derde tot aankoop van het perceel voor fl. 575.000,- vormt een van de omstandigheden, waarop het hof zijn oordeel baseert dat [eiser] in de acceptatiemaand (meer in het bijzonder op 24 oktober 2000) geen aanbod van fl. 575.000,- van een derde had. Voor de stelling dat het hof niet tot dat oordeel had mogen komen omdat [verweerder] [eiser] ten aanzien van diens plicht tot levering van bewijs niet op de voet van de artikelen 6:81 e.v. BW in gebreke had gesteld (subonderdeel 2b2, derde en vijfde alinea), is geen steun in die artikelen of elders in de wet te vinden.

4. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1. In rov. 2.1 van haar vonnis noemt de rechtbank ook [betrokkene 3] als contractspartij, maar het hof stelt in rov. 4.11 van zijn arrest vast, in cassatie onbestreden, dat [betrokkene 3] de akte van levering heeft meeondertekend ten blijke van haar instemming als echtgenote met de verkoop en levering van de twee percelen door [eiser].

2. Tevens worden gedagvaard [betrokkene 3], de echtgenote van [eiser], en Mr. A. Pera, de notaris op wiens kantoor de verkoop en levering van het perceel aan [betrokkene 1] en [betrokkene 2] is geregeld. De tegen hen ingestelde vorderingen wijst het hof af. Die beslissing blijft in cassatie onbestreden. [betrokkene 3] en Mr. A. Pera blijven om die reden hier verder buiten beschouwing.

3. Zie de inleidende dagvaarding onder 7.

4. Zie voor deze stellingname van [verweerder] met name: dagvaarding in eerste aanleg, onder 2 en 6; conclusie van repliek, onder 22; akte uitlating overgelegde producties, onder 3 en 4; memorie van grieven, onder 9 en 10.

5. Zie voor dit verweer onder meer de conclusie van antwoord, sub 7 t/m 10 en 18 t/m 21.

6. In die paragraaf wordt onder meer gesteld: "Op 15 december 2000 wordt een schriftelijke koopovereenkomst opgemaakt tussen [eiser] en [betrokkene 3] en de twee kopers met betrekking tot het bewuste perceel. Deze kopers zijn [betrokkene 1] en [betrokkene 2]".

7. Vermoedelijk wordt hier gedoeld op de volgende passage uit rov. 4.13: "Medio november 2000 wendde [eiser] zich tot het kantoor van Pera met het verzoek twee koopovereenkomsten op te stellen in verband met de verkoop van het onderhavige perceel aan [betrokkene 1/4] en [betrokkene 2/5]."

8. Van die gebondenheid gaat het hof in rov. 4.10 uit na de vaststelling dat in de acceptatiemaand aan [eiser] niet een aanbod tot aankoop van het perceel voor een bedrag van fl. 575.000,- is gedaan.

9. Waarmee, gelet op rov. 4.9 in samenhang met de stellingname van [eiser] in de procedure, meer in het bijzonder 24 oktober 2000 wordt bedoeld.