HR, 14-09-2007, nr. C06/122HR

Rolnr. C06/122HR

mr. J. Spier

Zitting 25 mei 2007

Conclusie inzake

[Eiser]

tegen

[Verweerder]

1. Feiten

1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de navolgende feiten, zoals vastgesteld in rov. 1 van het vonnis van de Rechtbank Amsterdam van 28 juli 2004. Ook het Hof Amsterdam is daarvan, blijkens rov. 2 van zijn arrest van 26 januari 2006, uitgegaan. Daarbij verdient aantekening dat [eiser] in zijn tweede grief had aangevoerd dat hetgeen de Rechtbank onder 1 e heeft vastgesteld onjuist is. In rov. 2 vermeldt het Hof dat het daarmee rekening heeft gehouden. Waar het Hof - in cassatie niet bestreden - in rov. 3.8 heeft overwogen dat hetgeen de Rechtbank onder 1 e heeft vastgesteld, wél juist is, kan ook hiervan in cassatie worden uitgegaan.

1.2 [Eiser] heeft sedert 1984 werkzaamheden verricht voor Alcas BV (hierna: Alcas); tot 1 januari 1989 op basis van een freelanceverhouding en vanaf 1 januari 1989 in dienstverband.

1.3.1 Nadat tussen [eiser] en Alcas een conflict was ontstaan, heeft [verweerder] [eiser] in 1992 als raadsman bijgestaan in een op grond van art. 116 Rv (oud) voor de Kantonrechter gevoerde procedure tegen Alcas. Daarin stelde [eiser] onder meer dat Alcas gehouden was om zijn schuld jegens de fiscus terzake inkomstenbelasting en premieheffing over de jaren 1986 en 1987 als eigen schuld te voldoen.

1.3.2 Bij vonnis van 28 augustus 1992 heeft de Kantonrechter de vordering van [eiser] afgewezen omdat hij de gehoudenheid van Alcas tot betaling van deze belastingschuld op geen enkele wijze aannemelijk had gemaakt.

1.4 Vervolgens is door [verweerder] namens [eiser] voor de Kantonrechter een bodemprocedure (met rolnummer 2387/92) aangespannen waarin onder meer uitbetaling door Alcas van provisie werd gevorderd. [Verweerder] heeft in die procedure niet wederom gevorderd dat Alcas zou worden veroordeeld om bedoelde schuld van [eiser] aan de fiscus als eigen schuld te voldoen. [Verweerder] heeft ten dien aanzien bij conclusie van repliek gesteld:

"[Eiser] houdt zich te dier zake uitdrukkelijk alle rechten voor. Hij stelt zich voor zonodig middels een afzonderlijke civiele procedure een uitspraak ten gronde betreffende dit punt uit te lokken. [Eiser] denkt middels het horen van getuigen te kunnen aantonen dat Alcas zich jegens hem verbonden heeft de schulden van [eiser] aan de Belastingdienst betreffende 1986 en 1987 als ware het haar eigen schuld te voldoen."

1.5 Alcas heeft aan de fiscus ten behoeve van [eiser] een bedrag van in totaal fl. 17.830 terzake van door [eiser] over het jaar 1985 aan de fiscus verschuldigde inkomstenbelasting en premieheffing betaald. Alcas heeft in de bodemprocedure voor de Kantonrechter dit bedrag van [eiser] in reconventie gevorderd. [Verweerder], namens [eiser], heeft ingestemd met verrekening van dit bedrag met hetgeen [eiser] terzake provisie van Alcas vorderde.

1.6.1 In de bodemprocedure heeft Alcas (onder meer) een beroep gedaan op verrekening van hetgeen zij aan [eiser] was verschuldigd met hetgeen zij voor [eiser], inzake van door hem aan de fiscus verschuldigde loonbelasting en premieheffingen over 1988, aan de fiscus had betaald, te weten fl. 26.375. [Eiser] heeft zich in zijn (door [verweerder] ingediende) conclusie van repliek verzet tegen die verrekening en zich op het standpunt gesteld dat hij voor wat betreft de door Alcas aan de fiscus betaalde loonbelasting en premieheffingen over 1988, uitsluitend had geaccepteerd aan Alcas terug te betalen een bedrag van fl. 13.165. [Eiser] wees hierbij op een brief van Alcas aan hem d.d. 24 april 1991 inhoudende onder meer:

"De afwikkeling over 1998 met het loonbelastingteam is mede gebaseerd op de afspraak dat het bedrag van fl. 13.165,- met u wordt verrekend (bij u wordt verhaald) en dat u met deze verrekening instemt."

1.6.2 De Kantonrechter heeft aangaande dit geschilpunt zakelijk weergegeven overwogen:

"Het door [eiser] gevoerde verweer treft geen doel. Terecht voert Alcas aan in de brief van 24 april 1991, waarop [eiser] zich beroept, een regeling te hebben vastgelegd die uitging van de toen bekende feiten en derhalve een moment-opname betrof en dat daaruit niet kan worden afgeleid dat nadien ten behoeve van [eiser] en op grond van haar garantstelling aan de fiscus gedane betalingen niet meer voor verrekening in aanmerking zouden komen. De gegrondheid van de vordering van Alcas van fl. 26.375,- is daarmee voldoende komen vast te staan."

1.6.3 De Kantonrechter heeft in de bodemprocedure bij vonnis van 21 september 1994 toegestaan dat het door Alcas aan [eiser] verschuldigde werd gecompenseerd met hetgeen in reconventie aan Alcas werd toegewezen.

1.7 Tegen het onder 1.6.3 vermelde vonnis van de kantonrechter heeft [eiser] hoger beroep ingesteld. De Rechtbank heeft het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd.

2. Procesverloop

2.1.1 Bij exploot d.d. 23 augustus 2003 heeft [eiser] [verweerder] doen dagvaarden voor de Rechtbank te Amsterdam. Hij vordert veroordeling van [verweerder] tot betaling van € 43.630,21, zulks met nevenvorderingen.

2.1.2 [Eiser] heeft, naast hetgeen onder 1 is weergegeven, aan zijn vordering - in de weergave van de Rechtbank(1) - ten grondslag gelegd dat [verweerder] jegens [eiser] is tekortgeschoten door in de door hem gevoerde bodemprocedure voor de Kantonrechter tegen Alcas niet te stellen dat Alcas jegens [eiser] verplicht was diens belastingschulden over de jaren 1986 en 1987 als een eigen schuld te voldoen, hoewel hij deze stelling "kon bewijzen."(2) Tengevolge daarvan is in rechte, als niet weersproken, komen vast te staan dat Alcas gerechtigd was hetgeen [eiser] van haar vorderde te verrekenen met hetgeen zij voor [eiser] aan de fiscus had voldaan. Toen [eiser] in een door hem aangespannen (tweede) bodemprocedure (wederom bijgestaan door [verweerder]) zich op het standpunt stelde dat hetgeen hij over 1986 en 1987 aan de fiscus was verschuldigd voor rekening van Alcas diende te komen, werd zijn standpunt door de Kantonrechter in die tweede bodemprocedure van de hand gewezen, met een verwijzing naar het gezag van gewijsde van het vonnis in de eerste bodemprocedure.

2.2 [Verweerder] heeft de vordering bestreden. Hij heeft de litigieuze vordering niet ingesteld omdat [eiser] deze niet kon bewijzen.

2.3 Bij vonnis van 3 december 2003 heeft de Rechtbank een comparitie gelast teneinde partijen de gelegenheid te geven hun stellingen nader toe te lichten. Stukken waarvan zij zich "wensen te bedienen" moeten op voorhand worden toegezonden. Partijen wordt voorts verzocht ter zitting "aan te geven over welke concrete bewijsmogelijkheden zij beschikken".

2.4 De Rechtbank heeft in haar vonnis van 28 juli 2004 de vordering van [eiser] afgewezen.

2.5 [Eiser] heeft hoger beroep ingesteld tegen het eindvonnis. [Verweerder] heeft het beroep tegengesproken.

2.6.1 In zijn arrest van 26 januari 2006 heeft het Hof het bestreden vonnis bekrachtigd.

2.6.2 Het Hof overweegt dat [eiser] [verweerder] verwijt zijn standpunt dat Alcas de belasting/premies over 1986 en 1987 als eigen schuld te voldoen onvoldoende heeft verdedigd. Daarbij beroept hij zich, volgens het Hof, op verklaringen van [betrokkene 1] van 15 juli 1996, van [betrokkene 2] van 7 november 1996 en van [betrokkene 3] van 16 oktober 1996 (rov. 3.9). Het Hof memoreert dat [verweerder] "dit standpunt" in de onder 1.3.1 vermelde procedure heeft verdedigd, maar dat de Kantonrechter het als "op geen enkele wijze aannemelijk" gemaakt heeft verworpen. Het Hof vervolgt zijn gedachtegang aldus:

"3.11 In de daarop volgende procedure voor de kantonrechter, de bodemzaak onder het rolnummer 2387/92, heeft [verweerder] het door Alcas betwiste standpunt van [eiser] niet nogmaals aan zijn eis ten grondslag gelegd maar wel het hiervoor al besproken voorbehoud gemaakt om de door [eiser] gestelde toezegging van Alcas alsnog in een afzonderlijke procedure aan de orde te kunnen stellen.

Het Hof is van oordeel dat het niet onbegrijpelijk is dat [verweerder] de onderhavige kwestie in de bodemprocedure 2387/92, afgezien van dat voorbehoud, heeft laten rusten. Daarbij is allereerst van belang dat, toen de dagvaarding in die bodemprocedure werd uitgebracht, 23 september 1992, bewijsmiddelen zoals de thans door [eiser] overgelegde schriftelijke verklaringen van [betrokkene 1], [betrokkene 3] en [betrokkene 2], die alle zijn opgemaakt in 1996, kennelijk niet beschikbaar waren; [eiser] heeft niets gesteld waaruit het tegendeel zou kunnen blijken. Er was wel een brief van [betrokkene 1] aan [eiser] van 13 februari 1992. [Betrokkene 1], die als adviseur voor [eiser] optrad, gaat in die brief uitvoerig in op diverse bedragen, die over de jaren tot en met 1988 aan de belastingdienst moesten worden voldaan en op de verrekening van die bedragen tussen Alcas en [eiser], maar hij brengt daarbij niet ter sprake dat Alcas op zich zou hebben genomen om de over 1986 en 1987 verschuldigde belastingen en premies voor eigen rekening te nemen, terwijl dat in het kader van de inhoud van de brief zeker voor de hand zou hebben gelegen. Hij schrijft wel: "Alhoewel ik er begrip voor heb, dat de huidige directeur [betrokkene 4] met deze kwestie, zonder voorkennis is opgescheept, ben ik van mening, dat Alcas, als werkgeefster de plicht heeft de ontstane belastingschuld voor haar rekening te nemen." Daaruit kon [verweerder] afleiden dat [betrokkene 1] weliswaar van mening was dat Alcas de desbetreffende belastingschuld van [eiser] voor haar rekening zou moeten nemen, maar niet dat volgens [betrokkene 1] een daartoe strekkende toezegging ook inderdaad door Alcas was gedaan. Nu niet is gesteld of gebleken dat ten tijde van het instellen danwel gedurende de loop van de bodemprocedure 2387/92 andere bewijsmiddelen voorhanden waren, heeft [verweerder] niet gehandeld in strijd met de zorgvuldigheid die van een redelijk bekwame en redelijk handelend advocaat mag worden verwacht door geen nakoming te eisen van de door [eiser] gestelde toezegging van Alcas, en zich in plaats daarvan te beperken tot een voorbehoud van de rechten van [eiser]. Dit een en ander geldt ook voor het in die zaak ingestelde hoger beroep (..). Enerzijds is immers niet gesteld of gebleken dat [verweerder] bij het voeren van die procedure rekening kon of moest houden met voor [eiser] gunstige verklaringen van de eerder genoemde [betrokkene 1], [betrokkene 3] en [betrokkene 2], of andere bewijsmiddelen, terwijl anderzijds het door hem gemaakte voorbehoud dienaangaande nog steeds van kracht was.

3.12 Ook in de tweede bodemprocedure voor de kantonrechter, rolnummer 172/95, heeft [verweerder] de door [eiser] gestelde verplichting van Alcas om zijn belastingschulden over 1986 en 1987 als eigen schuld te voldoen niet aangevoerd. Die zaak is ingeleid bij dagvaarding van 29 december 1994 en [verweerder] heeft zijn conclusie van repliek/ antwoord genomen ter zitting van 29 maart 1995. Ook hier moet, gelet op deze data in vergelijking met de data van de overgelegde schriftelijke verklaringen, worden aangenomen dat [verweerder] bij de aanvang en gedurende het verloop van die procedure geen rekening kon of moest houden met voor [eiser] gunstige verklaringen van [betrokkene 1], [betrokkene 3] en [betrokkene 2] of met andere bewijsmiddelen."

2.7.3 Het Hof voegt daaraan nog een met "Daarbij komt nog" ingeleide passage aan toe.

2.6.3 Het Hof rondt af met het oordeel dat geen feiten of omstandigheden zijn gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden. Daarom wordt het bewijsaanbod gepasseerd.

2.7 [Eiser] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. [Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht ([eiser] in ongeveer 22 regels die geen nieuwe inzichten opleveren).

3. Bespreking van het middel

3.1 Voor het slagen van de vordering is in elk geval vereist:

a. dat tussen [eiser] en Alcas de door [eiser] gestelde afspraak is gemaakt;

b. dat [verweerder] dat heeft geweten (of ten minste had moeten begrijpen).

3.2.1 Dat de onder 3.1 sub a bedoelde afspraak is gemaakt, is inderdaad niet onaannemelijk. De ook in het middel geciteerde verklaringen van [betrokkene 1] en [betrokkene 3] wijzen in die richting.

3.2.2 Dat [verweerder] ten minste de conclusie had moeten trekken dat dit bewijsbaar was, is evenmin onaannemelijk. De in het middel geciteerde verklaringen wijzen inderdaad in die richting.

3.3.1 Het Hof kon evenwel aan deze verklaringen niet toekomen.(3) In appèl heeft [eiser] twee grieven voorgedragen. Daarvan is thans alleen grief 2 van belang. Wat de diepere zin van deze grief en de toelichting daarop ook moge zijn,(4) zelfs met maximale welwillendheid - waartoe ik in het licht van hetgeen onder 3.2 is verwoord graag bereid zou zijn - kan er niet in worden gelezen dat [eiser] de verklaringen waarop het middel stoelt in de strijd werpt. Op hetgeen in de toelichting van de grief onder 4 staat kom ik hieronder nog terug.

3.3.2 Overigens kunnen m.i. vraagtekens worden geplaatst bij de stelling van het middel dat (is komen vast te staan dat) "[Verweerder] (..), anders dan het hof aanneemt, in 1992 al getuigenbewijs tot zijn beschikking" had (een essentiële schakel in het middel). Veronderstellenderwijs aannemend dat de in het middel geciteerde verklaringen juist zijn, had [verweerder] mogelijk wél de conclusie kunnen trekken dat [eiser]' stelling bewijsbaar was. Maar of dat daadwerkelijk het geval is, kan slechts worden beoordeeld wanneer nauwkeuriger bekend is wat de personen die de verklaringen hebben afgelegd precies tegen [verweerder] hebben gezegd en in welke context dat is gebeurd. Daarover is niets aangevoerd. Evenmin is op dit punt ter zake dienend en voldoende gespecificeerd bewijs aangeboden.

3.4.1 Voor het eerst bij pleidooi in appèl heeft [eiser] gewag gemaakt van gesprekken die in 1992 zouden hebben plaatsgevonden en waaruit [verweerder] de onder 3.1 sub b bedoelde wetenschap had kunnen putten. Deze uiteenzetting doet niet ter zake omdat zij buiten de grieven treedt.

3.4.2 Ten overvloede: zelfs bij pleidooi heeft [eiser] geen aandacht voor de door het middel geciteerde verklaringen gevraagd. In prima heeft hij ze zonder enige nadere toelichting en zonder aan te geven wat het belang ervan is slechts overgelegd. Aan het verzoek van de Rechtbank, vervat in haar tussenvonnis, "van belang zijnde passages van een markering te (..) voorzien" is geen gevolg gegeven.

3.5 Bij deze stand van zaken mist [eiser] belang bij zijn klacht waarin het Hof wordt verweten te hebben geoordeeld dat gesteld noch gebleken is dat al in 1992 bewijsmiddelen voorhanden waren, wat er verder ook zij van 's Hofs oordeel in rov. 3.11 en 3.12.

3.6 De tweede klacht strekt ten betoge dat het Hof heeft verzuimd om [eiser] toe te laten om met de getuigen ([betrokkene 2], [betrokkene 1] en [betrokkene 3]) te bewijzen dat [verweerder] al in 1992 gewezen is op de afspraak met Alcas, inhoudende dat Alcas de belastingschuld van [eiser] als eigen schuld zou betalen, terwijl [eiser] dit al bij akte van 8 oktober 2003 te bewijzen heeft aangeboden.

3.7 Uitgangspunt is dat, ingevolge het bepaalde in art. 166 lid Rv in verbinding met art. 353 Rv, een partij in hoger beroep tot getuigenbewijs moet worden toegelaten indien zij voldoende specifiek bewijs aanbiedt van feiten die tot beslissing van de zaak kunnen leiden. Naast eisen met betrekking tot het tijdstip van aanbieding van getuigenbewijs, worden eisen gesteld aan de inhoud van het aanbod. De te bewijzen aangeboden feiten moeten ter zake dienend zijn, wil de rechter gehouden zijn het bewijsaanbod te honoreren. (5)

3.8 De klacht mislukt reeds omdat het niet alleen aankomt op de daarin genoemde kwestie. Het gaat daarbij immers slechts om één van de twee onder 3.1 genoemde voorwaarden waaraan moet zijn voldaan vooraleer de vordering zou kunnen slagen.

3.9 Los hiervan: voor zover het in prima gedane bewijsaanbod waarop de klacht berust in casu nog gewicht in de schaal legt (in stede van het bewijsaanbod in appèl), is dat zo algemeen dat het Hof eraan voorbij mocht gaan. Het ziet immers op "de betwiste gronden van eis".

3.10 Tot de "gronden van eis" behoort niet de onder 3.1 sub b genoemde omstandigheid. Daarvan wordt in de inleidende dagvaarding, hoe welwillend ook gelezen, geen melding gemaakt. Het bewijsaanbod had daarop dan ook geen betrekking. Daarmee was het irrelevant. het Hof heeft het daarom terecht gepasseerd (in rov. 4 die in het middel niet wordt genoemd).

3.11 Ten overvloede: ook het bewijsaanbod in appèl(6) - waarop het middel niet ziet - had [eiser] niet kunnen baten. [Eiser] heeft daarin getuigenbewijs aangeboden van

"in het bijzonder (maar niet uitsluitend) de volgende stellingen van [eiser] dat Alcas de belastingschuld van [eiser] als eigen schuld zou voldoen."

3.12 Weliswaar is dit bewijsaanbod van belang (zie onder 3.1 sub a), maar onvoldoende om de vordering te kunnen laten slagen. Daarvoor is immers ook vereist de onder 3.1 sub b genoemde omstandigheid. Daarop ziet het bewijsaanbod evenwel niet.

3.13 Het bewijsaanbod in appèl kan redelijkerwijs geen betrekking hebben op een stelling die eerst daarna bij pleidooi wordt betrokken.

3.14 Uit het voorafgaande moge volgen dat de m.i. onvermijdelijke uitkomst van deze zaak niet bevredigend is. Voor zover de eerste hiervoor besproken klacht zou slagen, zou [eiser] na verwijzing vastlopen in zijn tweede grief. Daarom mist vernietiging goede zin. Ook al in verband met alle daaraan verbonden kosten en de emoties die allicht spelen zolang deze zaak (en meer in het algemeen de problematiek van de betalingen die Alcas al dan niet had moeten verrichten) voorsleept.

3.15 Deze zaak leent zich voor afhandeling op de voet van art. 81 RO omdat daarin geen onderwerpen aan de orde worden gesteld die van belang zijn voor rechtseenheid of -ontwikkeling.

Conclusie

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep met afhandeling op de voet van art. 81 RO.

Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 Ik geef die samenvatting weer omdat de in de dagvaarding geëtaleerde grondslag van de vordering mij niet duidelijk is. Blijkens het p.v. van de comparitie in prima waren de stellingen ook de Rechtbank niet duidelijk. Ik spreek graag mijn bewondering uit dat zij aan de toen gegeven toelichting goede zin heeft kunnen geven.

2 Hoe wordt niet vermeld.

3 Al is het er in rov. 3.11 wel, kennelijk ten overvloede, op ingegaan. Rov. 3.11 mist intussen goeddeels belang omdat hetgeen daarin wordt overwogen buiten de grief treedt, zoals ook het Hof deze grief blijkens rov. 3.8 tweede alinea heeft begrepen.

4 Zie voor 's Hofs uitleg rov. 3.8 tweede alinea.

5 HR 9 juli 2004, NJ 2005, 270 DA, rov. 3.6.

6 Mvg onder 4.