HR, 13-07-2007, nr. C06/103HR

Het eerste onderdeel (in de cassatiedagvaarding 2.1 t/m 2.1.3) richt zich tegen rov. 5.1 van het bestreden arrest, waarin het hof de primaire vordering van [eiser] heeft afgewezen. Het hof heeft die afwijzing aldus gemotiveerd, dat

Voorts brengen een afweging van de wederzijdse belangen en 's hofs verdere overwegingen — aldus nog steeds het hof in rov. 5.1 — mee dat het strijdig is met de redelijkheid en billijkheid om de bank bijna twintig jaar na de hier aan de orde zijnde verkopen te belasten met de aankoop van (deels incourante) effecten.

Subonderdeel 2.1.1 klaagt dat het hof hiermee een onjuiste toepassing heeft gegeven aan de in art. 6:2, lid 2 en art. 6:248, lid 2 BW bedoelde derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid. Die brengt immers — aldus het subonderdeel — mee dat een krachtens wet, gewoonte of rechtshandeling c.q. overeenkomst geldende regel buiten toepassing blijft wanneer onverminderde toepassing naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Tegen deze achtergrond zou het hof — met zijn oordeel dat toewijzing van [eiser]s primaire vordering als ‘strijdig met de redelijkheid en billijkheid moet worden aangemerkt’— een onjuiste maatstaf hebben aangelegd en voorzover het hof wél van de juiste maatstaf is uitgegaan, zou hij zijn oordeel onvoldoende begrijpelijk hebben gemotiveerd.

Zoals gezegd beoordeelt het hof in rov. 5.1 de primaire vordering van [eiser], waarbij hij schadevergoeding in een andere vorm dan geld vordert, en wel in de vorm van aandelen als door de bank in 1988 verkocht.

Artikel 6:103 BW biedt inderdaad die mogelijkheid: het artikel stelt voorop dat schadevergoeding wordt voldaan in geld, maar bepaalt tevens dat de rechter op vordering van de benadeelde schadevergoeding ook in andere vorm dan betaling van een geldsom kan toekennen. Hieruit vloeit voort dat

Het woord ‘kan’ in art. 6:103 duidt op een discretionaire bevoegdheid, en in die richting wijst ook de wetsgeschiedenis.8. Naar het standpunt van Hartkamp laat dit echter onverlet dat de rechter een veroordeling tot de gevorderde schadevergoeding in andere vorm dan geld zal moéten uitspreken, indien deze vorm van schadevergoeding in de omstandigheden van het geval mogelijk is en een passend middel betekent om de door de schuldeiser geleden schade weg te nemen.9. Meer in het algemeen merken Veegens-Korthals Altes-Groen, Cassatie, 2005, nr. 104, op dat de discretionaire bevoegdheid van de rechter begrensd wordt door de redelijkheid en billijkheid.

In geen geval echter kan — zoals het middel wil — gesproken worden van een verplichting voor de rechter om een gevorderde schadevergoeding in natura toe te wijzen, die slechts begrensd zou worden door de ‘onaanvaardbaarheids’-criteria van art. 6:2, lid 2 en art. 6:248, lid 2 BW. Daarmee zou art. 6:103 immers een even imperatief karakter krijgen als art. 6:96 en art. 3:296 BW. Daarvan kan, gelet op het duidelijke verschil tussen enerzijds art. 6:103, en anderzijds de twee laatstgenoemde bepalingen, geen sprake zijn.

In zoverre gaat de hier besproken klacht uit van een onjuiste rechtsopvatting.

De vraag of de bevoegdheid van de rechter om een gevorderde schadevergoeding in natura toe- of af te wijzen een volledig discretionaire bevoegdheid is, dan wel een minder discretionaire bevoegdheid (vgl. de eerste alinea van nr. 4.5) kan hier m.i. in het midden blijven. Ook als men van dit laatste uitgaat, doet naar het klaarblijkelijke (en begrijpelijke, zie hierna) oordeel van het hof de situatie waarbij vergoeding in de vorm van verschaffing van de aandelen (alsnog) een passend middel tot wegneming van de schade zou vormen, zich hier niet voor.

Bij de beoordeling van [eiser]s onderhavige primaire vordering heeft het hof het belang van [eiser] bij toewijzing van de vordering afgewogen tegen het belang van de bank bij afwijzing van de vordering. Naar aanleiding van die belangenafweging is het hof — mede in het licht van zijn verdere overwegingen — tot de slotsom gekomen dat deze primaire vordering dient te worden afgewezen. Het hof mocht inderdaad op grond van zijn door art. 6:103 toegekende bevoegdheid oordelen dat toewijzing van [eiser]s primaire vordering ‘als strijdig met de redelijkheid en billijkheid moet worden aangemerkt’, en om deze reden de vordering afwijzen.

De derogerende werking van redelijkheid en billijkheid is hier rechtens, en ook in de gedachtegang van het hof, niet aan de orde. Anders dan het onderdeel betoogt, is geen sprake van de situatie ‘waarin het hof van oordeel is dat een (buiten)contractuele aansprakelijkheid die in normale gevallen toewijsbaar zou zijn in dit geval volgens het hof niet op deze wijze zou kunnen worden gevorderd’.10. Een (vanzelfsprekend) recht op schadevergoeding in de vorm van aandelen had [eiser] immers niet.

De klachten vervat in subonderdeel 2.1.1 falen derhalve.

Subonderdeel 2.1.2 behelst een motiveringsklacht: zonder nadere toelichting is onbegrijpelijk 's hofs overweging dat, kort samengevat, de toewijzing van [eiser]s vordering ‘de wederzijdse belangen tegen elkaar afwegende en gelet op hetgeen hierna zal worden overwogen’ als strijdig met de redelijkheid en billijkheid moet worden aangemerkt. Volgens het onderdeel is onduidelijk wat het hof met de gecursiveerde passage heeft bedoeld.

De door het hof gemaakte belangenafweging heeft klaarblijkelijk betrekking op de eerder in rov. 5.1 genoemde belangen: dat

Dit geldt ook voor de verwijzing naar ‘hetgeen hierna zal worden overwogen’. Hiermee verwijst het hof kennelijk naar zijn overwegingen omtrent de in aanmerking te nemen peildata voor het bepalen van de omvang van de schadevergoeding (vgl. met name rov. 5.5–5.7 en 5.11) en het daarbij in aanmerking te nemen koersverloop (vgl. rov. 5.15).

Subonderdeel 2.1.3 komt op tegen 's hofs oordeel dat niet valt in te zien waarom [eiser] niet eerder met een schadevergoedingsvordering in natura is gekomen. Het enkele tijdsverloop sinds het schadetoebrengende voorval (in januari 1988) en het instellen van de (gewijzigde) eis in hoger beroep (november 2004) mag volgens het subonderdeel geen argument zijn dat pleit voor afwijzing van de vordering.

Dat het hof deze omstandigheid bij zijn beoordeling op basis van art. 6:103 BW wél heeft laten meewegen, getuigt m.i. — in het licht van hetgeen ik ten aanzien van subonderdelen 2.1.1 en 2.1.2 heb opgemerkt — niet van een onjuiste rechtsopvatting en is ook niet onbegrijpelijk. Dit is te minder het geval, nu het hof in rov. 5.1 (juist) niét volstaan heeft met bezigen van het enkele tijdsverloop als motivering voor zijn oordeel. Het hof noemt het tijdsverloop als opmaat voor zijn oordeel dat het in strijd met de redelijkheid en billijkheid is om de bank bijna twintig jaar later te belasten met de aankoop van (deels incourante) effecten. Aldus bezien faalt de klacht (ook) wegens een onjuiste lezing van het arrest.

Onderdeel 2.1.3 acht voorts 's hofs oordeel dat [eiser] in reactie op het gemotiveerde verweer van de bank geen bijzondere reden heeft gegeven voor het instellen van een schadevergoedingsvordering in natura ‘onjuist en onbegrijpelijk’, omdat [eiser] had betoogd dat de schade aldus juist heel eenvoudig en exact is vast te stellen.11.

Deze klacht stuit af op hetgeen ik hiervoor heb opgemerkt ten aanzien van de nogal ingewikkelde berekening in verband met de in aanmerking te nemen peildata en het in aanmerking te nemen koersverloop (zie hierboven nr. 4.8).

Het tweede onderdeel richt zich (zie nrs. 2.2 en 2.2.1 in de cassatiedagvaarding) tegen rov. 5.7 t/m 5.13 van het bestreden arrest. Samengevat strekt het onderdeel ten betoge dat het hof daarin is uitgegaan van onjuiste aannames met betrekking tot de financiële positie van [eiser] en voorts van een ‘onjuiste uitleg’ van grief I. [Eiser] had grief I gericht tegen rov. 3.4 van het eerste tussenvonnis, voor zover de rechtbank daarin overwoog:

Grief I moet volgens het onderdeel aldus worden begrepen dat [eiser] daarmee in hoger beroep nog eens gemotiveerd heeft willen stellen dat:

De rechtbank gaat daarbij — aldus onderdeel 2 —voorbij aan de eerder genoemde punten (vermogen van [eiser]) alsmede het feit dat de aandelenkoersen zich in de loop van 1988 herstelden en dat derhalve allerminst uitgesloten kan worden dat (mede) als gevolg daarvan, een liquidatie van de portefeuille in het geheel niet aan de orde zou zijn gekomen.12.

Allereerst wordt geklaagd dat in het licht van grief I onbegrijpelijk is 's hofs uitleg van de hierboven geciteerde rov. 3.4 van het eerste tussenvonnis van de rechtbank. Het onderdeel doelt op hetgeen het hof hierover in rov. 5.7 en 5.8 van het bestreden arrest heeft overwogen:

Het hof is — anders dan het onderdeel betoogt — niet uitgegaan van een slechte financiële positie van [eiser]. Omdat er sprake was van een effectenportefeuille die werd gefinancierd met geleend geld, en er als gevolg van de lage aandelenkoersen een overstand op de kredietrekening en een onderdekking van de effectenportefeuille was ontstaan, heeft het hof onderscheid gemaakt tussen het totale vermogen van [eiser] en dat deel van zijn vermogen dat kon worden aangewend om het krediet aan te zuiveren. Het is dus niet zo dat het hof in het geheel geen acht heeft geslagen op bijvoorbeeld het door [eiser] gedane aanbod van een bedrag van f 370.000 in contanten en de muntencollectie van [eiser]. Dit vermogen kon volgens het hof echter niet worden beschouwd als ‘reguliere liquiditeiten om de onderdekking en overstand op de rekening op te heffen’.

Met zijn oordeel heeft het hof ervan blijk gegeven dat de bank in een dergelijke situatie slechts geïnteresseerd behoefde te zijn in dat deel van het vermogen van [eiser] dat direct (en zonder dubia) kon worden aangewend om de tekorten aan te zuiveren. Het hof heeft daarmee m.i. een begrijpelijke uitleg gegeven aan rov. 3.4 van het eerste tussenvonnis van de rechtbank. Voor zover daarover al wordt geklaagd, is het hof daarbij evenmin voorbij gegaan aan de stellingen van [eiser] als vervat in grief I.

Onderdeel 2 klaagt voorts dat tegen de achtergrond van grief I onbegrijpelijk is 's hofs oordeel in rov. 5.11 dat:

Volgens het onderdeel is onbegrijpelijk dat het hof de optie verwerpt dat [eiser] in staat zou zijn geweest de aandelen te behouden indien de bank die niet had verkocht in de periode van 7 tot 15 januari 1988. De strekking van grief I was immers — aldus de klacht — dat [eiser] over zóveel vermogen beschikte dat hij dat juist wel kon ‘uitzingen’ als hij de aandelen na 6 januari 1988 nog had gehad.

Ook deze klacht ziet over het hoofd dat het hof een onderscheid heeft gemaakt tussen de totale vermogenspositie van [eiser] en dat deel van zijn vermogen dat direct kon worden aangewend teneinde de tekorten aan te zuiveren oftewel de onderdekking en overstand op de rekening op te heffen. Zelfs als [eiser] een nieuwe bank zekerheid had geboden van 3 ton (in guldens) middels een hypotheek op zijn woning13., dan bleef er — kennelijk14.— nog steeds een ‘niet afgedekte schuld’ van circa 2 ton (in guldens) over.

Naar het kennelijke en niet onbegrijpelijke oordeel van het hof gold voor andere banken evenzeer hetgeen voor de bank in de onderhavige zaak geldt. Het onderhavige risico had ook een nieuwe (door [eiser] aangezochte) bank afgedekt willen zien. Gebeurde dit niet, dan was ook een nieuwe bank naar alle waarschijnlijkheid uiteindelijk overgegaan tot liquidatie van de effectenportefeuille. Daar komt bij dat begin 1988 — het moment waarop [eiser] zijn effectenportefeuille naar een andere bank zou hebben overgeheveld als de aandelen niet waren verkocht — niet viel te voorzien dat de aandelenkoersen zich in de loop van 1988 zouden herstellen.

Nu het hof zich dus klaarblijkelijk wel degelijk rekenschap heeft gegeven van de vermogenspositie van [eiser], althans van het feit dat [eiser] over vermogen beschikte, maar dit feit heeft onderscheiden van de vraag naar de mogelijkheid dat vermogen aan te wenden om ‘de onderdekking en overstand op de rekening op te heffen’, faalt m.i. tevens de klacht dat het hof ten onrechte [eiser]s bewijsaanbod in rov. 5.9 heeft gepasseerd. Het betreffende bewijsaanbod (als gedaan in nr. 31 van de MvG) zag immers op het aanbod van [eiser] om zijn vermogenspositie te bewijzen. Gelet op het hiervoor bedoelde onderscheid dat het hof m.i. terecht heeft gemaakt, mocht het hof aan dit bewijsaanbod — als niet terzake dienend — voorbij gaan. Het hof is daarbij dus niét met een zgn. verboden bewijsprognose vooruitgelopen op het resultaat van [eiser]s bewijslevering terzake van zijn vermogenspositie.

In het verlengde hiervan klaagt (nog steeds) onderdeel 2.2 (bovenaan p. 7) dat onbegrijpelijk is 's hofs oordeel in rov. 5.12, dat het aannemelijk is dat [eiser], ook als hij zijn portefeuille elders zou hebben ondergebracht, rentelasten verschuldigd zou zijn voor de lening waarmee de portefeuille zou zijn gefinancierd. Volgens het onderdeel hangt het antwoord op de vraag of [eiser] bij een andere bank rentelasten verschuldigd zou zijn immers af van de aard en de omvang van zijn vermogen; derhalve nog een reden waarom het hof — aldus onderdeel 2.2 —[eiser]s bewijsaanbod op dit punt niet had mogen passeren.

M.i. faalt ook deze klacht. Volgens het hof zou [eiser] hoe dan ook rentelasten verschuldigd zijn bij een andere bank, omdat — kort gezegd — niet gebleken was dat hij over voldoende reguliere liquiditeiten beschikte om de effectenportefeuille geheel zelfstandig te kunnen financieren. Dat het hof het aanbod van [eiser] om f 370.000 - op naam van een ander — in contanten te storten niet als reguliere liquiditeit heeft aangemerkt en [eiser]s muntencollectie kennelijk evenmin, komt mij niet onbegrijpelijk voor. Hetzelfde geldt voor 's hofs oordeel dat een andere bank deze ‘alternatieven’ bedoeld om de dekking te verhogen (daarom) ook niet zou hebben geaccepteerd. Dit betekent dat, zelfs al zou [eiser] een andere bank ruim 3 ton in guldens zekerheid hebben geboden door middel van een hypotheek op zijn woning, hij nog steeds rentelasten verschuldigd zou zijn voor de resterende lening (van kennelijk ongeveer 2 ton in guldens).15.

Onderdeel 2.2 komt vervolgens op tegen 's hofs oordeel in rov. 5.8 dat wanneer [eiser] over voldoende — reguliere — liquiditeiten had beschikt, hij die wel had aangewend om de lening tot een acceptabel niveau terug te brengen. Volgens het onderdeel miskent het hof daarmee [eiser]s stelling dat de bank onredelijke eisen en termijnen heeft gesteld en dat de bank, toen partijen overeenstemming hadden bereikt, weer nadere voorwaarden heeft gesteld (vgl. ook hiervoor nr. 4.12, stelling b).

Voorafgaand aan deze schadestaatprocedure heeft de rechtbank Roermond bij vonnis van 5 augustus 199316. voor recht verklaard dat de bank jegens [eiser] vanaf 6 januari 1988 wanprestatie heeft gepleegd. Deze wanprestatie bestond hieruit dat de bank in strijd met een op 6 januari 1988 gemaakte afspraak — om de verkoop van aandelen met onmiddellijke ingang te staken — is voortgegaan met de verkoop van de aandelen uit de portefeuille van [eiser] tot op 15 januari 1988 de portefeuille volledig was geliquideerd.

In deze procedure gaat het om de vraag of en in hoeverre [eiser] schade heeft geleden als gevolg van deze wanprestatie. Daarbij is niet (meer) aan de orde de discussie omtrent de eisen die de bank zou hebben gesteld aan het terugbrengen van [eiser]s lening tot een acceptabel niveau. Die discussie ziet immers — zoals ook blijkt uit de in de schriftelijke toelichting (nr. 23) zijdens [eiser] geciteerde nrs. 23–27 in de memorie van grieven — op de periode vóór 6 januari 1988; derhalve de periode voorafgaand aan de rechtens tussen partijen vastgestelde wanprestatie.

De klacht dat het hof bij zijn oordeel in rov. 5.8 zou hebben miskend dat de bank onredelijke eisen en termijnen heeft gesteld en dat de bank, toen partijen overeenstemming hadden bereikt, weer nadere voorwaarden heeft gesteld, faalt derhalve.

In het verlengde van het voorafgaande vervolgt onderdeel 2.2 (vanaf van p. 7, na de verwijzing naar voetnoot 11) met de klacht dat bovendien onbegrijpelijk is 's hofs oordeel in rov. 5.10, dat het de bank niet kan worden tegengeworpen dat deze ‘de door [eiser] aangedragen alternatieven’ heeft verworpen. Volgens deze klacht zou het niet duidelijk zijn

De klacht faalt. Ten eerste is het hof niet gehouden expliciet in te gaan op iedere stelling (lees: aangedragen alternatief) van [eiser].17. Afgezien daarvan is het m.i. evident dat het hof met ‘de alternatieven’ doelde op de storting in contanten en de muntencollectie van [eiser], alternatieven die het hof in rov. 5.8 reeds (gedeeltelijk impliciet) als niet reguliere liquiditeiten had aangemerkt, alsmede de — te beperkte18.— hypothecaire financiering. [Eiser]s stelling dat de storting in contanten een idee was van de bank acht het hof ongeloofwaardig, kennelijk omdat aan deze storting de voorwaarde was verbonden dat [eiser] die op naam van een ander zou doen. Dat is m.i. niet onbegrijpelijk. [Eiser]s stelling strookt bovendien niet met de (op p. 9) in de schriftelijke toelichting zijdens [eiser] geciteerde par. (26) uit de memorie van grieven:

Tegen de achtergrond van het voorgaande faalt ook de klacht in de laatste ca. 15 regels op p. 7 die zich richt tegen 's hofs uitgangspunt in rov. 5.11, dat — kort gezegd —[eiser]s effectenportefeuille op een termijn van ongeveer 6 maanden alsnog zou zijn geliquideerd. Volgens het onderdeel strookt deze slotsom niet met de veronderstelling dat

Dat het hof is uitgegaan van de eerste veronderstelling blijkt uit rov. 5.7. De tweede door het onderdeel aangenomen veronderstelling gaat echter uit van een onjuiste lezing van het vervolg van rov. 5.7. Aldaar heeft het hof immers verondersteld dat ‘het verlies dat [eiser] heeft geleden betreft het moeten missen van een kans voor de liquidatie van de effectenportefeuille een bevredigender oplossing te vinden.’ Dit is iets anders dan het veronderstellen dat een bevredigende oplossing zou zijn gevonden. De klacht mist feitelijke grondslag en faalt derhalve.

Het derde onderdeel (in cassatiedagvaarding: nrs. 2.3 en 2.3.1–2.3.3) klaagt over de wijze waarop het hof de hoogte van de schade heeft vastgesteld. In de kern komt de klacht, vervat in subonderdeel 2.3.1, hierop neer dat het hof (in rov. 5.11) bij zijn schadeberekening — mede in het licht van de grieven II en VIII — ten onrechte is uitgegaan van de veronderstelling dat de portefeuille van [eiser] een half jaar na de gepleegde wanprestatie alsnog zou zijn geliquideerd.

Voor de berekening van de schade is m.i. inderdaad — zoals in de schriftelijke toelichting zijdens [eiser] (op p. 11) wordt opgemerkt — van belang of [eiser], de wanprestatie weggedacht, de portefeuille had kunnen behouden en deze had kunnen verkopen op een moment dat hem dat goeddunkte. Deze vraag heeft het hof zich echter ook gesteld en in rov. 5.11 ontkennend beantwoord. Omdat hiervoor is gebleken dat de in onderdeel 2 vervatte klacht die zich tegen dat oordeel richt faalt, is m.i. ook deze klacht gedoemd te falen, zonder dat zij nadere bespreking behoeft.

Subonderdeel 2.3.2 richt zich tegen rov. 5.15 en 5.16 en strekt ten betoge dat 's hofs oordeel daarin ten aanzien van de verschillen tussen de slotkoersen van de aandelen [A] (die door de bank ter bepaling van de schade zijn overgelegd) en de koersen op de effectennota's (waarnaar [eiser] verwijst19.) — in het licht van [eiser]s zevende grief — onbegrijpelijk is. In het kader van die (zevende) grief had [eiser] betoogd dat de door de bank — bij akte van 4 december 2002 — in het geding gebrachte koersoverzichten onjuist zijn.

's Hofs oordeel omtrent de verschillen tussen de door beide partijen overgelegde koersoverzichten is afhankelijk van zijn uitleg van de processtukken. Dit betreft derhalve een feitelijk oordeel en is om die reden in cassatie slechts beperkt toetsbaar. Het hof heeft de verklaring die de advocaat van de bank — bij pleidooi in hoger beroep20.— voor de betreffende verschillen heeft gegeven ‘alleszins plausibel’ geacht. Deze verklaring houdt in — aldus het hof in rov. 5.16 — dat

Dit — door subonderdeel 2.3.2 bestreden — oordeel is m.i. begrijpelijk en voldoende gemotiveerd. Tegen deze achtergrond mócht het hof m.i. tevens voorbij gaan aan het door [eiser] bij pleidooi in hoger beroep gedane aanbod21. om de koersen van de aandelen [A] en HAL nog nader te bewijzen.

Ook onderdeel 2.3.3 klaagt over de uitleg van grieven. In het licht van grieven VII en VIII zou onbegrijpelijk zijn 's hofs oordeel in rov. 5.18 dat [eiser] de juistheid van de berekeningen van de rechtbank niet heeft bestreden. Met voornoemde grieven werd immers — aldus onderdeel 2.3.3 — gegriefd over zowel de periode waarover de rechtbank de schade had berekend als de waarde van de aandelen.

Deze klacht berust op een onjuiste lezing van 's hofs arrest. In rov. 5.11 is het hof ingegaan op de periode waarover de rechtbank de schade had berekend. Dit oordeel wordt in cassatie door onderdeel 2 en subonderdeel 2.3.1 bestreden. In rov. 5.15–5.16 is het hof uitgebreid ingegaan op de berekening van de waarde van de aandelen aan de hand van de door beide partijen overgelegde koersoverzichten. Deze overwegingen worden — zoals hierboven bleek — door subonderdeel 2.3.2 (vergeefs) aangevochten. Het is intussen niet voor niets dat het hof in rov. 5.18 heeft overwogen dat [eiser] de juistheid van de berekeningen van de rechtbank overigens niet heeft bestreden. Aan het door mij gecursiveerde woord ‘overigens’ wordt door subonderdeel 2.3.3 kennelijk — ten onrechte — geen betekenis toegekend.