HR, 22-06-2007, nr. R06/020HR

Rekestnummer R06/020HR

mr. De Vries Lentsch-Kostense

Parket 10 april 2007

Conclusie inzake

[De man]

tegen

[De vrouw]

Inleiding

1. In deze zaak heeft het hof de door de thans verzoeker tot cassatie (verder ook: de man) aan thans verweerster in cassatie (verder ook: de vrouw) te betalen kinderalimentatie voor zijn minderjarige dochter [de dochter] bepaald op € 181,51 per maand. Daartoe heeft het hof in het kader van de draagkrachtbepaling geoordeeld dat de man, die thans geen werk heeft, redelijkerwijs in staat is om een inkomen van € 1.200,- netto per maand te verwerven. Hiertegen voert het eerste cassatiemiddel aan dat het hof ten onrechte niet is uitgegaan van het werkelijke inkomen van de man - zijn WW-uitkering van € 764,40 netto per vier weken - nu het hof niet heeft vastgesteld dat de man schuld heeft aan het niet vinden van een nieuwe baan na zijn ontslag bij zijn vorige werkgever en voorts dat het hof heeft miskend dat het inkomen van de man niet onder de beslagvrije voet (90% van de toepasselijke bijstandsnorm) mag komen. Het tweede cassatiemiddel bevat een motiveringsklacht.

2. Tussen partijen heeft zich - samengevat - het volgende voorgedaan (de volledige weergave is te vinden in de bestreden beschikking van het hof onder de vaststaande feiten).

De man en de vrouw (die beiden zowel de Turkse als de Nederlandse nationaliteit bezitten) zijn op 18 oktober 1984 met elkaar gehuwd. Uit dit huwelijk zijn twee kinderen geboren: [zoon 1] op [geboortedatum] 1986 en [zoon 2] op [geboortedatum] 1989. Het huwelijk is op 20 november 1991 ontbonden door inschrijving van het echtscheidingsvonnis van de rechtbank te 's-Gravenhage d.d. 15 oktober 1991. Na 1992 hebben partijen zich verzoend, waarna op [geboortedatum] 1994 een derde kind van partijen is geboren, [de dochter]. In 1996 is aan de hernieuwde relatie een einde gekomen.

De door de man te betalen kinderalimentatie voor de beide staande huwelijk geboren kinderen, [de zonen], is door de rechtbank te 's-Gravenhage bij beschikking 21 januari 2003 per 27 augustus 2002 bepaald op € 181,51 per maand per kind. In het door de man ingestelde hoger beroep is de alimentatie ten behoeve van [zoon 1] alsnog op nihil gesteld op de grond dat [zoon 1] woont bij zijn tante, zuster van vaderszijde, die het schoolgeld en de kosten van de dagelijkse verzorging van [zoon 1] voor haar rekening neemt. Vervolgens heeft de rechtbank te 's-Gravenhage - op het door de man gedane verzoek te bepalen dat zijn plicht tot het betalen van alimentatie voor [zoon 2] met ingang van 1 juli 2004 is beëindigd - de door de man met ingang van 25 februari 2004 te betalen alimentatie voor [zoon 2] op nihil bepaald. Tegen deze beschikking (d.d. 21 december 2004) heeft de vrouw hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. In deze procedure - onder het rekestnummer 356-H-05 - heeft het hof bij beschikking d.d. 23 november 2005 (de dag waarop ook de thans in cassatie bestreden beschikking is gegeven) de bestreden beschikking van de rechtbank van 21 januari 2003 vernietigd en heeft het hof opnieuw beschikkende - en met dienovereenkomstige wijziging van zijn beschikking van 25 februari 2004 - de door de man aan de vrouw te betalen kinderalimentatie voor [zoon 2] met ingang van 5 oktober 2004 bepaald op € 181,51 per maand.

3. De onderhavige procedure betreft de kinderalimentatie voor het derde kind, [de dochter]. De vrouw heeft, bij verzoekschrift van 17 december 2004, de rechtbank te 's-Gravenhage verzocht te bepalen dat de man voor de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarige [de dochter] een bijdrage van € 181,51 per maand dient te voldoen.

De man heeft verweer gevoerd. In de beschikking van de rechtbank staat vermeld (het verweerschrift bevindt zich niet bij de in cassatie overgelegde stukken) dat hij heeft aangevoerd dat hij beschikt over een inkomen (uit hoofde van een WW-uitkering) van € 749,39 netto per maand waarvan hij en zijn partner moeten rondkomen, en dat hij zich niet in staat acht om enige bijdrage te voldoen aangezien de bijstandsnorm voor samenwonenden € 1.103,39 per maand bedraagt. In genoemde beschikking heeft de rechtbank voorts overwogen dat de zaak ter zitting is behandeld op 19 april 2005 en dat de man bij deze gelegenheid onder meer heeft verklaard dat hij thans in het geheel geen inkomen meer ontvangt omdat hij sedert zijn ziekmelding voor de WW (de man stelt overspannen te zijn) geen WW of ZW-uitkering ontvangt.

4. Bij beschikking van 24 mei 2005 heeft de rechtbank te 's-Gravenhage de alimentatie ten behoeve van [de dochter] met ingang van 24 mei 2005 bepaald op € 181,51 per maand. De rechtbank heeft daartoe overwogen dat de behoefte van de minderjarige als niet weersproken vaststaat. Bij de bepaling van de draagkracht van de man heeft de rechtbank het op grond van de stukken voldoende aannemelijk geacht dat de man bij zijn laatste werkgever een bruto salaris van € 1.625,- per maand exclusief vakantietoeslag verdiende en aansluitend een WW-uitkering ontving van € 1.138,-- bruto per maand exclusief vakantietoeslag. Het betoog van de man dat hij ondanks regelmatige sollicitaties tot nog toe geen arbeid in dienstbetrekking heeft kunnen vinden, heeft de rechtbank aannemelijk geoordeeld omdat aan het voortduren van de WW-uitkering een sollicitatieplicht is verbonden. Gezien het bedrag van de jaaropgave 2004 inzake de WW heeft de rechtbank niet aannemelijk geacht dat de man aanzienlijke kortingen wegens het niet naleven van die verplichting zijn opgelegd, zodat de rechtbank het ervoor heeft gehouden dat de man regelmatig heeft gesolliciteerd. De rechtbank heeft dan ook geoordeeld dat er geen grond is om met een hoger inkomen dan de WW-uitkering rekening te houden om reden dat de man niet aan zijn verplichting heeft voldaan om naar vermogen arbeidsinkomen te verwerven. Anderzijds echter heeft de rechtbank overwogen dat de man geenszins aannemelijk heeft gemaakt dat hij sedert 20 december 2004 geen inkomsten meer heeft. De rechtbank heeft geoordeeld dat het bij de door de haar weergegeven stand van zaken ervoor moet worden gehouden dat de man op andere wijze in de kosten van zijn levensonderhoud voorziet en dat de man, nu hij daarin geen enkel inzicht verschaft, de schijn op zich laadt dat hij inmiddels met inkomsten uit arbeid tenminste zijn oude inkomen uit arbeid verdient.

5. De man heeft vervolgens een beroepschrift ingediend bij het gerechtshof te 's-Gravenhage waarin hij onder meer heeft aangevoerd dat hij zich, hoewel zijn (gezondheids)klachten onveranderd zijn gebleven, genoodzaakt heeft gezien zich beter te melden en dat hij weer een WW-uitkering ontvangt van thans € 764,40. Hij heeft betoogd dat hieruit voortvloeit dat hij, anders dan de rechtbank zonder enige bewijslevering heeft aangenomen, geen andere inkomsten heeft gehad omdat van het UWV mag worden aangenomen dat het actief controleert naar eventuele inkomsten uit arbeid die een bij hem ingeschreven werkloze zou kunnen hebben. Omdat het inkomen van de man, de uitkering ter grootte van € 764,40, waarvan bij de bepaling van de draagkracht dient te worden uitgegaan, onder de minimumgrens voor alleenstaanden ligt, verzocht de man de beschikking te vernietigen en de te betalen bijdrage voor het levensonderhoud te stellen op nihil.

Nadat het hof de zaak, tezamen met het appel tegen de beschikking van 21 december 2004 inzake de alimentatie voor [zoon 2], had behandeld ter zitting van 26 oktober 2005, heeft het hof in zijn beschikking van 23 november 2005 (rekestnummer 815-H-05) de bestreden beschikking bekrachtigd en het in hoger beroep meer of anders verzochte afgewezen. Omtrent de draagkracht overwoog het hof als volgt.

"6. Bij beschikking van 25 februari 2004 ter zake de kinderalimentatie betreffende [zoon 2] heeft dit hof de verdiencapaciteit van de vader vastgesteld op € 1.200,- netto per maand te vermeerderen met vakantiegeld. In de onderhavige procedure heeft de vader betoogd dat hij thans leeft van een WW-uitkering van circa € 764,- netto per vier weken exclusief vakantiegeld. Het hof acht de vader redelijkerwijs in staat om een inkomen van € 1.200,- netto per maand te verwerven. Gezien de processtukken en het verhandelde ter terechtzitting is het hof van oordeel dat de vader niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij niet in staat is op zijn minst een zelfde inkomen als bij zijn vorige werkgever kan [lees: te; DVL] genereren hetgeen, mede gelet op de hoge prioriteit van kinderalimentatie, wel van hem kan worden verwacht. Het hof neemt daarbij in overweging dat de vader thans 40 jaar oud is en in het verleden heeft gewerkt onder meer bij de Gemeentelijke Sociale Dienst en in de agrarische sector. De stelling van de vader dat hij medische beperkingen ondervindt om arbeid te verrichten, is door hem niet, althans onvoldoende aannemelijk gemaakt."

6. De man heeft tegen deze beschikking van het hof met rekestnummer 815-H-05 tijdig cassatieberoep ingesteld. De vrouw heeft een verweerschrift ingediend.

De cassatiemiddelen

7. Het eerste cassatiemiddel bevat een tweetal rechtsklachten, verdeeld over twee onderdelen, waarin wordt betoogd dat het hof met zijn oordeel over de draagkracht van de man het recht - met name art. 1:404 BW - heeft geschonden .

Onderdeel 1a voert aan dat het hof bij de bepaling van de draagkracht een verkeerde maatstaf heeft aangelegd. Het hof, zo wordt betoogd, had het werkelijke inkomen van de man - zijn huidige WW-uitkering van € 764,- netto - tot maatstaf moeten nemen, nu het hof niet heeft vastgesteld dat de man schuld heeft aan het niet vinden van een nieuwe baan na zijn ontslag bij zijn vorige werkgever. Daarbij merkt het middelonderdeel op dat het niet voor de hand ligt dat er sprake is van schuld van de man bij het verlies van zijn baan omdat een WW-uitkering wordt geweigerd indien er sprake is van schuld bij het ontslag.

Onderdeel 1b klaagt dat het hof art. 1:404 BW heeft geschonden doordat het hof de draagkracht van de man heeft vastgesteld op € 181,51 per maand. Daartoe wijst het middelonderdeel op HR 10 september 1999, NJ 2000, 82, in welke beschikking - aldus het onderdeel - werd overwogen dat ongeacht de schuldvraag bij een verminderd inkomen van de onderhoudsplichtige, dit inkomen nimmer mag dalen onder het bedrag van de beslagvrije voet die in casu € 726,- bedraagt, zodat maximaal beschikbaar is € 36,-. Het onderdeel betoogt dat de Hoge Raad in voormelde beschikking in het bijzonder heeft overwogen dat niemand onder het bestaansminimum mag komen. Het voert aan dat de man door de beslissing van het hof thans ver onder dit minimum zou komen; dit nog afgezien van de vraag of de man wel schuld heeft aan het verminderde inkomen.

8. Bij de bepaling van de draagkracht van een onderhoudsplichtige komt het niet alleen aan op het inkomen dat de onderhoudsplichtige daadwerkelijk verwerft, maar dient ook rekening te worden gehouden met het inkomen dat hij geacht kan worden zich redelijkerwijs in de naaste toekomst te verwerven (de verdiencapaciteit). Het geval waarin de rechter rekening houdt met de verdiencapaciteit en in dat verband een inkomensvermindering die zich voor herstel leent buiten beschouwing laat, dient te worden onderscheiden van het geval waarin de rechter bij de draagkrachtbepaling een onherstelbare inkomensvermindering aan de kant van de onderhoudsplichtige buiten beschouwing laat en in zoverre uitgaat van een fictieve draagkracht. Voor het buiten beschouwing laten van een onherstelbare inkomensvermindering gelden onder meer de vereisten waarop het middel doelt, te weten dat moet worden bezien of de onderhoudsplichtige zich uit hoofde van zijn relatie tot de onderhoudsgerechtigde met het oog op diens belangen had behoren te onthouden van de gedragingen die tot de inkomensvermindering hebben geleid (waartoe overigens niet noodzakelijk beslissend is of hem jegens zijn voormalige werkgever een verwijt treft) alsmede dat het buiten beschouwing laten van de inkomensvermindering in geen geval tot het resultaat mag leiden dat het totale inkomen van de onderhoudsplichtige zakt beneden het niveau van 90% van de op hem toepasselijke bijstandsnorm. Zie HR 23 januari 1998, NJ 1998, 707, m.nt JdB en HR 10 september 1999, NJ 2000, 82. In HR 23 november 2001, NJ 2002, 280, m.nt JdB, is buiten twijfel gesteld dat deze regels niet gelden in het - zich in die zaak voordoende - geval van een voor herstel vatbare inkomensvermindering aan de zijde van de onderhoudsplichtige. Uitgangspunt is immers - aldus uw Raad - dat het bij de draagkrachtbepaling mede aankomt op het inkomen dat de onderhoudsplichtige zich redelijkerwijs in de naaste toekomst kan verwerven.

Met zijn overwegingen dat de man redelijkerwijs in staat moet worden geacht om zich een inkomen van € 1.200,- netto per maand te verwerven alsmede dat de man niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij niet in staat is op zijn minst een zelfde inkomen als bij zijn vorige werkgever te genereren, heeft het hof een oordeel gegeven over het inkomen dat de man geacht kan worden zich redelijkerwijs in de naaste toekomst te verwerven. In dat oordeel ligt besloten dat het hof de inkomensvermindering, gelegen in het verschil tussen het inkomen dat de man bij zijn vorige werkgever verdiende en zijn huidige WW-uitkering, herstelbaar acht. Het hof behoefde - anders dan het middelonderdeel wil - dan ook niet te beoordelen of het ontslag en de daardoor veroorzaakte inkomensvermindering verwijtbaar is en evenmin of het feitelijke inkomen van de man daalt tot onder het bedrag van de beslagvrije voet. Het buiten beschouwing laten van de voor herstel vatbare inkomensvermindering bij de draagkrachtbepaling mag ertoe mag leiden dat het feitelijke inkomen tijdelijk daalt tot onder 90% van de toepasselijke bijstandsnorm totdat de onderhoudsplichtige - zoals van hem kan worden gevergd - zijn verdiencapaciteit verzilvert. Hierop stuiten beide middelonderdelen af.

9. Het tweede cassatiemiddel bevat de klacht dat het hof niet inzichtelijk heeft gemaakt waarom het meent dat de man een inkomen van € 1.200,-- zou kunnen genereren. Het middel betoogt dat het hof zijn oordeel heeft gebaseerd op de overweging dat de man 40 jaar oud is en in het verleden heeft gewerkt. Het middel klaagt dat zonder nadere motivering niet valt in te zien waarom het hof meent dat van de man verwacht kan worden inmiddels werk te hebben. Het middel werkt deze klacht als volgt uit. Het hof geeft met name niet aan waarom het meent dat de man tekortschiet in zijn verplichting om werk te vinden, welk oordeel "des te merkwaardiger is" nu een WW-uitkering afhankelijk is van het voldoen aan een sollicitatieplicht. Waar vaststaat dat de man een WW-uitkering krijgt, mag behoudens tegenbewijs ervan worden uitgegaan dat de man aan zijn sollicitatieplicht voldoet. Tegenbewijs is niet aangeboden en het hof had dan ook niet kunnen vaststellen dat de man te weinig doet om werk te vinden. Aldus dit middel waarin "ten overvloede" nog wordt opgemerkt dat in de agrarische sector waarin de man ongeschoold werk zou moeten verrichten geen bedragen van € 1.200,- netto worden verdiend.

10. Anders dan het middel aanneemt, heeft het hof niet geoordeeld dat de man reeds werk had moeten hebben of dat hij te weinig doet om aan het werk te komen en zijn sollicitatieplicht niet naleeft; uit niets blijkt dat het hof op dit punt heeft willen afwijken van het oordeel van de rechtbank. In zoverre mist het middel feitelijke grondslag. Ook voor het overige kan het middel niet slagen. Het keert zich tegen een beslissing die uitsluitend betreft het vaststellen en wegen van ter vaststelling van draagkracht en behoefte naar voren gebrachte omstandigheden. Aan een zodanige beslissing kunnen slechts beperkte motiveringseisen worden gesteld. Aan deze eisen heeft het hof voldaan. Zijn oordeel dat de man gelet op zijn leeftijd en zijn gevarieerde arbeidsverleden in staat moet worden geacht in de naaste toekomst zijn verdiencapaciteit te benutten, niettegenstaande het feit dat de man geen opleiding heeft en reeds enige tijd werkloos is en - naar mag worden aangenomen - zonder succes solliciteert, is niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering.

Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden