HR, 22-12-2006, nr. C05/261HR

nr. C05/261HR

Mr. L. Timmerman

Zitting 3 november 2006

Conclusie inzake

[Eiseres]

tegen

[Verweerder]

1. Feiten en procesverloop

1.1 In cassatie dienen de volgende feiten tot uitgangspunt te worden genomen.(1)

In 1996 hebben [verweerder], als verkoper, en [eiseres], als koper, een koopovereenkomst gesloten met betrekking tot een aantal onroerende zaken en aandelen in twee besloten vennootschappen. De onroerende zaken betreffen woningen die kamersgewijs verhuurd worden. Deze overeenkomst is neergelegd in drie door beide partijen ondertekende stukken van respectievelijk 11 juli 1996, 31 juli 1996 en 4/6 september 1996. In de overeenkomst van 11 juli 1996 en van 31 juli 1996 is (onder meer) vermeld dat de koper ermee bekend is dat verhuur aan meer dan twee personen per woning niet is toegestaan. Als uiterste datum voor overdracht wordt in de eerste overeenkomst (van 11 juli 1996) 31 juli 1996 vermeld onder voorbehoud van financiering, welke (transport)datum bij de tweede overeenkomst (van 31 juli 1996) is gewijzigd in 1 september 1996, eveneens onder voorbehoud van financiering. In de laatste overeenkomst (van 4/6 september 1996) hebben partijen afgesproken dat het transport uiterlijk 20 september 1996 zal plaatsvinden en 'als enige ontbindende voorwaarde wordt gesteld het feit dat er geen bouwkundige aanschrijvingen op het onroerend goed rusten.' Voorts is in deze overeenkomst opgenomen dat in geval van niet- of niet-tijdige nakoming door de nalatige partij een boete is verschuldigd, bestaande uit 10 % van de waarde van het onroerend goed, zijnde een bedrag ad f. 256.200,-.

Bij brief van 15 juli 1996 heeft de gemeente Rotterdam met betrekking tot één van de over te dragen onroerende zaken aan één van de verkopende, aan [verweerder] gelieerde, besloten vennootschappen meegedeeld dat zij zonder vergunning een verblijfsinrichting exploiteert omdat in het pand voor drie personen slaapplaatsen aanwezig zijn. Gesteld wordt dat gekozen kan worden ofwel het aantal slaapplaatsen tot twee terug te brengen bij welk aantal geen vergunning is vereist, dan wel een vergunning aan te vragen en de inrichting aan te passen aan de daartoe geldende eisen van de gemeentelijke bouwverordening.

De levering van de onroerende zaken en de aandelen heeft niet plaatsgevonden.

Bij brief van 10 oktober 1996 heeft (de raadsman van) [verweerder] aan [eiseres] verzocht en, voor zover nodig, gesommeerd om binnen acht dagen mee te werken aan de uitvoering van de overeenkomst en om de verbeurte boete binnen vijf dagen te voldoen.

Bij brief van (de raadsman van) [eiseres] van 30 oktober 1996 is aan [verweerder] meegedeeld dat zij de koopovereenkomst, voor zover deze tot stand is gekomen, buitengerechtelijk ontbindt op de grond dat haar was gebleken dat sommige verkochte woningen zonder vergunning of ontheffing aan meer dan twee personen werden verhuurd. Voorts heeft [eiseres] [verweerder] verzocht en gesommeerd het boetebedrag binnen acht dagen aan haar over te maken.

Bij brief van 1 november 1996 heeft (de raadsman van) [verweerder] de koopovereenkomst buitengerechtelijk ontbonden.

1.2 [Verweerder] heeft bij exploot van 3 december 1996 [eiseres] gedagvaard voor de Arrondissementsrechtbank te Utrecht. Daartoe heeft [verweerder] gevorderd [eiseres] te veroordelen tot betaling van de contractuele boete ad f. 256.200,-, alsmede tot vergoeding van de door hem geleden en te lijden schade die het gevolg is van niet-nakoming door [eiseres] dan wel van de ontbinding door [verweerder] van de koopovereenkomst, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

Hierop heeft [eiseres] bij incidentele conclusie gevorderd dat haar wordt toegestaan [betrokkene 1] in vrijwaring op te roepen. Als grondslag voor deze vordering heeft zij gesteld dat [betrokkene 1] op grond van wanprestatie aansprakelijk is voor de door haar te lijden schade bestaande uit de betalingen die [verweerder] thans in rechte van haar vordert. Deze incidentele vordering heeft de rechtbank bij vonnis van 8 oktober 1997 toegewezen.(2)

Vervolgens heeft [eiseres] verweer gevoerd. Zij heeft gesteld te zijn afgegaan op de mededelingen van [verweerder] omtrent de realiseerbare huuropbrengst. Deze mededelingen bleken onjuist, nu [eiseres], na controle van de huurlijsten, was gebleken dat de onroerende zaken aan meer bewoners werden verhuurd dan van gemeentewege was toegestaan. [Verweerder] wist althans behoorde te weten dat de toegezegde huuropbrengst, als gevolg van het aantal toegestane huurders, niet realiseerbaar zou zijn. [Verweerder] heeft nagelaten [eiseres] hiervan op de hoogte te brengen, zodat de verkochte zaken, volgens [eiseres], niet de eigenschappen bezaten die zij daarvan mocht verwachten. Voor zover sprake zou zijn van een overeenkomst is de koopovereenkomst door [eiseres], wegens de door [verweerder] gepleegde wanprestatie, bij brief van 30 oktober 1996 ontbonden. Subsidiair heeft [eiseres] als verweer aangevoerd dat zelfs indien mocht komen vast te staan dat [verweerder] geen wanprestatie heeft gepleegd, de overeenkomst als ontbonden dient te worden beschouwd gezien het in de overeenkomst neergelegde financieringsvoorbehoud. Daartoe heeft [eiseres] gesteld dat de onzekerheid omtrent de realiseerbare huuropbrengst als gevolg van het ondoorzichtig handelen van [verweerder] voor haar financier reden was om zich terug te trekken, althans zijn goedkeuring aan de financiering te onthouden.

Daarnaast heeft [eiseres] reconventionele vorderingen ingesteld. Zij heeft gevorderd te verklaren voor recht dat de tussen partijen gesloten overeenkomst(en) rechtsgeldig is(/zijn) ontbonden. Verder heeft zij gevorderd [verweerder] te veroordelen tot betaling van de contractuele boete vermeerderd met wettelijke rente alsmede tot vergoeding van alle door haar als gevolg van de wanprestatie van [verweerder] geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

[Verweerder] heeft zich tegen de reconventionele vorderingen verweerd. Voor zover hier van belang, heeft hij gesteld dat [eiseres] op de hoogte was van het feit dat (enkele) woningen aan meer dan twee personen werden verhuurd, nu hij reeds op 19 juli 1996 in het bezit was van de huurlijsten waaruit het aantal huurders per eenheid alsmede de huuropbrengst gerelateerd aan deze huurders was op te maken. Daarmee was [eiseres], aldus [verweerder], voor het ondertekenen van de overeenkomst van 31 juli 1996 erover geïnformeerd dat sommige woningen aan meer dan twee personen waren verhuurd en dat dit niet was toegestaan.

1.3 Bij vonnis van 4 september 2002 heeft de rechtbank de vordering van [verweerder] in conventie afgewezen en de vorderingen van [eiseres] in reconventie - grotendeels - toegewezen. Daartoe heeft de rechtbank overwogen dat op [verweerder] de plicht rustte [eiseres] vóór het sluiten van de overeenkomst mede te delen dat de verhuur van een aantal woningen niet volgens de daaraan te stellen wettelijke vereisten plaatsvond (r.o. 4.4).

Deze informatieplicht is [verweerder] volgens de rechtbank niet nagekomen. [Eiseres] mocht er derhalve vanuit gaan, aldus de rechtbank, dat aan niet meer dan twee personen per woning was verhuurd. Nu zulks niet het geval was en deze situatie aan te merken is als een essentiële eigenschap van het verkochte, heeft [eiseres] naar het oordeel van de rechtbank terecht een beroep gedaan op non-conformiteit, hetgeen met zich meebrengt dat niet van haar verlangd kon worden dat zij op de afgesproken datum meewerkte aan de levering. [Eiseres] is derhalve niet toerekenbaar tekortgeschoten; zij is de contractuele boete niet verschuldigd noch kan zij aansprakelijk worden gehouden voor schade die [verweerder] tengevolge van een en ander lijdt (r.o. 4.10).

Ten aanzien van de reconventionele vorderingen heeft de rechtbank gesteld dat uit hetgeen in conventie is overwogen, volgt dat [verweerder] nalatig is geweest in de nakoming van zijn verplichtingen voortvloeiend uit de koopovereenkomst door op de afgesproken datum niet datgene te leveren waarop [eiseres] recht had. Dit betekent, zo vervolgt de rechtbank, dat [eiseres] aanspraak kan maken op de overeengekomen boete van 10% van de koopprijs (r.o. 4.14).

De vordering van [eiseres] tot vergoeding van haar (aanvullende) schade nader op te maken bij staat heeft de rechtbank afgewezen, nu partijen niet zijn afgeweken van art. 6:92 lid 2 BW dat bepaalt dat het boetebeding in de plaats treedt van schadevergoeding op grond van de wet (r.o. 4.15).

1.4 [Verweerder] is onder aanvoering van zestien grieven tegen het vonnis van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof te Amsterdam. Voor zover in cassatie van belang, voerde hij daartoe het volgende aan.

In grief III beklaagt [verweerder] zich erover dat de rechtbank zijn stelling dat hij tijdens de contractsonderhandeling expliciet aan [eiseres] heeft medegedeeld dat verhuur aan meer dan twee personen, hoewel verboden, wel plaatsvond, heeft verworpen zonder hem tot bewijs toe te laten. Voorts heeft [verweerder] in het kader van grief VI uitdrukkelijk gesteld en te bewijzen aangeboden dat [eiseres] vóór 6 september 1996 (i.e. datum van ondertekening van de laatste overeenkomst) reeds beschikte over de brief van de gemeente Rotterdam van 15 juli 1996, waarin deze aan één van de verkopende vennootschappen meedeelde dat was gebleken dat zij zonder vergunning een woning aan meer dan twee huurders heeft verhuurd en haar de keuze heeft voorgelegd een vergunning aan te vragen en het pand bouwkundig aan te passen of het aantal huurders terug te brengen tot twee.

1.5 Bij (tussen)arrest van 4 december 2003 heeft het hof [verweerder] toegelaten tot het bewijs dat vóór 6 september 1996 door of namens hem reeds aan [eiseres] is medegedeeld dat sommige woningen in de verkochte onroerende zaken zonder vergunning of ontheffing werden verhuurd aan meer dan twee personen en/of tot het bewijs dat [eiseres] vóór 6 september 1996 de beschikking heeft gehad over de brief van de gemeente Rotterdam van 15 juli 1996.

1.6 Nadat [verweerder] drie getuigen heeft laten horen, onder wie hij zelf, zijn voormalig compagnon [betrokkene 2] en de statutair directeur van [eiseres], [betrokkene 3], en partijen de resultaten van de bewijslevering in daartoe strekkende conclusies hebben besproken, heeft het hof bij eindarrest van 31 maart 2005 geoordeeld dat [verweerder] het van hem in het kader van grief III verlangde bewijs (van zijn stelling dat vóór 6 september 1996 door of namens hem aan [eiseres] is medegedeeld dat sommige woningen zonder vergunning of ontheffing werden verhuurd aan meer dan twee personen, LT) heeft geleverd (r.o. 2.4.1).

Vervolgens heeft het hof overwogen dat dit meebrengt dat grief III slaagt en dat [eiseres] zich dus ten onrechte op non-conformiteit heeft beroepen, nu zij voor de ondertekening van het eerste contract reeds van de illegale verhuur op de hoogte was. Onder die omstandigheden is het volgens het hof niet meer van belang of [eiseres] vóór 6 september 1996 ook al de beschikking heeft gehad over de brief van de gemeente over die illegale verhuur, zodat de beoordeling van grief VI en het tweede bewijsthema achterwege kan blijven (r.o. 2.5).

Ten aanzien van het subsidiaire verweer van [eiseres] waarin zij een beroep doet op het financieringsbeding en waaraan de rechtbank niet is toegekomen, heeft het hof geoordeeld dat dit verweer dient te worden verworpen (r.o. 2.6).

Op grond van het voorgaande heeft het hof geconcludeerd dat het bestreden vonnis van de rechtbank moet worden vernietigd. Omdat [eiseres] ten onrechte geweigerd heeft het gekochte af te nemen en zij aldus de overeengekomen boete van 10% over de koopprijs verschuldigd is geworden, wordt het door [verweerder] gevorderde boetebedrag van € 116.258,- toegewezen (r.o. 2.7).

De door [verweerder] gevorderde aanvullende schadevergoeding (op te maken bij staat) heeft het hof evenwel afgewezen gelet op het bepaalde in art. 6:92 lid 2 BW van welke bepaling partijen niet zijn afgeweken (r.o. 2.8).

1.7 [Eiseres] is tijdig van het arrest van het hof in cassatie gekomen. Daartoe heeft hij twee middelen van cassatie geformuleerd. [Verweerder] heeft geconcludeerd voor antwoord. Beide partijen hebben hun stellingen schriftelijk toegelicht, zij het dat [eiseres] heeft volstaan met een verwijzing naar hetgeen in de cassatiedagvaarding door haar is aangevoerd. Vervolgens heeft [eiseres] gerepliceerd en [verweerder] gedupliceerd. In zijn conclusie van dupliek heeft [verweerder] de Hoge Raad verzocht geen acht te slaan op de conclusie van repliek van [eiseres].

2. Bespreking van de cassatiemiddelen

2.1 Alvorens de opgeworpen cassatieklachten te bespreken, ga ik eerst in op het door [verweerder] aan de Hoge Raad in zijn conclusie van dupliek gedane verzoek om de conclusie van repliek van [eiseres] buiten beschouwing te laten. [Verweerder] voert hiertoe aan dat door de wijze van procederen van [eiseres] hem een mogelijkheid ontbreekt om werkelijk te dupliceren, hetgeen een handelen van [eiseres] zou opleveren dat strijdig is met de beginselen van behoorlijke procesorde. Daartoe wijst hij erop dat [eiseres] haar schriftelijke toelichting beperkt heeft tot een verwijzing naar hetgeen zij in de cassatiedagvaarding heeft aangevoerd. Nadat [verweerder] zijn schriftelijke toelichting heeft ingediend, heeft [eiseres] gevraagd om een aanhouding van twee weken om hierop te kunnen reageren. Hierdoor, zo stelt [verweerder], heeft de conclusie van repliek van [eiseres] het karakter gekregen van een schriftelijke toelichting, nu deze inhoudelijk niet is genomen. Nu wederhoor op deze conclusie niet mogelijk is, zou [verweerder] een mogelijkheid om daadwerkelijk te dupliceren ontberen.

M.i. kan het verzoek niet worden toegewezen. Lezing van de conclusie van repliek van [eiseres], die zij ongelukkigerwijs aanduidt als 'schriftelijke toelichting (repliek)', maakt duidelijk dat, anders dan [verweerder] aanneemt, deze conclusie niet het karakter van een schriftelijke toelichting heeft c.q. heeft gekregen. In deze conclusie wordt door [eiseres] immers niet de door haar opgeworpen cassatieklachten uitvoerig, eventueel aan de hand van jurisprudentie en literatuur, nader verklaard, maar wordt door haar louter gereageerd - gerepliceerd - op hetgeen [verweerder] in zíjn schriftelijke toelichting heeft aangevoerd. Aan [verweerder] is dus geenszins een mogelijkheid ontnomen om te reageren op hetgeen [eiseres] in cassatie heeft aangevoerd; schending van het beginsel van hoor en wederhoor doet zich derhalve niet voor. Het enkele feit dat [eiseres] geen inhoudelijke schriftelijke toelichting heeft ingediend waarop [verweerder] heeft kunnen dupliceren, maakt niet dat sprake is van strijd met de beginselen van behoorlijke procesorde. Geconcludeerd moet dan ook worden dat de door [eiseres] ingediende conclusie van repliek 'gewoon' in de beschouwingen dient te worden betrokken.

2.2 Middel I keert zich tegen r.o. 2.4.1 tot en met 2.4.5 van 's hofs arrest. In r.o. 2.4.1 heeft het hof geoordeeld dat [verweerder] geslaagd is in het leveren van het van hem verlangde bewijs dat vóór 6 september 1996 door of namens hem aan [eiseres] is medegedeeld dat sommige woningen zonder vergunning of ontheffing werden verhuurd aan meer dan twee personen. Hiertoe heeft het hof overwogen dat [verweerder] en [betrokkene 2] eenparig hebben verklaard dat tijdens de eerste bespreking bij het doornemen van de huurlijsten de illegale verhuur uitdrukkelijk is besproken. Weliswaar heeft [betrokkene 3] verklaard, aldus het hof, dat [betrokkene 2] bij die bespreking niet aanwezig was en daarin niet over de illegale verhuur is gesproken, maar deze verklaring komt het hof om een aantal redenen minder aannemelijk voor dan die van de andere twee getuigen. In de daaropvolgende overwegingen (r.o. 2.4.2 tot en met r.o. 2.4.5) heeft het hof uitvoerig deze redenen uiteengezet.

Het middel klaagt erover dat onbegrijpelijk is 's hofs oordeel dat de verklaring van [betrokkene 3] minder aannemelijk is dan die van de andere twee getuigen en dat op grond daarvan [verweerder] is geslaagd in het leveren van het hem verlangde bewijs. Dit oordeel berust evenwel op een waardering van het bewijsmateriaal (de getuigenverklaringen), die is voorbehouden aan de feitenrechter en die in cassatie niet op juistheid kan worden getoetst. Ik acht 's hofs (uitvoerig gemotiveerde) oordeel niet onbegrijpelijk, ook niet in het licht van de in het middel aangehaalde omstandigheden en passages uit de verklaring van [betrokkene 3]. Middel I faalt derhalve.

2.3 Middel II bestrijdt r.o. 2.6 waarin het hof het subsidiaire verweer van [eiseres], inhoudende dat aan haar een beroep op het financieringsbeding toekomt, heeft behandeld. Dit verweer heeft het hof verworpen, waarbij het in het midden heeft gelaten of het financieringsbeding ten tijde van het voorgenomen transport nog deel uitmaakte van de overeenkomst, hetgeen door [verweerder] werd betwist. Voorts heeft het hof gesteld dat [eiseres] aan haar beroep op het financieringsbeding ten grondslag heeft gelegd dat door de ontstane onzekerheid over de te realiseren huuropbrengst haar financier is afgehaakt, zodat zij, indien zij geen beroep op non-conformiteit had gedaan, de financiering toch niet rond zou hebben gekregen. Het vorenstaande heeft [eiseres], aldus het hof, in algemene bewoordingen naar voren heeft gebracht en niet geconcretiseerd. Volgens middel II is deze laatste overweging onbegrijpelijk gelet op het feit dat zowel [betrokkene 3], als [verweerder], heeft verklaard dat de datum van transport (tweemaal) is uitgesteld omdat [betrokkene 3] de financiering niet rond kon krijgen. Daarnaast wordt gewezen op 'het aangeboden getuigenbewijs', waarmee kennelijk wordt gedoeld op het (algemene) bewijsaanbod dat [eiseres] in eerste aanleg heeft gedaan bij conclusie van antwoord tevens houdende conclusie van eis in reconventie onder nr. 15.

Het middel faalt m.i., nu 's hofs oordeel dat [eiseres] haar beroep op het financieringsbeding slechts in algemene bewoordingen heeft gedaan en niet heeft geconcretiseerd, in het licht van de gedingstukken mij niet onbegrijpelijk voorkomt. Uit deze gedingstukken blijkt namelijk dat [eiseres] haar verweer nauwelijks heeft onderbouwd. Dit wordt niet anders gelet op de door het middel aangehaalde passages uit de verklaringen van [betrokkene 3] en [verweerder]. Het enkele feit dat (zij hebben verklaard dat) het transport is uitgesteld omdat [betrokkene 3] destijds te kennen heeft gegeven dat hij de financiering niet rond kon krijgen, staat immers niet in de weg aan het oordeel van het hof dat [eiseres] in rechte slechts in algemene bewoordingen en niet geconcretiseerd een beroep heeft gedaan op het financieringsbeding. Bovendien lijkt het middel uit het oog te verliezen dat het hof de verwerping van het subsidiaire verweer van [eiseres] in r.o. 2.6 voorts nog heeft gemotiveerd met de overweging dat [betrokkene 3] als getuige heeft verklaard dat hij de panden heeft doorverkocht aan [betrokkene 1], die van de illegale verhuur op de hoogte was, en dat hij de panden wel degelijk van [verweerder] zou hebben afgenomen als [betrokkene 1] voormelde overeenkomst was nagekomen. Dat er van enig financieringsprobleem sprake was, blijkt uit de verklaring van [betrokkene 3] dus geenszins, aldus het hof, terwijl [eiseres] het risco van wanprestatie door haar wederpartij niet op [verweerder] kan afwentelen. Hierbij is nog van belang te vermelden, zo besluit het hof, dat de overeenkomst met [betrokkene 1] is gesloten voordat [eiseres] enig beroep op het financieringsbeding had gedaan. Deze overwegingen worden - overigens terecht - in cassatie niet bestreden, zodat het middel ook in zoverre niet kan leiden tot cassatie van 's hofs oordeel tot verwerping van [eiseres]s' verweer.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De procureur-generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Zie r.o. 3.1 van het (tussen)arrest van het hof d.d. 4 december 2003 alsmede r.o. 2.1 t/m r.o. 2.8 van de rechtbank d.d. 4 september 2002.

2 Overigens is [betrokkene 1] niet in rechte verschenen. Tegen hem is verstek verleend.