HR, 15-12-2006, nr. C05/241HR

C05/241HR

Mr. F.F. Langemeijer

Zitting 13 oktober 2006

Conclusie inzake:

Dixons B.V.

tegen

ABN AMRO Bank N.V.

In dit geding is in discussie of sprake is van schuldeisersverzuim (art. 6:58 BW).

1. De feiten en het procesverloop

1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten(1):

1.1.1. Op 28 september 1999 is tussen Simba Aluminium B.V. te Oudenbosch (hierna: Simba) en eiseres tot cassatie (hierna: Dixons) een overeenkomst tot stand gekomen, waarbij Simba zich heeft verplicht tot levering en montage van een gevelpui, drie rolluiken en twee winkelpuizonneschermen "kompleet gesteld en gemonteerd in het werk; exclusief bouwkundige voorzieningen, exclusief elektrische aansluitingen", voor een bedrag van f 56.357,- exclusief BTW. Op deze overeenkomst zijn de Smecomavoorwaarden van toepassing verklaard.

1.1.2. Op grond van artikel 17.2 van de Smecomavoorwaarden zijn de betalingscondities, tenzij anders overeengekomen, als volgt(2):

" (...)

grotere objecten en aanneming van werk:

40% der overeengekomen prijs bij opdracht;

50% der overeengekomen prijs bij aanvoering van de materialen op het werk;

10% der overeengekomen prijs bij oplevering."

1.1.3. Simba heeft aan Dixons de rolluiken geleverd, waarna Dixons de eerste termijn van f 22.542,80 heeft voldaan.

1.1.4. Bij brief van 12 oktober 1999 heeft Simba aan Dixons bericht(3):

"In goed overleg met [betrokkene 1] is de winkelpui die gepland stond voor 7 oktober j.l. te plaatsen tot nadere datum uitgesteld. De puidelen staan bij ons gereed voor montage. De zonneschermen zijn nog niet geproduceerd, dit i.v.m. de maatverhouding t.o.v. de luifelbreedte. Er is door ons ondanks de hectische drukte in de retailbranche te allen tijde voor Dixons de optimale aandacht om snel en slagvaardig een pui i.c.m. rolluik te leveren. Dit deden we ook nu weer met Soest, we begrepen helaas dat er vergunningsproblemen zijn. (...)"

1.1.5. Op 18 oktober 1999 heeft Simba de tweede termijn, een bedrag van f 33.109,74 incl. BTW, aan Dixons gefactureerd. Dixons heeft deze factuur niet betaald. Simba heeft Dixons herhaaldelijk verzocht en uiteindelijk gesommeerd het openstaande factuurbedrag te betalen.

1.1.6. Bij vonnis van 6 september 2000 is Simba in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. J.C. van der Tak tot curator.

1.1.7. Bij brief van 19 september 2000(4) heeft Dixons zich tot de curator in het faillissement gewend met het aanbod de pui af te nemen voor een bedrag van f 8.100,-, volgens Dixons 50% van de kosten van de pui exclusief glas en montage.

1.1.8. Bij brief van 4 oktober 2000 heeft de curator geantwoord dat zal worden nagegaan of de pui geassembleerd in de fabriek staat. De curator vond het aanbod aan de magere kant en heeft Dixons verzocht het aanbod te heroverwegen.

1.1.9. Op enig moment(5) heeft Simba haar vordering op Dixons verpand aan verweerster in cassatie (hierna: de bank). Bij brief van 25 oktober 2000 heeft de curator aan Dixons mededeling gedaan van de verpanding van een openstaande vordering van Simba op Dixons, ter hoogte van f 34.032,12.

1.2. Bij inleidende dagvaarding d.d. 24 oktober 2001 heeft de bank, als pandhoudster van de vordering van Simba op Dixons, betaling gevorderd van het openstaande factuurbedrag van f 33.109,74, vermeerderd met de (in art. 17.9 van de algemene voorwaarden) overeengekomen rente.

1.3. Nadat tegen Dixons verstek was verleend heeft de rechtbank te Breda bij vonnis van 26 februari 2002 de vordering toegewezen. Dixons heeft verzet gedaan tegen dit verstekvonnis. Inhoudelijk heeft Dixons aangevoerd dat zij niet gehouden is het openstaande factuurbedrag (d.w.z. de tweede termijn van de aanneemsom) te betalen omdat de pui niet door Simba aan haar is geleverd. Voor wat betreft de zonneschermen stelde Dixons dat deze kort na het verlenen van de opdracht door haar zijn afbesteld met goedvinden van Simba.

1.4. De bank heeft een en ander tegengesproken. Met betrekking tot de pui heeft de bank onder meer aangevoerd dat deze op het overeengekomen tijdstip gereed lag, maar niet in het desbetreffende winkelpand van Dixons kon worden geïnstalleerd omdat Dixons niet beschikte over de voor de verbouwing benodigde bouwvergunning.

1.5. Na een tussenvonnis met rolverwijzing voor nadere inlichtingen heeft de rechtbank bij vonnis van 9 april 2003 de genoemde stelling van de bank aangemerkt als een beroep op schuldeisersverzuim van Dixons. De rechtbank overwoog dat nu deze stelling door Dixons is bestreden, het op de weg van de bank ligt de juistheid hiervan aan te tonen.

1.6. Bij eindvonnis van 30 juli 2003 heeft de rechtbank het verzet gegrond verklaard, Dixons ontheven van de veroordeling in het verstekvonnis en de vordering van de bank alsnog afgewezen. Met betrekking tot de winkelpui heeft de rechtbank overwogen dat niet is gebleken dat Dixons op enig moment door Simba erop is gewezen dat de bestelde pui voor montage op het werk gereed lag. Naar het oordeel van de rechtbank bevestigt de bovengenoemde brief van 12 oktober 1999 de stelling van Dixons, dat in onderling overleg is besloten de aanvankelijk voor 7 oktober 1999 geplande plaatsing van de pui uit te stellen. Gelet op het bepaalde in art. 17.2 van de algemene voorwaarden, had die beslissing ertoe moeten leiden dat de facturering van de tweede termijn van de aanneemsom tot nader order werd uitgesteld. Volgens de rechtbank dient de stelling van de bank, dat sprake is van schuldeisersverzuim aan de zijde van Dixons, als onvoldoende onderbouwd te worden gepasseerd (rov. 3.2 Rb). Vervolgens overwoog de rechtbank dat, nu de bank niet heeft betwist dat Simba vanwege het faillissement niet meer tot nakoming van haar leverings- en montageverplichting in staat is, deze blijvende onmogelijkheid aan de zijde van Simba Dixons van haar betalingsverplichting ontslaat (rov. 3.3 Rb). Het deel van de vordering dat betrekking heeft op de zonneschermen werd eveneens door de rechtbank afgewezen (rov. 3.4)(6).

1.7. De bank heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch. Bij arrest van 7 juni 2005 heeft het hof de vonnissen van 26 februari 2002, 9 april 2003 en 30 juli 2003 vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vordering van de bank toegewezen tot een bedrag van € 7.084,55 in hoofdsom (f 15.612,50(7)), vermeerderd met BTW en dit alles vermeerderd met de contractuele rente.

1.8. Dixons heeft - tijdig - beroep in cassatie ingesteld. De bank heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten, waarna Dixons heeft gerepliceerd.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1. Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 4.4.4, waarin het hof overwoog:

"Dixons heeft niet betwist dat de plaatsing van de pui tot nadere datum is uitgesteld uitsluitend vanwege vergunningsproblemen aan haar zijde, zoals weergegeven onder 4.2 sub (e). Dixons heeft daarmee nakoming van de verbintenis door Simba verhinderd. Nu het ontbreken van de vergunning aan Dixons kan worden toegerekend is het hof van oordeel dat Dixons als crediteur in verzuim is gekomen, als bedoeld in artikel 6:58 BW."

In onderdeel 1.1 wordt aangevoerd dat deze overweging blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting dan wel onvoldoende gemotiveerd is, gelet op de brief van 12 oktober 1999 (zie 1.1.4 hiervoor). Volgens de klacht volgt uit deze brief onmiskenbaar dat partijen in onderling overleg de leveringsdatum hebben gewijzigd, zodat Dixons niet in schuldeisersverzuim is geraakt, althans een eventueel aanwezig schuldeisersverzuim op 12 oktober 1999 is geëindigd. Voor zover het hof een andere uitleg dan deze aan genoemde brief heeft gegeven, noemt het onderdeel die uitleg onbegrijpelijk.

2.2. Art. 6:58 BW houdt in dat de schuldeiser in verzuim komt wanneer nakoming van de verbintenis wordt verhinderd doordat hij de daartoe noodzakelijke medewerking niet verleent of doordat een ander beletsel van zijn zijde opkomt, tenzij de oorzaak van de verhindering hem niet kan worden toegerekend. Het hof heeft het ontbreken van de vereiste bouwvergunning klaarblijkelijk beschouwd als een beletsel voor nakoming dat aan de zijde van Dixons is opgekomen en waarvan de oorzaak aan Dixons kan worden toegerekend. Wanneer Simba haar contractuele verplichting wil nakomen (in dit geval: door op het afgesproken tijdstip - 7 oktober 1999 - de bestelde pui op het werk af te leveren en te monteren), maar de nakoming geen doorgang kan vinden omdat de voor de aanleg vereiste bouwvergunning ontbreekt, mag het hof dit beschouwen als een omstandigheid die aan de schuldeiser is toe te rekenen. Het middel bestrijdt niet deze gedachtegang op zichzelf, maar bestrijdt het gehanteerde uitgangspunt dat 7 oktober 1999 de datum was waarop Dixons Simba in de gelegenheid moest stellen om haar verplichting tot levering en montage van de pui na te komen.

2.3. In de feitelijke instanties heeft Dixons, tot betaling aangesproken, beklemtoond dat zij niet in schuldeisersverzuim kan verkeren omdat geen fatale termijn was afgesproken voor de aflevering van de pui en zij evenmin door Simba in gebreke is gesteld(8). Volgens Dixons is de afleveringsdatum met goedvinden van Simba verschoven. De rechtbank is voor dit argument gevoelig gebleken. Zij overwoog in het eindvonnis van 30 juli 2003 dat uit de door de bank in het geding gebrachte stukken niet blijkt dat Dixons op enig moment door Simba erop is gewezen dat de bestelde pui gereed was voor aflevering op het werk. In plaats daarvan bevestigt de brief van 12 oktober 1999 de stelling van Dixons, dat partijen in onderling overleg hebben besloten de oorspronkelijk op 7 oktober 1999 geplande plaatsing van de pui uit te stellen (rov. 3.2 Rb).

2.4. Tegen dit oordeel richtte zich de eerste grief van de bank. Volgens de bank behoefde Simba niet aan Dixons op te geven dat zij op 7 oktober 1999 de pui wilde leveren, omdat die datum reeds vaststond op basis van het (in hoger beroep in het geding gebrachte) planningsschema van de verbouwing; in de brief van 12 oktober 1999 aan Dixons heeft Simba bovendien bevestigd dat de puidelen gereed stonden voor montage in het werk. De bank voegde hieraan toe:

"Dat Simba in deze brief tevens vermeldt dat het plaatsen van de winkelpui tot nadere datum is uitgesteld, betekent niet dat Simba met de uitgestelde levering heeft ingestemd, noch dat Simba akkoord is gegaan met het onbetaald blijven van de factuur voor de tweede termijn. Simba heeft hiermee uitsluitend aangegeven dat zij bereid was de winkelpui alsnog op een later tijdstip in het werk te monteren. (...)" (MvG onder 5)

2.5. Dixons heeft hiertegen ingebracht dat door het bereiken van overeenstemming over het verschuiven van de datum van levering niet langer relevant is, op wiens initiatief de levering is uitgesteld: met het opschuiven van de leveringsdatum werden alle hieraan verbonden rechtsgevolgen verschoven.

2.6. In de vakliteratuur wordt onderscheid gemaakt tussen de gevallen waarin de schuldeiser rechtens verplicht is zijn medewerking te verlenen aan de prestatie van de wederpartij en anderzijds de gevallen waarin van zo'n verplichting van de schuldeiser geen sprake is(9). In het onderhavige geval is niet gesteld, en ook niet door het hof aangenomen, dat sprake is van een afdwingbare verplichting van Dixons jegens Simba om de bestelde pui af te nemen. Waar geen sprake is van een contractuele verplichting tot afname, komt de vraag naar een ingebrekestelling (van Dixons door Simba) niet aan de orde.

2.7. Voor het intreden van schuldeisersverzuim is vereist:

(i) dat de schuldenaar bereid en in staat is zijn contractuele verplichting na te komen en daartoe het nodige heeft gedaan;

(ii) dat nakoming wordt verhinderd door een van de kant van de schuldeiser opkomend beletsel;

(iii) dat de oorzaak van de verhindering aan de schuldeiser kan worden toegerekend.

2.8. In de redenering van het hof is aan elk van deze voorwaarden voldaan (rov. 4.4.4). Het middelonderdeel beoogt kennelijk een verfijning aan te brengen, in die zin dat niet aan de eerste voorwaarde is voldaan omdat de schuldenaar (Simba) haar contractuele verplichting niet op ieder willekeurig gekozen tijdstip mag nakomen, maar uitsluitend op het overeengekomen tijdstip. In dit geval is het overeengekomen tijdstip in onderling overleg verschoven van 7 oktober 1999 naar een latere, nader te bepalen datum.

2.9. De gedachte waarop deze klacht berust is op zichzelf niet vreemd. Dit laat zich met een eenvoudig voorbeeld illustreren: wanneer de banketbakker de bestelde bruidstaart een week te vroeg bezorgt en de schuldeisers weigeren de taart in ontvangst te nemen, is er geen sprake van schuldeisersverzuim. Wat de bakker in dit voorbeeld als prestatie aanbiedt, stemt immers niet overeen met zijn contractuele verplichting om op een bepaalde datum - en niet ervóór of erná - de prestatie te leveren. Indien de huwelijksdatum om enigerlei reden wordt uitgesteld en, in verband daarmee, door de verloofden met de bakker wordt afgesproken dat ook de datum waarop hij de taart moet afleveren verschuift, kan de bakker, als hij op de oorspronkelijk overeengekomen datum de bruidstaart wil komen bezorgen, niet volhouden dat sprake is van schuldeisersverzuim wanneer de schuldeisers weigeren de taart in ontvangst te nemen: als gevolg van de wijziging van de overeenkomst mocht hij niet (langer) op de oorspronkelijk overeengekomen datum presteren. Terug naar de onderhavige zaak: in de redenering van het middelonderdeel zou Simba niet alleen ermee akkoord zijn gegaan dat de feitelijke aflevering van de pui op een latere datum dan 7 oktober 1999 zal plaatsvinden, maar óók ermee akkoord zijn gegaan dat de overeenkomst zelf werd gewijzigd in die zin dat Simba niet gerechtigd was op 7 oktober 1999 de pui af te leveren maar eerst op een latere datum.

2.10. Het hof heeft het standpunt van Dixons, en dus de interpretatie die Dixons aan de brief van 12 oktober 1999 heeft gegeven, niet gevolgd. Het hof stelt voorop dat tussen partijen vaststaat dat de puidelen overeenkomstig het planningsschema op 7 oktober 1999 zouden worden geplaatst en op die datum gereed waren (rov. 4.4.2). Vervolgens constateert het hof dat vaststaat dat de plaatsing van de pui tot een nader te bepalen datum is uitgesteld, uitsluitend vanwege vergunningsproblemen aan de zijde van Dixons (rov. 4.4.4). In de redenering van het hof is sprake van schuldeisersverzuim aan de zijde van Dixons. Het verschuiven van de datum van de aflevering, waarvan sprake is in de brief van 12 oktober 1999, is door het hof blijkbaar niet beschouwd als een wijziging van de overeenkomst, maar slechts als een afspraak over de gevolgen van het schuldeisersverzuim. Dit oordeel is feitelijk van aard, evenals de uitleg die het hof aan de brief heeft gegeven. De redengeving is niet onbegrijpelijk. Onderdeel 1.1 faalt.

2.11. In onderdeel 1.2 wordt subsidiair geklaagd dat, als er al sprake was van schuldeisersverzuim, het hof miskent dat Dixons dit schuldeisersverzuim nadien heeft gezuiverd. Dixons heeft in de feitelijke instanties immers aangevoerd(10) dat zij na het faillissement van Simba bij brief van 19 september 2000(11) alsnog aan de curator het voorstel heeft gedaan de pui op korte termijn af te nemen; inmiddels beschikte Dixons ook over de benodigde bouwvergunning. Volgens het middelonderdeel bestond vanaf dat moment aan de zijde van Dixons geen beletsel meer voor nakoming. Subsidiair is een motiveringsklacht toegevoegd.

2.12. Een op grond van art. 6:58 BW ingetreden schuldeisersverzuim eindigt wanneer het beletsel aan de kant van de schuldeiser verdwijnt(12). Op zichzelf is in een geval als het onderhavige voorstelbaar dat de schuldeiser op een later tijdstip aan de schuldenaar laat weten dat hij alsnog in staat en bereid is om de prestatie af te nemen. Het hof is niet toegekomen aan een uitdrukkelijke bespreking van de brief van 19 september 2000(13). Dit is verklaarbaar, wanneer wij wat preciezer kijken naar de stellingen van Dixons die in het middelonderdeel zijn aangehaald. Volgens de dagvaarding in verzet (punt 4) heeft Dixons de curator voorgesteld de pui over te nemen voor 50 % van het overeengekomen bedrag. Vervolgens is er discussie geweest over de vraag of de curator de brief van 19 september 2000 wel of niet had behoren op te vatten als een termijnstelling als bedoeld in art. 37 lid 1 Fw. Dixons heeft aangevoerd dat de curator niet inhoudelijk op haar voorstel heeft gereageerd, waaruit Dixons heeft afgeleid dat de curator niet bereid was de overeenkomst tussen Dixons en Simba gestand te doen, met het gevolg dat de curator, in dit geval de bank als pandhoudster, van Dixons geen nakoming (betaling) meer kan vorderen(14). De rechtbank heeft dit verweer verworpen, op de grond dat Dixons in deze brief niet een termijn heeft gesteld als bedoeld in art. 37 lid 1 Fw, maar slechts een voorstel heeft gedaan tot wijziging van de overeenkomst.

2.13. Het hof heeft in de brief van 19 september 2000, en in hetgeen Dixons daaromtrent had gesteld, blijkbaar niet gelezen dat Dixons bereid was de pui af te nemen voor het overeengekomen bedrag. Die uitleg is feitelijk van aard en niet onbegrijpelijk. In de brief heeft Dixons immers niet aangeboden de door haar bestelde pui af te nemen en het bedongen bedrag te betalen. In de brief wordt een nieuw voorstel gedaan. De slotsom is dat onderdeel 1.2 niet tot cassatie behoeft te leiden.

2.14. Onderdeel 1.3 is gericht tegen de gevolgtrekking die het hof in rov. 4.5.1 heeft gemaakt. Het onderdeel bouwt slechts voort op de voorafgaande klachten en mist zelfstandige betekenis.

2.15. Onderdeel 2.1 is gericht tegen het vervolg van rov. 4.4.4, waar het hof overwoog:

"Zolang sprake is van crediteursverzuim aan de zijde van Dixons, kan Simba als schuldenaar niet in verzuim komen. Het hof is derhalve van oordeel dat Dixons zich niet in redelijkheid kan beroepen op het niet voldoen aan de voorwaarden voor facturering van de tweede termijn, als bedoeld in artikel 17.2 van de algemene voorwaarden. Naar het oordeel van het hof dient derhalve het gereed staan van de puidelen bij Simba gelijk gesteld te worden met de tussen partijen overeengekomen 'aanvoering op het werk'."

Volgens het onderdeel is deze overweging in de eerste plaats onjuist omdat zij voortbouwt op het door het onderdeel 1 bestreden oordeel van het hof, dat Dixons in schuldeisersverzuim is geraakt en gebleven. Nu het eerste onderdeel niet slaagt, behoeft deze klacht geen bespreking.

2.16. Voorts wordt geklaagd dat het hof een onjuiste, althans onbegrijpelijke uitleg heeft gegeven aan art. 17.2 van de toepasselijke algemene voorwaarden, nu in deze bepaling te lezen valt dat de tweede termijn eerst gefactureerd wordt na aanvoering van de materialen op het werk. Niet, althans niet zonder nadere motivering, valt in te zien dat hieronder iets anders valt te begrijpen dan de feitelijke aanvoering van de materialen ter plaatse van de montage bij de opdrachtgever.

2.17. De klacht over `onjuiste' uitleg miskent dat de uitleg van (algemene voorwaarden in) een overeenkomst is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. Deze uitleg kan in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Wel kan in cassatie worden getoetst of de motivering begrijpelijk is. Volgens het hof was Simba op de afgesproken datum (7 oktober 1999) bereid en in staat om de puidelen af te leveren ter plaatse waar zij moesten worden gemonteerd (kennelijk: het filiaal van Dixons te Soest) en is dit uitsluitend achterwege gebleven omdat Dixons toen niet beschikte over de noodzakelijke bouwvergunning. Het hof heeft deze situatie "gelijk gesteld" met de in art. 17.2 van de algemene voorwaarden bedoelde aanvoering van materialen op het werk, die de tweede termijn van de aanneemsom opeisbaar doet worden. Bovendien heeft het hof verwezen naar hetgeen "de redelijkheid" in dit geval meebrengt. Die motivering kan de beslissing dragen en verschaft voldoende inzicht in de reden die tot de beslissing heeft geleid.

2.18. Onderdeel 2.2 klaagt, in het voetspoor van onderdeel 2.1, over onjuistheid van het hierop voortbouwende oordeel van het hof in de rov. 4.5.2 en 4.6 - 4.8, dat Dixons nog steeds verplicht is tot betaling van de opeisbaar geworden tweede termijn. Deze klacht behoeft na het voorgaande geen afzonderlijke bespreking.

2.19. Onderdeel 3 is gericht tegen rov. 4.5.2, waarin het hof erop wijst dat Dixons geen ontbinding van de overeenkomst heeft gevorderd en dus nog steeds verplicht is tot betaling van de opeisbaar geworden tweede termijn van de aanneemsom. De klacht verwijst naar het voorstel van Dixons aan de curator van 19 september 2000. Volgens het middelonderdeel heeft Dixons ten processe aangevoerd(15): (i) dat zij na het faillissement van Simba aan de curator een voorstel heeft gedaan voor de verdere afwikkeling van de overeenkomst, (ii) dat de curator op dit voorstel niet inhoudelijk heeft gereageerd noch zich bereid heeft verklaard de overeenkomst (volledig) na te komen en (iii) dat Dixons zich derhalve uiteindelijk vrij heeft geacht de winkelpui bij een derde te bestellen. Volgens het onderdeel houden deze stellingen een voldoende duidelijke (buitengerechtelijke) ontbinding van de overeenkomst in. Volgens het onderdeel was niet nodig dat Dixons uitdrukkelijk in reconventie de ontbinding van de overeenkomst vorderde: het ten processe door Dixons ingenomen standpunt gaf voldoende duidelijkheid ten aanzien van hetgeen Dixons wenste, te weten de ontbinding van de overeenkomst.

2.20. De s.t. verwijst naar de rechtspraak van de Hoge Raad, waarin het uitgangspunt is neergelegd dat een beroep op een opschortingsrecht op zichzelf nog niet ertoe leidt dat de verbintenis van de opschortende partij definitief komt te vervallen(16). Dit betekent evenwel niet, dat de opschortende partij steeds een vordering (in reconventie) tot ontbinding dient in te stellen. Een ontbindingsverklaring kan in of buiten rechte worden afgelegd. In HR 24 oktober 2003, NJ 2004, 51 is voldoende geacht dat de opschortende partij duidelijk heeft gemaakt wat de reden van de opschorting is en wat zij verder met betrekking tot de wanprestatie van haar wederpartij en de overeenkomst wenst.

2.21. Het hof heeft het beroep van Dixons op wanprestatie kennelijk afgeleid uit alinea 38 van de memorie van antwoord, waar Dixons onder meer het volgende aanvoerde:

"Immers, indien er veronderstellenderwijs vanuit gegaan wordt dat de verschillende onderdelen op maat waren gemaakt, doet dit niet af aan het feit dat Simba als gevolg van het faillissement definitief niet meer kon voldoen aan haar levering, montage en garantieverplichtingen, waarmee de verplichtingen van Dixons tegenover Simba waren vervallen."

In feitelijke aanleg heeft Dixons geen beroep gedaan op een opschortingsrecht. De stellingen waarvan Dixons thans meent dat zij een voldoende duidelijk beroep op ontbinding resp. opschorting inhielden, werden in eerste aanleg namens Dixons aangevoerd in een ander verband, namelijk ter onderbouwing van een - door de rechtbank verworpen - beroep op art. 37 lid 1 Fw (termijnstelling aan de curator). Het staat de rechter niet vrij, zijn beslissing te baseren op rechtsgronden die weliswaar zouden kunnen worden afgeleid uit de in het geding gebleken feiten of omstandigheden, maar die door de desbetreffende partij niet aan haar verweer ten grondslag zijn gelegd. De uitleg van de stellingen van Dixons was voor het overige voorbehouden aan de feitenrechter. De klacht faalt.

2.22. Overigens gaat het middelonderdeel eraan voorbij dat Dixons in schuldeisersverzuim verkeerde. Zolang het schuldeisersverzuim voortduurt was Dixons op grond van art. 6:266 lid 1 BW resp. 6:54, aanhef en onder a, BW in beginsel niet bevoegd tot ontbinding resp. opschorting over te gaan. De slotsom is dat het cassatieberoep kan worden verworpen.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

1Zie rov. 4.1 en 4.2 onder a t/m q van het bestreden arrest in samenhang met rov. 3.2 van het tussenvonnis van 9 april 2003; de feiten zijn hier verkort weergegeven.

2 Prod. III bij conclusie na tussenvonnis.

3 Prod. VIII bij conclusie na tussenvonnis.

4 Prod. 6 bij verzetdagvaarding.

5 Bedoeld is kennelijk: enig moment vóór het faillissement.

6 Dit deel van de vordering speelt in cassatie geen rol meer, nu de bank in hoger beroep uitsluitend grieven heeft gericht tegen de afwijzing van de vordering voor zover betrekking hebbend op de puidelen (zie arrest hof, rov. 4.3).

7 Het hof heeft dit als volgt berekend, exclusief de BTW: "De totaalsom bedroeg f 56.357. Daarvan moet Dixons 90% voldoen, derhalve f 50.721,30. Daarop komt in mindering het bedrag voor de zonneschermen ad f 12.566 en resteert f 38.155,30. Reeds betaald is f 22.542,80, zodat maximaal een bedrag resteert van f 15.612,50" (rov. 4.7).

8 CvR oppositie onder 7.3; MvA onder 15 en 20.

9 Asser-Hartkamp, 4-I (2004), nr. 281 resp. 282.

10 In het onderdeel wordt verwezen naar de verzetdagvaarding onder 5 en de conclusie van repliek in oppositie onder 5.4 en 8.

11 Per abuis wordt in de klacht 16 september 2000 genoemd.

12 J. Hijma en M.M. Olthof, Compendium van het Nederlands vermogensrecht, 2005, blz. 230; C.A. Streefkerk, Mon. NBW, Schuldeisersverzuim (B32c), 1997, blz. 23-24.

13 De brief is het hof in elk geval niet ontgaan: de brief is onder de feiten vermeld (zie rov. 4.2 onder j).

14 Zie ook de samenvatting van de stellingen van Dixons in het tussenvonnis van 9 april 2003, rov. 3.9.

15 Verwezen wordt naar de verzetdagvaarding onder 4 en 5 alsmede naar de conclusie van repliek in oppositie onder 5.4.

16 Zie HR 19 februari 1988, NJ 1989, 343 m.nt. CJHB (door het hof aangehaald in rov. 4.5.2); Asser-Hartkamp 4-II, 2005, nr. 538.