HR, 17-11-2006, nr. C05/195HR

Rolnr. C05/195HR

Mr. D.W.F. Verkade

Zitting 22 september 2006

Conclusie inzake:

[Eiseres]

tegen:

[Verweerder]

1. Inleiding

1.1. Het gaat in deze zaak om een tussen [eiseres] en [verweerder] gesloten koopovereenkomst, waarbij [eiseres] haar cafébedrijf '[A]' heeft verkocht. In die koopovereenkomst is een aantal ontbindende voorwaarden opgenomen. In cassatie gaat het (slechts) om 's hofs uitleg van één van die voorwaarden, te weten het door [verweerder] gemaakte financieringsvoorbehoud.

1.2. De aangevoerde klachten kunnen m.i. niet tot cassatie leiden. Rechtsvragen die om beantwoording vragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling (in de zin van art. 81 RO), heb ik in het cassatiemiddel niet aangetroffen.

2. Feiten(1)

2.1. Bij koopovereenkomst van 5 maart 1998 heeft [eiseres] aan [verweerder] verkocht het aan [eiseres] in eigendom toebehorend bedrijf, daaronder begrepen de handelsnaam, de inventaris en de goodwill, zijnde een café gedreven onder de naam '[A]', gevestigd in een aan een derde toebehorend pand aan de [a-straat 1] te [plaats] voor een koopprijs van f. 80.000. In de koopovereenkomst staat onder het kopje 'bijzondere bepalingen' het volgende vermeld:

'Als ontbindende voorwaarden gelden:

1. Voor de overname van het pand en de zaak gelegen aan de [a-straat 1] te [plaats] zal door ABN AMRO Bank te Oude Tonge een passende financiering moeten worden verleend.

2. [...]

3. Het geheel zal vrij van enige verplichting ten aanzien van een brouwerij of drankenhandel worden opgeleverd'.

2.2. [Betrokkene 2] heeft namens [eiseres] de onderhandelingen met [verweerder] gevoerd die tot de totstandkoming van de koopovereenkomst hebben geleid.

2.3. Een brief van 1 april 1998 van ABN AMRO Bank NV - hierna 'ABN AMRO' - te Middelharnis aan [verweerder] houdt onder meer het volgende in:

'Hierbij delen wij u mede uw aanvraag tot financiering van het woon/winkelpand aan de [a-straat 1] te [plaats] helaas niet te kunnen honoreren.'

2.4. Een brief van 2 april 1998 van ABN AMRO te Middelharnis aan [verweerder] houdt onder meer het volgende in:

'Hierbij delen wij u mede uw aanvraag tot financiering van de goodwill en inventaris van het woon/winkelpand aan de [a-straat 1] te [plaats] helaas niet te kunnen honoreren.'

2.5. Een brief van 1 december 1998(2) van de Rabobank te Oude Tonge aan [verweerder] houdt onder meer het volgende in:

'Naar aanleiding van ons telefonisch contact delen wij U hierbij mede dat Uw financieringsaanvraag van maart 1998 is afgewezen door Rabobank Nederland (..)'.

2.6. Op 30 maart 1998 heeft [verweerder] het pand aan de [a-straat 1] te [plaats] gekocht. De Rabobank heeft daarvoor een financiering verstrekt.(3)

2.7. Een brief van 31 maart 1998 van [verweerder] aan [betrokkene 2] houdt onder meer het volgende in:

'Bij deze bevestigen wij schriftelijk dat wij afzien van de koopovereenkomst van goodwill inventaris van het pand aan de [a-straat 1] te [plaats]. Dit is reeds 14 dagen geleden al mondeling medegedeeld. Graag zien wij per omgaande de aanbetaling ter grootte van fl. 8.000,= teruggestort worden op bankrekeningnummer [001] via de bank te Ridderkerk.'

2.8. [Betrokkene 2] heeft het bedrag van f. 8.000 op de rekening van [verweerder] teruggestort.

2.9. Op 20 november 1998 heeft [eiseres] conservatoir beslag doen leggen op de onroerende zaak gelegen aan de [a-straat 1] te [plaats], welke inmiddels in eigendom was verworven door [verweerder] en [betrokkene 1].

3. Procesverloop

3.1. Bij inleidende dagvaarding van 3 december 1998 heeft [eiseres] [verweerder] en [betrokkene 1] gedagvaard voor de rechtbank Rotterdam en - voor zover in cassatie van belang - gevorderd [verweerder] en [betrokkene 1] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van het bedrag van f. 80.000, vermeerderd met de wettelijke rente en de buitengerechtelijke kosten. Aan haar vordering heeft [eiseres] ten grondslag gelegd het betoog dat zij haar cafébedrijf '[A]' aan [verweerder] en [betrokkene 1] heeft verkocht, zodat laatstgenoemden gehouden zijn de overeengekomen koopprijs te betalen.

3.2. [Verweerder] en [betrokkene 1] hebben de vordering(en) van [eiseres] gemotiveerd bestreden. [verweerder] heeft tevens op zijn beurt een reconventionele vordering ingesteld. Daarbij heeft hij gevorderd, voor zover in cassatie van belang:

- [eiseres] te veroordelen om het conservatoir beslag dat zij heeft doen leggen op het pand aan de [a-straat 1] te [plaats], binnen 24 uur na betekening van het te wijzen vonnis op te heffen dan wel [eiseres] te veroordelen genoemd beslag ongedaan te maken, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van fl. 10.000;

- [eiseres] te veroordelen tot betaling van de schade als gevolg van het onrechtmatig gelegd beslag;

- [eiseres] te veroordelen, gelet op de vordering van [verweerder], zekerheid te stellen in de vorm van een op het Rotterdams Garantieformulier gebaseerde bankgarantie bij een Nederlandse bank.(4)

3.3. [Eiseres] heeft tegen de door [verweerder] ingestelde reconventionele vorderingen gemotiveerd verweer gevoerd.

3.4. De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 1 april 1999 een comparitie van partijen gelast, die op 4 juni 1999 heeft plaatsgevonden.

3.5. Na nadere conclusies en aktenwisseling heeft de rechtbank bij eindvonnis van 11 januari 2001 - in conventie - de vordering van [eiseres] jegens [verweerder] toegewezen. De rechtbank achtte die vordering jegens [betrokkene 1] niet toewijsbaar, omdat (rov. 3.5) was komen vast te staan dat (alleen) [verweerder] de koopovereenkomst van 5 maart 1998 met [eiseres] was aangegaan. In reconventie heeft de rechtbank de vordering van [verweerder] afgewezen.

3.6. [Verweerder](5) is van het eindvonnis van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. Bij memorie heeft [verweerder] een incidentele vordering tot zekerheidsstelling (ex art. 54 Rv (oud), thans art. 235 Rv) ingesteld.

3.7. Bij arrest van 15 februari 2002 heeft het hof in het incident de vordering van [verweerder] afgewezen.

3.8. Vervolgens heeft [verweerder] zeven grieven aangevoerd. [Eiseres] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

3.9. Het hof heeft bij tussenarrest van 5 september 2003 [verweerder] toegelaten te bewijzen dat het financieringsvoorbehoud in de koopovereenkomst betrekking had op een aan te vragen financiering van in totaal ongeveer f. 550.000 tot f. 600.000.

3.10. Bij eindarrest van 12 april 2005 heeft het hof het eindvonnis van de rechtbank vernietigd en de vordering van [eiseres] - in conventie - alsnog afgewezen. Voor zover in cassatie van belang overwoog het hof daartoe:

'2.1 [Verweerder] diende te bewijzen dat het - in het tussenarrest nader aangeduide - financieringsvoorbehoud in de koopovereenkomst betrekking had op een te vragen financiering van in totaal ongeveer fl. 550.000,-- tot fl. 600.000,--.

2.2 [Verweerder] heeft als partijgetuige - voor zover van belang en samengevat - verklaard dat tijdens de bespreking tussen partijen en [betrokkene 2] (de adviseur van [eiseres]), bij welke gelegenheid de koopovereenkomst is gesloten en is ondertekend:

- door [betrokkene 2] en [verweerder] uitdrukkelijk is gesproken over de financieringsbehoefte van de door [verweerder] te starten onderneming en het opmaken van een ondernemingsplan - welk plan toen al was opgesteld - waarbij verbouwingskosten, gedeeltelijk nieuwe inventaris en aanloopverliezen aan de orde "zouden zijn";

- [verweerder] aan [betrokkene 2] heeft aangegeven dat de juiste omvang (van de financieringsbehoefte) nog niet vaststond;

- door [verweerder] in dat verband een bedrag is genoemd van tussen enerzijds 500.000 of 550.000 en anderzijds 600.000 gulden.

Voorts heeft deze getuige onder meer verklaard: "Als u mij vraagt op welke wijze [eiseres] heeft ingestemd met deze geschetste financieringsbehoefte als inhoud van het financieringsvoorbehoud dat kan ik u dat niet zeggen. Zij wist dat wij die behoefte hadden en dus neem ik aan dat zij akkoord was."

2.3 [Betrokkene 2], makelaar in horeca-ondernemingen, die in opdracht van [eiseres] heeft bemiddeld bij de totstandkoming van de onderhavige koopovereenkomst, heeft als getuige - eveneens samengevat - het volgende verklaard, omtrent de genoemde vergadering/bespreking:

- Punt g van het door [betrokkene 2] opgestelde koopcontract is niet ingevuld omdat [verweerder] geen bedrag kon noemen voor zijn eigen vermogen;

- wel is het bedrag van plusminus 6 ton over tafel gegaan, waarmee [verweerder] zijn financieringsbehoefte aangaf; daar vallen (naar het oordeel van [betrokkene 2]) de aanloopverliezen niet onder; wel zijn (door [verweerder]) genoemd de (kosten van) eventuele verbouwingen.

[Betrokkene 2] heeft voorts onder meer verklaard: "U vraagt mij waaruit ik heb moeten begrijpen dat [eiseres] instemde met de financieringsvoorwaarde op het niveau van 600.000 gulden. Ook bij doorpraten moet ik u zeggen daarvan geen uitlating of gedraging van haar zijde te kunnen aanhalen."

2.4 Het hof oordeelt dat [verweerder] het vereiste bewijs aldus heeft geleverd. Daartoe wordt het volgende overwogen.

2.4.1 Uit de verklaring van [betrokkene 2] volgt dat [verweerder] bij het totstandkomen van de overeenkomst heeft gezegd dat hij een financieringsbehoefte had van circa f 600.000,-. Dit spoort wat de essentie betreft met hetgeen [verweerder] als partijgetuige heeft verklaard. Hoewel [verweerder] partij in dit geding is komt aan zijn verklaring op dit onderdeel bewijskracht tot, nu het - naast de verklaring van [betrokkene 2] - gaat om aanvullend bewijs in de zin van artikel 213, lid 1, oud-Rv (thans 164, lid 2, Rv).

2.4.2 Uit de getuigenverklaringen volgt niet dat door of namens [eiseres] bij of voorafgaande aan het sluiten van de koopovereenkomst aan [verweerder] kenbaar is gemaakt dat het financieringsvoorbehoud geen betrekking kon hebben op de door [verweerder] genoemde financieringsbehoefte tot 600.000 of een bedrag in die orde van grootte. Dat is van de kant van [eiseres] ook niet gesteld.

2.4.3 Uit een en ander volgt, met toepassing van de zogenoemde Haviltex-maatstaf, dat onder 'passende financiering voor de overname van het pand en de zaak' als bedoeld in het onderhavige beding (bijzondere voorwaarde 1 van het koopcontract) moet worden verstaan de financiering van de kosten van het plan van [verweerder] om het pand en de zaak over te nemen, welke kosten niet beperkt waren tot de koopsom van het pand en de zaak, maar mede betrekking hadden op andere investeringen en kosten die [verweerder] nodig achtte om de onderneming op de door hem gewenste - ten opzichte van de bestaande situatie - aangepaste wijze (rendabel) te kunnen gaan exploiteren. De getuigen hebben immers verklaard dat [verweerder] bij het totstandkomen van de koopovereenkomst, toen mede werd gesproken over het financieringsvoorbehoud, heeft gezegd dat hij een financieringsbehoefte had van circa f 600.000,-, zijnde een kenbaar aanzienlijk hoger bedrag dat [lees: dan, A-G] de som van de koopprijzen van het pand en de zaak. Nu er ook geen reden is om aan te nemen dat door of namens [eiseres] in afwijzende zin op die uitlating is gereageerd, mocht [verweerder] in de gegeven omstandigheden in redelijkheid aannemen dat [eiseres] akkoord ging met een financieringsvoorbehoud dat betrekking had op een bedrag tot circa f 600.000,-, althans een bedrag tussen ongeveer f 550.000 en f 600.000,-. [Betrokkene 2], de adviseur van [eiseres], heeft het ook zo begrepen.

2.5 Vast staat dat [verweerder] zowel aan de ABN AMRO Bank als aan de Rabobank om een financiering als hiervoor bedoeld heeft verzocht en dat deze beide aanvragen (anders dan andersoortige aanvragen, namelijk voor een wezenlijk lager financieringsbedrag) zijn afgewezen. Er is onvoldoende grond om te menen dat als de ook door [betrokkene 2] als getuige genoemde aanloopverliezen (de Rabobank noemt in dit verband in haar brief van 8 maart 2001 een bedrag van f 20.000,-) buiten de financieringsaanvraag zouden zijn gehouden, die aanvraag wel zou zijn gehonoreerd. Er is op grond van hetgeen is gesteld of gebleken evenmin reden om te oordelen dat [verweerder] zich onvoldoende heeft ingespannen om de financiering te verkrijgen. De stelling van [eiseres] dat [verweerder] een groter deel van zijn eigen vermogen had moeten inzetten en hij dus met een financieringsaanvraag voor een lager bedrag had kunnen volstaan, miskent dat het financieringsvoorbehoud in de koopovereenkomst - blijkens het voorafgaande - betrekking had op een te financieren bedrag tot circa f 600.000,- en niet op een wezenlijk lager bedrag.

2.6 Bij het ontbreken van andere van belang zijnde stellingen van [eiseres] en omdat vast staat dat [verweerder] een beroep op het financieringsvoorbehoud heeft gedaan, is de overeenkomst door het vervullen van de overeengekomen voorwaarde ontbonden.'

In reconventie heeft het hof [eiseres] - op straffe van een dwangsom - veroordeeld tot opheffing van het door haar ten laste van [verweerder] gelegde conservatoire beslag.(6)

3.11. [Eiseres] heeft tegen het eindarrest van het hof - tijdig(7) - beroep in cassatie ingesteld. Namens [verweerder] is geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten.

4. Bespreking van het cassatiemiddel

4.1. Het cassatiemiddel richt zich - althans zo lees ik het middel - tegen rov. 2.4 t/m 2.4.3. Het hof overweegt daar kort gezegd dát (rov. 2.4) en waarom (rov. 2.4.1 t/m 2.4.3) het bewezen acht dat het in de - door [eiseres] en [verweerder] gesloten - koopovereenkomst aangeduide financieringsvoorbehoud betrekking had op een te vragen financiering van in totaal ongeveer f. 550.000 tot f. 600.000.

4.2. Het middel omvat drie klachten.

In de eerste plaats wordt geklaagd dat 's hofs oordeel dat [verweerder] is geslaagd in zijn bewijsopdracht - zonder nadere motivering - onbegrijpelijk is. Het hof zou daarbij (bovendien) van een onjuiste rechtsopvatting zijn uitgegaan, omdat - zo vat ik de tweede klacht samen - het bij de uitleg van de koopovereenkomst tussen [verweerder] en [eiseres] de Haviltexmaatstaf niet (juist) zou hebben toegepast.

M.i. falen deze twee klachten.

4.3. Zoals het middel terecht aangeeft, is de bewijswaardering voorbehouden aan de feitenrechter, zodat de beslissingen hieromtrent in beginsel in cassatie onaantastbaar zijn.(8) In beginsel, want een motivering kan (inderdaad(9)) onbegrijpelijk zijn, bijvoorbeeld indien een argument of de vastgestelde feiten en omstandigheden slechts één, onafwijsbare conclusie toelaten en de rechter deze conclusie niet heeft getrokken.(10)

Het middel betoogt dat uit de getuigenverklaringen (van [verweerder] en [betrokkene 2]) slechts de conclusie kan worden getrokken dat [eiseres] en [verweerder] geen overeenstemming hebben bereikt over (de betekenis van) het financieringsvoorbehoud in de koopovereenkomst.

4.4. Deze klacht faalt naar mijn mening bij gebrek aan feitelijke grondslag. Volgens 's hofs rov. 2.2 en 2.3 hebben beide getuigen, zowel [verweerder] als [eiseres]'s adviseur [betrokkene 2], verklaard dat tijdens de bespreking tussen [verweerder], [eiseres] en [betrokkene 2], bij welke gelegenheid de koopovereenkomst is gesloten en getekend - in het kader van de financieringsbehoefte van [verweerder] - een bedrag van 'tussen enerzijds 500.000 of 550.000 en anderzijds 600.000 gulden' ([verweerder]) respectievelijk 'plusminus 6 ton' ([betrokkene 2]) is genoemd. Volgens [betrokkene 2] zou dit bedrag onder meer betrekking hebben gehad op 'eventuele verbouwingen'.(11) [Verweerder] heeft verklaard dat destijds is besproken dat zijn financieringsvoorbehoud (mede) betrekking had op 'verbouwingskosten, gedeeltelijk nieuwe inventaris en aanloopverliezen.'(12) Uit de verklaringen van [verweerder] en [betrokkene 2] blijkt verder niet dat [eiseres] - die blijkens de aanhef van rov. 2.2 bij de bespreking tussen partijen en [betrokkene 2], waarbij een en ander is gezegd, aanwezig was - zich op enigerlei wijze tegen (de hoogte) van dit bedrag heeft verzet.

Op basis hiervan is het hof - mede in het licht van het Haviltex-criterium, volgens welk criterium het bij de uitleg van contractsbepalingen aankomt op 'de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten,'(13) - tot zijn in rov. 2.4.2 en 2.4.3 neergelegde oordeel gekomen. Dat oordeel acht ik alleszins begrijpelijk, met name ook de deeloverwegingen waarin het hof overweegt dat in casu onder 'passende financiering voor de overname van het pand en de zaak' mede moeten worden begrepen investeringen en kosten die [verweerder] nodig achtte om de onderneming op de door hem gewenste - ten opzichte van de bestaande situatie - aangepaste wijze (rendabel) te kunnen gaan exploiteren, resulterend in totaal aan financieringsbehoefte tot het in de getuigenverklaringen genoemde bedrag van tegen de f. 600.000.

4.5. Dat een andere uitleg mogelijk ook verdedigbaar was geweest, doet hieraan niet af.(14)

Dat geldt ook met inachtneming van de door het middel voorgehouden omstandigheid dat met de aankoopsom van de onroerende zaak en het cafébedrijf in totaal een bedrag van niet meer dan f. 280.000 à f. 300.000 gemoeid zou zijn, en dat [eiseres] dáárom niet behoefde te verwachten dat het om een financieringsvoorbehoud tot een beloop van tegen de f. 600.000 zou kunnen gaan. Daaromtrent heeft [eiseres] overigens niet aangegeven dat en waar zij dit in de feitelijke instanties heeft gesteld. Maar ook inhoudelijk valt - ten overvloede - af te dingen op de stelling dat [verweerder] om deze reden niét, en [eiseres] wél uit het stilzwijgen van [eiseres] mocht afleiden dat [eiseres] niet met een financieringsvoorbehoud van tegen de f. 600.000 akkoord ging. Tijdens de (finale) bespreking is nu eenmaal, zoals bleek, gesproken over verbouwingskosten en een gedeeltelijk nieuwe inventaris, en in dat verband over de genoemde totale financieringsbehoefte van tegen de f. 600.000. Indien [eiseres], geadviseerd door [betrokkene 2], de mogelijkheid van het verkrijgen van een zodanig krediet door [verweerder] niet realistisch zou hebben gevonden, of gemeend zou hebben dat de kans te klein was dat financiers dat zouden willen verlenen (zoals het blijkbaar gelopen is(15)), had het op haar weg gelegen om een financieringsvoorbehoud tot een zodanige potentiële hoogte af te wijzen, respectievelijk om te verlangen dat de bepaling, sprekende over 'een passende financiering' 'voor de overname van het pand en de zaak' uitdrukkelijk beperkt zou moeten zijn tot het pand en de zaak in de staat waarin zij zich bevonden (of iets dergelijks).

4.6. De derde klacht (op blz. 3, regels 8-14 van de cassatiedagvaarding, met terugverwijzing naar eerdere regels) betoogt dat het hof de devolutieve werking van het appel heeft miskend door - kort gezegd - niet in zijn beoordeling te betrekken (i) de omstandigheid dat [verweerder] over een eigen vermogen beschikte tot een bedrag van tenminste f 115.000 alsmede (ii) de omstandigheid dat de Rabobank voor de aankoop van het pand reeds een financiering van f 200.000 had verstrekt.

Ook deze klacht faalt, nu zij berust op een onjuiste lezing van het arrest. Blijkens rov. 2.4.3 heeft het hof de devolutieve werking van het appel niet miskend. De stellingen dat [verweerder] over eigen vermogen beschikte en dat de Rabobank voor de aankoop van het pand een financiering van f 200.000 had verstrekt, vormden onderdeel van het - meer algemene - betoog van [eiseres] dat in totaal slechts een financiering van f 300.000 (f 220.000 voor het pand en f 80.000 voor de zaak) benodigd was.(16) Het hof is niet aan dit (algemene) betoog voorbij gegaan. Het hof heeft dit betoog echter - blijkens rov. 2.4.3 van het bestreden arrest - verworpen. Daarbij was het hof niet gehouden elke - ter ondersteuning van zijn standpunt aangevoerde - stelling van [eiseres] expliciet te bespreken.(17)

4.7. Afgezien daarvan merk ik op dat het hof - blijkens rov. 2.5 - wel degelijk rekening heeft gehouden met de stelling van [eiseres] omtrent het eigen vermogen van [verweerder]. Hetzelfde heeft te gelden voor de omstandigheid dat de Rabobank de financiering van pand heeft verstrekt, nu het hof deze omstandigheid als vaststaand feit aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd.(18) Bovendien heeft [eiseres] niet gesteld dat voornoemde omstandigheden ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst bekend waren aan haar zijde(19). Of dit het geval is, kan worden betwijfeld. Dit is m.i. van belang, nu het gaat om de vraag of partijen destijds zijn overeengekomen dat het financieringsvoorbehoud betrekking had op een aan te vragen financiering van tegen de f. 600.000.

4.8. Voor zover het middel nog klaagt dat het hof tevens heeft verzuimd 'overige relevante omstandigheden'(20) in zijn oordeel te betrekken - zonder daarbij te vermelden om welke omstandigheden het zou gaan of te verwijzen naar de vindplaatsen van de omstandigheden waarop een beroep zou zijn gedaan - kan het niet tot cassatie leiden, omdat het niet voldoet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv.

5. Conclusie

Mijn conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De procureur-generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

A-G

1 Ontleend aan rovv. 2.3.1 t/m 2.3.9 van het tussenarrest van het hof van 5 september 2003.

2 De brief van de Rabobank is op 1 december 1998 gedateerd, omdat [verweerder] de afwijzing schriftelijk bevestigd aan [eiseres] ter hand wilde stellen, aldus [verweerder] in zijn conclusie van dupliek in conventie, tevens houdende conclusie van repliek in reconventie, onder nr. 23. Volgens [verweerder] geldt hetzelfde voor de in 2.4. en 2.5. bedoelde brieven van ABN AMRO van respectievelijk 1 en 2 april 1998. ABN AMRO zou [verweerder] al medio maart 1998 hebben laten weten dat zij de gevraagde financiering niet zou verstrekken (zie memorie van grieven, nr. 12).

3 Ten bedrage van f. 200.000; zie o.m. rov. 1.4 van het vonnis van de rechtbank van 11 januari 2001 in verbinding met rov. 2.2 van het tussenarrest van het hof van 5 september 2003.

4 Aanvankelijk had [verweerder] in reconventie tevens de ontbinding van de huurovereenkomst gevorderd alsmede de veroordeling van [eiseres] tot ontruiming van het betreffende pand. Deze vorderingen heeft [verweerder] echter later - bij conclusie van repliek in reconventie (nr. 31) - weer ingetrokken.

5 [Betrokkene 1] is derhalve sindsdien geen partij meer in deze procedure.

6 In reconventie heeft het hof de zaak voorts verwezen naar een nadere rolzitting teneinde [verweerder] in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over de schade die hij als gevolg van het beslag stelt te hebben geleden.

7 Het arrest dateert van 12 april 2005; de cassatiedagvaarding is uitgebracht op 12 juli 2005.

8 Vgl. Veegens/Korthals Altes/Groen, Cassatie (2005), nr. 103.

9 Zie de cassatiedagvaarding, p. 2, derde alinea, waar wordt betoogd dat zich in deze zaak een uitzondering op de hoofdregel - dat een 'bewijswaarderingsoordeel' in cassatie niet op juistheid kan worden getoetst - voordoet.

10 Vgl. Veegens/Korthals Altes/Groen, a.w., nr. 121, alsmede - in dezelfde zin in het kader van de uitleg van wilsverklaringen - Asser-Hartkamp 4-II, 2005, nr. 284: cassatie is mogelijk indien het beding in kwestie in redelijkheid slechts één uitleg toelaat en de rechter desalniettemin van een andere uitleg is uitgegaan.

11 Terzijde merk ik op dat de getuigenverklaring van [betrokkene 2] zakelijk overeenstemt met hetgeen hij reeds op 21 maart 2001 schriftelijk verklaard had: zie prod. 2 bij MvG.

12 [Betrokkene 2] heeft daarentegen ten aanzien van de 'aanloopverliezen' verklaard dat deze niet als te financieren kosten zijn benoemd.

13 HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635 m.nt. CJHB, AA 1981, p. 355 m.nt. PvS.

14 Vgl. Veegens/Korthals Altes/Groen, Cassatie (2005), nr. 121: 'Scherpzinnige detailkritiek op de motivering is niet voldoende om vernietiging in cassatie te verkrijgen. Daarvoor is nodig dat de motivering gebreken vertoont, die ook met een welwillende uitleg niet kunnen worden opgeheven.'

15 Terzijde maar illustratief zij gewezen op prod. 3 bij MvG (brief Rabobank Oude Tonge d.d. 8 maart 2001).

16 Dit was eigenlijk het subsidiaire betoog van [eiseres]. Primair stelde zij zich op het standpunt dat het financieringsvoorbehoud slechts betrekking had op de aankoopprijs van het horecabedrijf, te weten f. 80.000 (zie - voor een weergave van de stellingen van [eiseres] - rov. 3.9 en 3.10 van het vonnis van de rechtbank van 11 januari 2001; zie ook de MvA, p. 9).

17 Vgl. Veegens/Korthals Altes/Groen, a.w., nr. 122.

18 Zie rov. 2.3.6 van het tussenarrest van het hof van 5 september 2003. Het hof heeft daarbij geen bedrag genoemd. De rechtbank had dat wel gedaan (zie rov. 1.4 van het vonnis van de rechtbank van 11 januari 2001).

19 Het eigen vermogen van [verweerder] was - blijkens de getuigenverklaring van [betrokkene 2] - niet in het koopcontract 'ingevuld' (zie rov. 2.3 van het bestreden arrest), hetgeen er m.i. op duidt dat [eiseres] ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst niet bekend was met de hoogte van het eigen vermogen van [verweerder].

20 Zie p. 4 van de cassatiedagvaarding: 'Het hof heeft deze (en overige) relevante omstandigheden (cursivering toegevoegd; A-G) niet in zijn beschouwing betrokken.'