HR, 03-11-2006, nr. R05/053HR

Rekestnummer R05/053HR

Zitting 1 september 2006

mr. De Vries Lentsch-Kostense

Conclusie inzake

[Verzoekster]

tegen

SG Private Banking Curaçao N.V.

Inleiding

1. In dit Antilliaanse kort geding waarin thans verzoekster tot cassatie doorbetaling van loon - bij wege van voorschot - heeft gevorderd op de grond dat het aan haar door thans verweerster in cassatie gegeven ontslag op staande voet nietig is, wordt in cassatie opgekomen tegen het oordeel van het Gemeenschappelijk Hof dat voorshands voldoende aannemelijk is dat er een dringende reden was voor ontslag op staande voet.

2. Tussen partijen - verder ook: [verzoekster] en de Bank - staat het volgende vast (zie rechtsoverweging 1-4 van het vonnis van 18 mei 2004 van het gerecht in eerste aanleg, waarnaar het Gemeenschappelijk Hof in zijn rechtsoverweging 3.1 verwijst).

i) [Verzoekster] is op 21 juli 1999 in dienst getreden van de Bank, laatstelijk tegen een bruto loon van NAF 2.800,-- per maand.

ii) Op vrijdag 27 februari 2004 is [verzoekster] - na een aanvaring met haar werkgever - naar huis gestuurd. Op maandag 1 maart ontving zij vervolgens schriftelijk de mededeling dat zij op 27 februari op non actief was gesteld en binnen 24 uur zou worden geïnformeerd over het ingewonnen rechtskundig advies omtrent het bestaan van het ernstige vermoeden dat zich een dringende reden voor ontslag had voorgedaan, te weten werkweigering. Binnen deze termijn is [verzoekster] door de gemachtigde van de Bank schriftelijk ontslag op staande voet aangezegd aangezien zij niet zou hebben voldaan aan een redelijke opdracht:

"Cliënte verzocht u bij monde van [betrokkene 1] om wegens ziekte van de receptioniste op die dag voor haar in te vallen en de telefoon te bedienen. U hebt expliciet uw weigering de telefoon te bedienen tegen cliënte volgehouden, ook nadat u daarover in een gesprek met [betrokkene 1] en [betrokkene 2] bent gehoord, en gewezen bent op het belang dat binnen het bedrijf van cliënte gehecht wordt aan een optimale en adequate telefoonbeantwoording. U bent daarvan zeer goed op de hoogte, gezien de gebeurtenissen van enige tijd terug waarbij een cliënt van de bank, cliënte, een klacht tegen u had ingediend wegens onfatsoenlijke bejegening. In de daarop met u gevoerde gesprekken had u beterschap beloofd. Uw weigering van afgelopen vrijdag, nog verergerd door uw onbehoorlijke gedrag tegen cliënte afgelopen vrijdag, zijn deswege ontoelaatbaar."

iii) Op 30 oktober 2003 heeft [verzoekster] in een vergelijkbare situatie geweigerd telefoondienst te doen. Naar aanleiding van dat incident heeft zij zelf haar ontslag ingediend. Dat ontslag heeft zij vervolgens weer ingetrokken.

iv) Een op 22 december 2003 gedateerde en door [verzoekster] mede ondertekende interne memo luidt als volgt, zakelijk en verkort weergegeven:

"The handling of internal and external phone calls requires to be courteous (e.g. informing recipient properly who is calling, taking caller information). This is our procedure. With respect to local calls, [verzoekster] confirms that she indeed did not inform recipients who is calling. However, she understands and agrees to follow our procedures as from now on."

3. Bij inleidend verzoekschrift in kort geding van 22 april 2004 heeft [verzoekster] het gerecht in eerste aanleg van de Nederlandse Antillen, zittingsplaats Curacao, verzocht de Bank te veroordelen tot doorbetaling van loon - bij wege van voorschot - vanaf 1 maart 2004, althans vanaf een door het Gerecht te bepalen datum, totdat de arbeidsovereenkomst van partijen op rechtsgeldige wijze zal zijn beëindigd, met rente en kosten. Hiertoe heeft [verzoekster] gesteld dat het haar gegeven ontslag nietig is nu geen sprake was van een dringende reden voor het gegeven ontslag, de reden van het ontslag niet onverwijld is medegedeeld en het ontslag niet direct is aangezegd. Zij heeft in dat verband aangevoerd dat zij niet heeft geweigerd telefoondienst te doen, doch dat zij slechts heeft aangegeven niet ervoor te kunnen instaan dat alles goed zou verlopen nu zij het op de bewuste dag zeer druk had met haar reguliere taken.

De Bank heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Zij heeft betoogd dat wel degelijk sprake was van een geldig ontslag op staande voet; zij heeft voor haar lezing van het gebeurde verwezen naar de ontslagbrief (hiervoor onder 2 ii geciteerd).

4. Bij vonnis van 18 mei 2004 heeft het gerecht in eerste aanleg de Bank veroordeeld tot betaling aan [verzoekster] van NAF 11.200,-. Het heeft daartoe overwogen als volgt. Het spoedeisend belang dat overigens niet wordt bestreden, ligt in de aard van de vordering besloten. Indien van de versie van [verzoekster] omtrent het op 27 februari voorgevallene wordt uitgegaan, bestond onvoldoende aanleiding voor een ontslag op staande voet. Het gerecht ziet in dit kort geding onvoldoende aanleiding meer geloof te hechten aan de verklaringen van de twee directieleden die bij het gesprek voorafgaand aan de aanvaarding van de opdracht door [verzoekster] aanwezig waren, dan aan die van [verzoekster]. Dat betekent dat de Bank niet aannemelijk heeft kunnen maken dat sprake is geweest van een dringende ontslagreden. Maar zelfs indien wordt uitgegaan van de versie van de Bank, was niet zonder meer duidelijk dat dat de wijze waarop [verzoekster] van plan was de telefoondienst te gaan verrichten, een ontslag op staande voet rechtvaardigde. Gelet op de verstoorde werkrelatie en gegeven het feit dat de Bank een ontslagvergunning heeft aangevraagd voorzover verreist, moet ervan worden uitgegaan de [verzoekster] uiteindelijk toch wel zou zijn ontslagen; bij de verlening van het voorschot zal met dit alles rekening worden gehouden.

5. Van dit vonnis heeft de Bank hoger beroep ingesteld bij het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba.

Anders dan het gerecht in eerste aanleg, heeft het hof het voldoende aannemelijk geoordeeld dat er een dringende reden was voor ontslag op staande voet. Het heeft daartoe - in rechtsoverweging 3.3 - overwogen als volgt:

"3.3 De op 27 februari 2004 gegeven opdracht van de bank aan [verzoekster] om in de ochtenduren de telefoondienst waar te nemen, was redelijk en viel binnen het kader van haar takenpakket. Anders dan het GEA acht het hof voorshands voldoende aannemelijk dat [verzoekster] aan haar uiteindelijke aanvaarding van die opdracht een voorwaarde heeft verbonden, die de bank mocht opvatten als een blijk van onvoldoende bereidwilligheid om de opdracht naar behoren uit te voeren en die de bank daarom in redelijkheid niet behoefde te accepteren. Dit brengt mee dat voorshands voldoende aannemelijk is dat er een dringende reden was voor ontslag op staande voet. Dit geldt ook indien [verzoekster] uiteindelijk slechts gezegd zou hebben dat zij er onder de gegeven omstandigheden niet voor kon instaan dat alles goed zou verlopen. Bij dit voorshands oordeel over de vraag hoe de bank de uitlatingen van [verzoekster] mocht opvatten, spelen de volgende omstandigheden, in samenhang beschouwd, een rol:

a. Op 30 oktober 2003 heeft [verzoekster] in emotionele gesprekken met directeur [betrokkene 2] en portfolio manager [betrokkene 3] aangegeven dat zij toen de telefoondienst niet wilde waarnemen;

b. Medio december 2003 heeft de bank een schriftelijke klacht van een agent ontvangen, erin bestaande dat deze bij een telefoongesprek met [verzoekster] niet professioneel en beleefd zou zijn behandeld;

c. De door [verzoekster] op 27 februari 2004 gestelde voorwaarde is naar voren gekomen in een emotioneel verlopen discussie, die [verzoekster] na het verkrijgen van de opdracht was aangegaan met de directie."

Het hof heeft voorts overwogen dat de ontslagreden wordt aangemerkt als medegedeeld (rechtsoverweging 3.4) en dat sprake was van een onverwijld medegedeelde reden (rechtsoverweging 3.5). Op grond hiervan is het hof tot het oordeel gekomen dat voorshands moet worden aangenomen dat de Bank [verzoekster] op 2 maart 2004 rechtsgeldig met onmiddellijke ingang heeft ontslagen zodat de vordering van [verzoekster] grondslag ontbeert. Het hof heeft ten slotte het vonnis waarvan beroep vernietigd en de vordering van [verzoekster] alsnog afgewezen.

6. Tegen dit vonnis heeft [verzoekster] - tijdig - cassatieberoep ingesteld. De Bank heeft een verweerschrift ingediend.

Het cassatiemiddel

7. Het cassatiemiddel keert zich tegen rechtsoverweging 3.3 (hiervoor geciteerd) van 's hofs arrest. Het klaagt dat 's hofs in deze rechtsoverweging neergelegde oordeel onjuist is dan wel onvoldoende gemotiveerd. Hiertoe voert het middel het volgende aan.

Het middel stelt voorop dat [verzoekster] werkzaam was in de functie van 'administrative assistant' en dat zij zich in die hoedanigheid bezig hield met ondersteunende en niet inhoudelijke werkzaamheden, dat zij niet was aangenomen, opgeleid of geëquipeerd om (veeleisende) cliënten/agenten onder alle omstandigheden rechtstreeks te woord te staan en dat zij door een eerdere, slecht verlopen, ervaring met invallen in oktober 2003 en een daaruit voortgevloeide klacht, niet nogmaals in zo'n situatie wenste terecht te komen. Het middel betoogt dat [verzoekster] op 27 februari 2004, toen zij van de directie een dienstopdracht kreeg om toch een telefoondienst te draaien, daarom een voorbehoud heeft gemaakt dat zij niet ervoor kon instaan dat alles goed zou verlopen en dat het hier - anders dan het hof meent - geen voorwaarde betrof en evenmin een werkweigering. Het betoog mondt uit in de klacht dat hof "het bovenstaande" heeft miskend en aldus heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de begrippen 'redelijke opdracht' en 'dringende reden voor ontslag op staande voet'. Het middel voert aan dat het hof in het licht van de hiervoor geschetste achtergrond ten onrechte de opdracht van de werkgever aan [verzoekster] tot het draaien van een telefoondienst heeft aangemerkt als een redelijke opdracht, althans dat het hof heeft miskend dat het ging om een kenbaar risicovolle opdracht waaraan niet de sanctie van een ontslag op staande voet mag kleven. Voorts voert het middel nog aan dat [verzoekster] nog heeft aangegeven - zoals ook is overwogen door het gerecht in eerste aanleg (rechtsoverweging 7 van het vonnis van 18 mei 2004) - dat zij het op de desbetreffende dag al zeer druk had met haar reguliere taken, waardoor de uitvoering van ofwel deze taken ofwel van de telefoondienst gevaar zou lopen. Het middel betoogt dat onder deze omstandigheden een ontslag op staande voet niet gerechtvaardigd is en voert ten slotte nog aan dat de door de Bank aangevraagde ontslagvergunning is geweigerd door de Directie Arbeidszaken.

8. Bij de bespreking van het middel stel ik voorop dat het middel verzuimt met vindplaatsen aan te geven waar in de stukken [verzoekster] de in het middel genoemde feitelijke stellingen - voorzover deze niet door het gerecht in eerste aanleg en het hof zijn vastgesteld - heeft aangevoerd. Voorzover het middel - gelet op dit verzuim - al voldoet aan de eisen die art. 407 lid 2 Rv. aan het middel stelt, geldt het volgende.

De klacht dat het hof heeft miskend dat [verzoekster] werkzaam was in de functie van 'administrative assistant' in welke hoedanigheid zij zich bezig hield met ondersteunende en niet inhoudelijke werkzaamheden en dat zij niet was aangenomen om (veeleisende) cliënten/agenten onder alle omstandigheden rechtstreeks te woord te staan, ziet eraan voorbij dat het hof heeft vastgesteld dat de telefoondienst wel onder het takenpakket van [verzoekster] viel en dat dit oordeel feitelijk en niet onbegrijpelijk is aangezien de in eerste aanleg overgelegde - sinds 1 januari 2004 geldende en door [verzoekster] mede-ondertekende - taakomschrijving onder 3.2 vermeldt dat de taken van [verzoekster] mede-inhielden "[t]o assist with regard to the phone duties when requested" (zie de als productie 1c bij de pleitnotities in eerste aanleg van de Bank overgelegde "Job description for the position of the Administrative Assistant in the Private Banking Department"). Voorzover met de klacht wordt betoogd dat [verzoekster] niet was opgeleid of geëquipeerd om veeleisende cliënten/agenten onder alle omstandigheden rechtstreeks te woord te staan, vormt het een in cassatie ontoelaatbaar feitelijk novum. Bovendien verliest deze klacht uit het oog dat de desbetreffende opdracht naar 's hofs feitelijke - en niet onbegrijpelijke - vaststelling het (enkele) waarnemen van een telefoondienst betrof.

Voorzover het middel betoogt dat het hof heeft miskend dat de gedragingen van [verzoekster] die aanleiding gaven tot het gegeven ontslag moeten worden beoordeeld in het licht van de wens van [verzoekster] om niet nogmaals terecht te komen in een situatie als in oktober 2003 waarbij zij de telefoondienst waarnam en waaruit een klacht is voortgevloeid, betreft het een in cassatie ontoelaatbaar feitelijk novum.

Voorzover het middel klaagt dat het hof heeft miskend dat [verzoekster] aan het aanvaarden van de opdracht geen voorwaarde heeft verbonden maar daarbij slechts een voorbehoud heeft gemaakt, faalt het. Het hof heeft geoordeeld dat voldoende aannemelijk was dat [verzoekster] aan haar uiteindelijke aanvaarding van de opdracht wel een voorwaarde heeft verbonden die de bank mocht opvatten als een blijk van onvoldoende bereidwilligheid om de opdracht naar behoren uit te voeren en die de bank daarom in redelijkheid niet behoefde te accepteren. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk. Overigens heeft het hof tevens geoordeeld dat zijn oordeel dat voldoende aannemelijk is dat er een dringende reden was voor ontslag op staande voet, ook geldt indien uiteindelijk slechts sprake was van het door [verzoekster] gemaakte voorbehoud dat zij niet ervoor kon instaan dat alles goed zou verlopen. In zoverre mist de klacht tevens belang. Voorzover de klacht dat [verzoekster] slechts het voorbehoud heeft gemaakt dat zij, tegen de achtergrond van het in de voorgaande klachten van het middel aangevoerde, niet ervoor kon instaan dat alles goed zou verlopen, bouwt zij voort op de voorgaande klachten en moet zij het lot daarvan delen.

Ook de klacht dat het hof, in het licht van de in het middel geschetste achtergrond, de opdracht van de werkgever aan [verzoekster] tot het draaien van een telefoondienst ten onrechte heeft aangemerkt als een redelijke opdracht, althans dat het hof tegen die achtergrond heeft miskend dat het ging om een kenbaar risicovolle opdracht waaraan niet de sanctie van een ontslag op staande voet mag kleven, bouwt voort op voorgaande klachten en moet derhalve het lot daarvan delen.

De klacht dat het hof heeft miskend dat [verzoekster] heeft aangegeven, zoals ook is overwogen door het gerecht in eerste aanleg (rechtsoverweging 7 van het vonnis van 18 mei 2004), dat zij het op de desbetreffende dag al zeer druk had met haar reguliere taken, waardoor de uitvoering van ofwel deze taken ofwel van de telefoondienst gevaar zou lopen, mist feitelijke grondslag. Deze omstandigheid heeft het hof immers in zijn beoordeling betrokken, zoals blijkt uit 's hofs overweging dat zijn oordeel dat voorshands voldoende aannemelijk is dat er een dringende reden was voor ontslag op staande voet, ook geldt indien [verzoekster] uiteindelijk slechts gezegd zou hebben dat zij er onder de gegeven omstandigheden niet voor kon instaan dat alles goed zou verlopen; het heeft geoordeeld dat deze omstandigheid niet afdeed aan zijn oordeel dat er een dringende reden was voor ontslag op staande voet, aan welk oordeel het hof de in rechtsoverweging 3.3 onder a t/m c weergegeven omstandigheden, waaronder de voorgeschiedenis van het voorval op 27 februari 2004, ten grondslag heeft gelegd.

Voorzover het middel, tot slot, nog aanvoert dat de door de Bank aangevraagde ontslagvergunning is geweigerd door de Directie Arbeidszaken, ziet het middel eraan voorbij dat de rechter in een procedure als de onderhavige zelfstandig oordeelt of het gegeven ontslag op staande voet in de gegeven omstandigheden gerechtvaardigd is. Zie voor een Antilliaanse zaak HR 20 oktober 1989, NJ 1990, 41, waarin wordt verwezen naar HR 21 april 1989, NJ 1989, 783 m.nt. PAS, waarin de uw Raad oordeelde dat de rechter niet gebonden is aan het oordeel van het - toenmalige - Gewestelijke Arbeidsbureau naar aanleiding van een verzoek ter verkrijging van een ontslagvergunning. Dat de Directie Arbeidszaken de tevens verzochte ontslagvergunning 'voorzover vereist' heeft geweigerd, behoefde het hof op zichzelf dan ook niet tot een ander oordeel te bewegen. Zie verder voor het Antilliaanse ontslagrecht: Karel, in: Loth/Sybesma (red.), Hoofdstukken Nederlands-Antilliaans en Arubaans recht, 's-Gravenhage 2003, p. 373 - 379. Geheel terzijde merk ik nog op dat het gerecht in eerste aanleg inmiddels het door de Bank gedane verzoek de arbeidsovereenkomst - voorzover nog van kracht - te ontbinden wegens gewichtige redenen, heeft toegewezen bij beschikking van 28 september 2004 (overgelegd als productie 1 bij appelpleitnota van mr. Nordemann).

Op grond van het voorgaande kom ik tot de slotsom dat de in het middel vervatte klachten, voorzover deze al voldoen aan de eisen die artikel 407 lid 2 Rv. aan het middel stelt, alle falen.

Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden