HR, 03-11-2006, nr. C05/067HR

Rolnummer C05/067HR

Zitting 30 juni 2006

mr. De Vries Lentsch-Kostense

Conclusie inzake

Bedrijfsorganisatiesystemen Efficiënta B.V.

tegen

[Verweerder]

Inleiding

1. In deze zaak gaat het om de uitleg van tussen partijen - verder: Efficiënta en [verweerder] - gemaakte, tussentijds gewijzigde, pensioenafspraken. In cassatie wordt opgekomen tegen 's hofs oordeel dat [verweerder] uit hoofde van de Pensioenbrief I (de door [verweerder] voor akkoord ondertekende brief van Efficiënta houdende de in 1980 gedane pensioentoezegging) in beginsel recht had op het uit de verzekeringsovereenkomst als bedoeld in art. 2 lid 4 sub B Pensioen- en spaarfondsenwet voortvloeiende winstdelingskapitaal (de door winstdelingen ontstane overdekking) - en daarmee op indexering van zijn pensioen - en dat uit de Pensioenbrief II (de niet gedateerde pensioenbrief die door [verweerder] en Efficiënta voor akkoord is ondertekend) niet voortvloeit dat [verweerder] deze aanspraak op het winstdelingskapitaal (de indexering) heeft prijsgegeven. Voordat ik toekom aan de bespreking van het middel, geef ik - volledigheidshalve - een overzicht van de feiten en het verloop van het geding.

2. Tussen partijen staat - onder meer - het volgende vast (zie voor een volledig overzicht van de vaststaande feiten rechtsoverweging 2.1-2.15 van het in cassatie bestreden arrest van het gerechtshof te 's Gravenhage):

i) [Verweerder] is geboren [geboortedatum] 1934. Op 1 september 1956 is hij in dienst van Efficiënta getreden. Dit dienstverband is geëindigd op 31 mei 1996. Vanaf deze datum heeft [verweerder] gebruik gemaakt van de VUT-regeling (voor 100%; daaraan voorafgaand had hij vanaf eind 1994 partieel van de VUT-regeling gebruik gemaakt). Per 1 juli 1999 is hij met pensioen gegaan.

ii) In haar brief van 1 september 1980 heeft Efficiënta aan [verweerder] een pensioentoezegging gedaan. Deze brief, die door [verweerder] voor akkoord is ondertekend ("de Pensioenbrief I") bevat onder meer de navolgende passages:

"Het doet ons genoegen u te kunnen mededelen, dat wij besloten hebben u per 1-9-1980 de navolgende pensioenrechten toe te kennen.

1. ouderdomspensioen: ten behoeve van uzelf, ingaande op 1-7-1996 (hierna te noemen de pensioendatum), en vervolgens uit te keren tot uw overlijden.

weduwenpensioen: ten behoeve van de vrouw met wie u op de hiervoor genoemde ingangsdatum gehuwd bent, ingaande onmiddellijk na uw overlijden, ongeacht wanneer dit plaatsvindt, en vervolgens aan haar uit te keren zolang zij leeft.

2. Voor de vaststelling van de grootte van het u toe te kennen pensioen wordt het begrip 'pensioengrondslag' ingevoerd. De pensioengrondslag is gelijk aan uw jaarsalaris verminderd met een franchise van 10/7 maal de A.O.W.-uitkering (exclusief structureel deel en vakantietoeslag) waarop een gehuwd paar waarvan beiden 65 jaar of ouder zijn, recht heeft. De franchise zal steeds worden afgerond naar beneden op een veelvoud van f 100,00. Onder jaarsalaris wordt verstaan 12 maal het op 1 januari van elk jaar vastgestelde maandsalaris met de geldende vakantietoeslag.

3. Grootte van de pensioenen:

a. het jaarlijks ouderdomspensioen bedraagt: 2% van de laatstelijk vastgestelde pensioengrondslag voor elk jaar dat u op de pensioendatum in onze dienst zult hebben doorgebracht, te rekenen vanaf 1-9-1956 en met een maximum van 35 dienstjaren.

b. het jaarlijks weduwenpensioen bedraagt: 70% van het voor u vastgesteld ouderdomspensioen. (...)

3. Op de aldus berekende pensioenen worden in mindering gebracht de pensioenen waarop u recht heeft uit hoofde van deelname aan het Bedrijfspensioenfonds voor de Detailhandel (Detam) en het Bedrijfspensioenfonds voor de Metaalnijverheid. (...)

8. Ter dekking van de u hierbij verleende aanspraken hebben wij op uw leven bij Nationale-Nederlanden onder polisnummer [001] onder de bij haar geldende voorwaarden een kapitaalverzekering gesloten. Op de verzekering is mede aangetekend de pensioenclausule.

9. Volgens de huidige lijfrentetarieven van de verzekeraar zijn de kapitalen toereikend om op de pensioendatum het toegezegde ouderdomspensioen en weduwenpensioen aan te kopen.

Mochten deze tarieven in de toekomst echter een wijziging ondergaan, dan zullen de pensioenen evenredig worden aangepast.

Zouden door de verzekeringsmaatschappij op grond van de winstdelingsclausule hogere bedragen worden uitgekeerd dan de thans verzekerde, dan zullen de te verkrijgen pensioenen evenredig worden verhoogd."

iii) Blijkens de brief van 27 mei 1994 van de stichting Mn Services aan [verweerder] bedraagt zijn pensioenopbouw bij het bedrijfspensioenfonds voor de Metaalnijverheid (hierna: "het Bpf") t/m 31 december 1993 in totaal f 26.556,36, terwijl bij voortgezette deelneming tot aan de pensioendatum het totaal bij het Bpf te bereiken pensioen per jaar f 33.290,93 kan bedragen.

iv) De pensioenadviseur van Efficiënta, [betrokkene 1], heeft per brief van 13 juni 1994 aan Efficiënta onder meer gemeld dat het pensioen bij het Bpf is gestegen terwijl het inkomen van [verweerder] ongewijzigd is gebleven, waardoor het te verzekeren pensioen lager is dan waarop de polis op dat moment is gebaseerd. [Betrokkene 1] heeft in de brief voorts gemeld dat voor de aankoop van het te verzekeren pensioen ca. f 421.500,- nodig is terwijl op dat moment f 556.009,- is verzekerd, uitgaande van de dan nog toepasselijke einddatum van 1 juli 1996.

v) In de brief van 5 juli 1994 aan Efficiënta geeft [betrokkene 1] een berekening van het totale ouderdomspensioen van [verweerder], neerkomend op f 67.376,- per jaar, trekt daarvan af het totaal bij het Bpf te verzekeren pensioen van f 33.291,-, en komt aldus op een te verzekeren ouderdomspensioen van f 34.085,- per jaar. Vervolgens schrijft zij in die brief:

"Dit alles heeft tot gevolg dat er momenteel teveel verzekerd kapitaal is, derhalve zijn wij in bijgaande wijzigingsvoorstellen ervan uitgegaan dat de polis vanaf heden premievrij wordt voortgezet.

In bijlage I gaan wij ervan uit dat de pensioendatum ongewijzigd blijft (nl. 1 juli 1996). De "overdekking" die alsdan nog aanwezig is (het kapitaal dat op de einddatum van de verzekering niet benodigd is om de beoogde pensioenen aan te kunnen kopen) is van dien aard dat het kan worden gebruikt voor het aanwenden van een geïndexeerd pensioen of voor een eventueel tijdelijk oudedagspensioen.

In bijiage II zijn wij ervan uitgegaan dat de pensioendatum gewijzigd wordt in 1 juli 1999. De reeds bestaande "overdekking" wordt door het uitstel effect nog verder vergroot. Door het toezeggen van een stijgend/geïndexeerd pensioen na ingang op de pensioendatum (± 2%) kan dit teveel aan kapitaal worden aangewend. Dit heeft wel tot gevolg dat de pensioentoezegging voor de nog resterende toekomst gewijzigd dient te worden. Wij raden u aan dit in een nieuwe pensioenbrief vast te leggen. Indien u dit wenst zullen wij voor een nieuwe pensioenbrief zorgdragen.

Indien u de polis voor de nog resterende toekomst niet wenst te wijzigen, kan de overdekking worden geretourneerd naar de werkgever. Er is dan wel vennootschapsbelasting over verschuldigd."

vi) In de brief van Efficiënta aan [betrokkene 1] van 6 september 1994, die door [verweerder] "voor ontvangst" is ondertekend, reageert Efficiënta op voormelde brief van 5 juli 1994 onder meer als volgt:

"Als gevolg van 'hogere pensioenen van het Bedrijfspensioenfonds Metaalnijverheid' en het gebruik maken van de regeling tot vervroegd uittreden, is er een situatie ontstaan die destijds niet is voorzien, dan wel later onvoldoende onderkend. Aangezien [verweerder] per 1 december a.s. gedeeltelijk en (uiterlijk) per 1 juli 1996 voor 100% gebruik maakt van de VUT, is de ingangsdatum van de pensioenverzekering per 1 juli 1996 niet langer aan de orde en dient deze te worden gesteld op 1 juli 1999, namelijk bij het bereiken van de leeftijd van 65 jaar. Wij verzoeken u de polis [001] voor de toekomende tijd premievrij te maken en de overdekking, die mede als gevolg van het verhoogde pensioen Metaalnijverheid is ontstaan, aan de vennootschap te restitueren. Wij hebben [verweerder] van een en ander in kennis gesteld en hem een kopie van dit schrijven overhandigd. (...)"

vii) De verzekering met polisnummer [001] is met ingang van 1 juli 1994 premievrij gemaakt.

viii) De niet gedateerde "pensioenbrief", die door [verweerder] en Efficiënta voor akkoord is ondertekend (hierna: "de Pensioenbrief II)" bevat onder meer de navolgende passages:

"Wij delen u hierbij mede, dat wij met ingang van 01-07-1994 de reeds bestaande pensioenregeling gewijzigd hebben. Voor deze gewijzigde pensioenregeling geldt het volgende:

Artikel 1

Definities

(..)

b. pensioendatum: 01-07-1999

Artikel 2

Vorm van de pensioenaanspraken

De pensioenaanspraken hebben de volgende vorm:

a. een ouderdomspensioen, groot f 67.376,--, ingaande bij uw in leven zijn op de pensioendatum en uit te keren zolang u leeft;

b. een weduwenpensioen, groot f 47.163,-, ingaande bij uw overlijden mits uw echtgenote dan leeft en uit te keren zolang zij leeft.

Artikel 3

Elders verzekerde pensioenen

Op de in artikel 2 berekende pensioenen, worden in mindering gebracht de pensioenen waarop u recht heeft uit hoofde van deelname in het Bedrijfspensioenfonds voor de Metaalnijverheid. (...)

(..)

Artikel 5

Uitvoering

1. Ter uitvoering van deze pensioenregeling hebben wij een verzekering gesloten bij de Maatschappij (polisnr. [001]) onder de bij haar geldende bepalingen. Terzake van genoemde verzekering zult u geen enkele rechtshandeling kunnen verrichten, zolang u niet de schriftelijke toestemming daartoe hebt ontvangen van ons als werkgever of als gewezen werkgever indien wij mede als begunstigde zijn aangewezen.

Bij de polis is het recht op aandeel in de winst van de Maatschappij meeverzekerd.

2. De verzekerde kapitalen en de winstuitkeringen die uit deze verzekering voortvloeien zullen worden gebruikt ter verkrijging van pensioen.

Artikel 6

Financiering

Voor deze verzekering is geen premie meer verschuldigd."

ix) De door beide partijen overgelegde kopie van polis nr. [001] bestaat uit twee bladen en de aanhangsels A 1 en P11 (hierna: "de Polis"). Deze twee bladen en het aanhangsel A 1 zijn gedateerd op 31 mei 1996, aanhangsel P11 is ongedateerd. Het betreft een verzekeringsovereenkomst als bedoeld in artikel 2 lid 4 sub B van de Pensioen- en spaarfondsenwet met Efficiënta als verzekeringnemer en [verweerder] als verzekerde. Als ingangsdatum is vermeld 1 juni 1996 en als einddatum 1 juni 1999. Bij "Tarief' is vermeld "Plus Pensioen-1 met recht op aandeel in de winst". Bij "Begunstigde(n)" is opgenomen "als vermeld op aanhangsel A 1". Op blad 2 van de polis is bij "Verzekerde uitkering(en)" - zowel bij uitkering A (verschuldigd op de einddatum indien [verweerder] alsdan in leven is) als bij uitkering B (verschuldigd terstond na overlijden van [verweerder] indien dit plaatsvindt vóór de einddatum) - een bedrag van f 544.533,-- vermeld. Bij "Premie(s)" is aangegeven dat geen premie verschuldigd is.

x) Voormeld aanhangsel A 1 bevat onder meer de navolgende passages:

"Begunstiging

De op blad 2 van de polis vermelde uitkeringen, alsmede de daarbij behorende winstuitkeringen, zullen als volgt geschieden

Uitkering A

1. Als de verzekerde en haar echtgenoot beiden leven

Aan de verzekerde in de vorm van een dadelijk ingaand pensioen en uit te keren zolang zij leeft en bij haar overlijden voor 70% uit te keren aan haar echtgenoot zolang hij leeft. (...)

Voor zover de verzekerde uitkering niet geheel binnen de op basis van wettelijke regelgeving en rechtspraak aanvaarde grenzen voor pensioen kan worden aangewend voor het hierboven vermelde pensioen, zal het resterende deel van de uitkering aan de verzekeringnemer worden uitgekeerd. (...)"

xi) Nationale-Nederlanden heeft jaarlijks aan Efficiënta schriftelijk opgave gedaan van de op basis van de Polis toegekende winstdelingsbedragen. Efficiënta heeft [verweerder] van die brieven steeds een kopie doen toekomen.

xii) Naar aanleiding van een daartoe strekkend verzoek van [verweerder] meldt Aon hem met haar brief met bijlagen van 20 mei 1999 dat met het totale uit hoofde van de Polis tot uitkering komende kapitaal - het verzekerde kapitaal als vermeld in de Polis bedraagt f 544.533,--; de winstdelingen bedragen in totaal f 371.501,--, tezamen komt dit neer op f 916.034,-- - een direct ingaand levenslang ouderdomspensioen (met daarvan afgeleid weduwenpensioen) kan worden aangekocht van f 70.639,--. Het bij die brief gevoegde aanvraagformulier heeft [verweerder] op 27 mei 1999 ondertekend en kort daarop aan Aon geretourneerd.

xiii) Per brief van 28 juni 1999 meldt Aon - na een daartoe strekkende verzoek van Efficiënta - aan [verweerder] dat is gebleken dat hij, in tegenstelling tot hetgeen in voormelde brief van 20 mei 1999 is vermeld, geen recht heeft op de totale uitkering uit hoofde van de polis. Van het in de pensioenbrief II vermelde pensioen van f 67.376,-- resteert na aftrek van het door het Bpf uit te keren pensioen van f 33.291,-- per saldo f 34.085,--. Voor de aankoop van dat laatste pensioen (met daarvan afgeleid weduwenpensioen) is blijkens een bijlage bij voormelde brief een koopsom van f 439.982,-- benodigd. Voor een en ander is een aanvraagformulier bijgevoegd, dat vervolgens door [verweerder] wordt ondertekend. Voormeld pensioen (inclusief het daarvan afgeleid weduwenpensioen) is vervolgens bij Nationale-Nederlanden ondergebracht door middel van polis nr. [002]. Deze polis is door middel van een eenmalige koopsom van f 439.982,-- gefinancierd uit het bedrag dat uit hoofde van de Polis beschikbaar is gekomen. Het desbetreffende ouderdomspensioen is vanaf 1 juni 1999 tot uitkering gekomen.

xiv) Het na aftrek van voormeld bedrag van f 439.982,-- uit hoofde van de Polis resterende bedrag van f 476.052,-- heeft Nationale-Nederlanden vervolgens aan Efficiënta doen toekomen.

3. Bij inleidende dagvaarding van 15 augustus 2001 heeft [verweerder] de onderhavige procedure aanhangig gemaakt bij de rechtbank te Rotterdam. [verweerder] heeft, na vermeerdering van eis, gevorderd: primair Efficiënta te veroordelen om alsnog aan Nationale-Nederlanden te doen toekomen een bedrag van f 312.200,--, subsidiair Efficiënta te veroordelen om alsnog aan Nationale-Nederlanden te doen toekomen een bedrag van f 238.026,-- en meer subsidiair Efficiënta te veroordelen tot betaling van een door de rechter vast te stellen bedrag, een en ander met nevenvorderingen. Efficiënta heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

4. De rechtbank, sector kanton, heeft de vorderingen afgewezen. Daarbij is overwogen dat aan de pensioentoezegging, zoals belichaamd in de Pensioenbrief II, geen verdergaande aanspraken kunnen worden ontleend dan aanvulling van het door het Bpf uitgekeerde pensioen tot de in de Pensioenbrief II vermelde nominale pensioenbedragen, aan welke verplichting is voldaan door aanwending van het daarvoor benodigde bedrag van f 439.982 voor de aankoop van polis nr. [002].

5. Tegen dit vonnis heeft [verweerder] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. Na eiswijziging heeft [verweerder] in hoger beroep gevorderd - samengevat - een verklaring voor recht, althans Efficiënta daartoe te veroordelen, dat:

a. de pensioentoezegging inhoudt dat hij recht heeft op indexering van het bij Nationale-Nederlanden door middel van polis nr. [002] ondergebrachte ouderdoms- en weduwepensioen, ieder kalenderjaar per 1 januari, met 4%, althans 3%, althans 2% althans een door het hof ex aequo et bono vast te stellen percentage, (cumulatief) per jaar;

b. dat Efficiënta daartoe bij Nationale-Nederlanden de daarvoor benodigde aanvullende koopsom stort;

c. dat Efficiënta voorts de wettelijke rente verschuldigd is over alle tot uitkering gekomen en nog te komen pensioentermijnen voorzover deze niet overeenkomstig het bovenstaande zijn geïndexeerd, en wel vanaf de dag waarop de afzonderlijke termijnen opeisbaar zijn geworden;

een en ander met nevenvorderingen.

6. Het hof heeft bij arrest van 5 november 2004 het vonnis van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, Efficiënta veroordeeld bij Nationale Nederlanden een zodanige koopsom te storten dat daaruit dezelfde indexering wordt verkregen als zou zijn gerealiseerd indien dit destijds zou zijn geschied op de wijze als weergegeven in het arrest onder 9.1 en 9.2 waar het hof tot de slotsom kwam dat destijds (medio 1996) in beginsel f 326.501,- op polis nr. [002] gestort had moeten worden teneinde daaruit de onder die polis verzekerde nominale pensioenen (ouderdomspensioen met 70% overgang op de echtgenote bij overlijden) jaarlijks per 1 januari cumulatief te indexeren met het daaruit voortvloeiende vaste percentage, met dien verstande dat dit echter niet verder geldt dan tot het fiscaal maximaal toegestane percentage van 4% cumulatief per jaar. Voorts heeft het hof Efficiënta veroordeeld tot betaling van de wettelijke rente over de vanaf 1 januari 2000 vervallen indexeringstermijnen evenals van een bedrag van € 1.452 terzake van buitengerechtelijke kosten en heeft Efficiënta veroordeeld in de proceskosten. Het hof heeft hiertoe onder meer overwogen als volgt.

De grieven, waarmee [verweerder] beoogt het geschil afgezien van de vaststelling van de feiten, in volle omvang aan het hof voor te leggen, lenen zich voor gezamenlijke behandeling (rechtsoverweging 4). Partijen verschillen van mening over de vragen: a) of [verweerder] op basis van de Pensioenbrief I recht had op het volle gefinancierde kapitaal inclusief de winstdeling uit hoofde van de polis, b) of de nadere afspraak zoals belichaamd in Pensioenbrief II meebracht dat [verweerder] nog slechts recht had op de daarin vermelde nominale pensioenen en zo ja c) of een dergelijke afspraak gelet op de Pensioen- en Spaarfondsenwet rechtsgeldig was (rechtsoverweging 5). Het hof maakt onderscheid tussen de als zodanig in de polis vermelde verzekerde uitkeringen A en B - hierna aan te duiden als "het Garantiekapitaal" - enerzijds en de uit hoofde van de polis bijgeschreven of nog bij te schrijven winstdelingsuitkeringen - hierna aan te duiden als "het Winstdelingskapitaal" - anderzijds (rechtsoverweging 6). Het op of omstreeks de (verschoven) pensioendatum aan Efficiënta laten terugvloeien van het verschil tussen het (als gevolg van de premievrijmaking verlaagde) Garantiekapitaal en het voor de aankoop van de per saldo nominaal uit de Pensioenbrief II voortvloeiende pensioenen benodigde bedrag - f 104.551,-- - is op goede gronden en rechtsgeldig geschied (rechtsoverweging 6.1-6.9).

Met betrekking tot het op de einddatum tot uitkering gekomen 'Winstdelingskapitaal' (f 371.501,--) geldt het volgende. [Verweerder] had uit hoofde van de Pensioenbrief I - mede in het licht van "het Haviltex-criterium" - in beginsel recht op het uit de Polis voortvloeiende winstdelingskapitaal (rechtsoverwegingen 7.2-7.3). Uit de pensioenbrief II vloeit - in het licht van "het Haviltex-criterium" niet voort dat [verweerder] zijn in beginsel uit de Pensioenbrief I voortvloeiende aanspraken op het winstdelingskapitaal prijsgaf. Indien Effiënta had willen overeenkomen dat het volledige winstdelingskapitaal niet aan [verweerder] maar aan haar zelf ten goede zou komen, dan had zij dit hem destijds bepaald duidelijker kenbaar moeten maken (rechtsoverweging 7.4). Wel houden de tussen partijen gemaakte afspraken in dat het aan de (naar Efficiënta terugvloeiende) "overdekking" bij het Garantiekapitaal toe te rekenen gedeelte van het winstdelingskapitaal eveneens aan Efficiënta ten goede komt (rechtsoverweging 8.1). Het hof stelt dit voordeel ex aequo et bono vast op de tegenwaarde in euro's van f 45.000,-- (rechtsoverweging 8.2). Het bovenstaande leidt tot het oordeel dat destijds (medio 1996) in beginsel niet meer dan (f 104.551,-- plus f 45.000,-- =) f 149.551 naar Efficiënta had mogen terugvloeien. Derhalve had in beginsel (f 476.052,-- minus f 149.551,-- =) f 326.501,-- op polis nr. [002] moeten worden gestort teneinde daaruit - voorzover dat bedrag daartoe destijds toereikend was - de onder die polis verzekerde nominale pensioenen (ouderdomspensioen met 70% overgang op de echtgenote bij overlijden) jaarlijks per 1 januari cumulatief te indexeren met het daaruit voortvloeiende vaste percentage (rechtsoverweging 9.1). Mede gelet op de primaire vordering van [verweerder] in hoger beroep, geldt het voorgaande echter niet verder dan tot het fiscaal maximaal toegestane percentage van 4% cumulatief per jaar (rechtsoverweging 9.2). Voorzover [verweerder]s vordering erop is gericht dat Efficiënta alsnog bij Nationale-Nederlanden een zodanige koopsom stort dat daaruit dezelfde indexering wordt verkregen als zou zijn gerealiseerd indien een en ander destijds op de onder 9.1 en 9.2 bedoelde wijze zou zijn geschied, is deze toewijsbaar in ieder geval voor de thans nog niet vervallen indexeringstermijnen. Indien Efficiënta haar voormelde koopsomstorting beperkt tot de thans nog niet vervallen indexeringstermijnen dient zij daarnaast de reeds vervallen indexeringstermijnen zelf aan [verweerder] te voldoen (rechtsoverweging 10). De als zodanig niet weersproken gevorderde wettelijke rente over de vanaf 1 januari 2000 vervallen maandelijkse indexeringstermijnen wordt toegewezen (rechtsoverweging 11). Het hof ziet geen reden om daarnaast ook de wettelijke rente over de koopsomstortingen toe te wijzen. De thans te storten koopsom zal toereikend moeten zijn om [verweerder] in de hierboven sub 9.1 en 9.2 bedoelde situatie te brengen (rechtsoverweging 12).

7. Tegen dit arrest heeft Efficiënta tijdig cassatieberoep ingesteld. [Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht, waarna Efficiënta nog heeft gerepliceerd.

Het cassatiemiddel

8. Het cassatiemiddel bestaat uit twee in subklachten verdeelde klachten, opgenomen onder letter B (het cassatiemiddel bevat onder A slechts een inleiding) en hierna aan te duiden als middelonderdelen; het middel bevat voorts een slotklacht die voortbouwt op de eerste twee klachten. Het middel richt zich tegen het oordeel van het hof

- dat [verweerder] uit hoofde van de Pensioenbrief I in beginsel recht had op het uit de Polis voortvloeiende winstdelingskapitaal (de door winstdelingen ontstane overdekking) (rechtsoverweging 7.1 - 7.3 juncto rechtsoverweging 6); en

- dat in het licht van "het Haviltex-criterium" uit de Pensioenbrief II niet voortvloeit dat [verweerder] deze aanspraak op het winstdelingskapitaal heeft prijsgegeven (rechtsoverweging 7.4).

9. Middelonderdeel 1.1 klaagt - onder verwijzing naar vindplaatsen in de gedingstukken - dat deze oordelen onbegrijpelijk zijn "in het licht van de essentiële, maar door het hof gepasseerde, althans zonder toereikende motivering, verworpen stellingen van Efficiënta", die erop neerkomen:

i) dat [verweerder] reeds op grond van Pensioenbrief I niet op meer ouderdomspensioen (en weduwenpensioen) aanspraak kon maken dan 70 % van zijn laatstverdiende loon en derhalve geen aanspraak kon maken op enig bedrag, ook niet in de vorm van indexering, boven de in Pensioenbrief I genoemde 70 % van zijn laatstverdiende salaris; alsmede

ii) dat [verweerder] in ieder geval na ondertekening van Pensioenbrief II geen aanspraak kon maken op enig bedrag, ook niet in de vorm van indexering, boven de in Pensioenbrief II genoemde vaste bedragen, aangezien met hem is besproken en door hem is geaccordeerd vóór zijn ondertekening van Pensioenbrief II dat aan Efficiënta de gehele overdekking zou worden uitgekeerd dan wel dat zijn pensioen niet zou worden geïndexeerd.

Middelonderdeel 1.2 klaagt dat voorzover het hof deze stellingen niet zou hebben gepasseerd maar deze zou hebben verworpen, 's hofs oordelen onjuist zijn, althans onvoldoende begrijpelijk zijn gemotiveerd, omdat "het Hof zonder (toereikende) motivering Efficiënta niet in de gelegenheid heeft gesteld overeenkomstig haar daartoe gedane aanbod tegenbewijs te leveren tegen 's Hofs (daarom als voorlopig aan te merken) oordelen over de in 1980 gemaakte en in Pensioenbrief I vastgelegde afspraken resp. de in 1994 gemaakte en in Pensioenbrief II vastgelegde afspraken, althans over het bij Pensioenbrief II door [verweerder] niet zijn prijsgegeven van zijn eerdere aanspraken".

10. Ik begrijp deze klachten aldus dat middelonderdeel 1.1 klaagt dat het hof de door het middel bedoelde stellingen i) en ii) in het geheel niet heeft behandeld, althans onvoldoende gemotiveerd heeft verworpen en dat middelonderdeel 1.2 klaagt over het passeren van het door het middel bedoelde bewijsaanbod ter zake van die stellingen.

Bij de beoordeling van deze klachten moet het volgende worden vooropgesteld. De door het middelonderdeel gewraakte overwegingen van het hof betreffen 's hofs uitleg van de pensioenregeling (de pensioentoezegging), zoals vervat in de door Efficiënta aan [verweerder] gezonden en door deze voor accoord ondertekende Pensioenbrieven I en II. Het hof heeft - zoals blijkt uit zijn overwegingen - daarbij de Haviltex-maatstaf toegepast; dat de uitleg aan de hand van die maatstaf diende te geschieden is door het middel - terecht - niet bestreden. De uitleg aan de hand van deze maatstaf is, althans voorzover partijen over die uitleg van mening verschillen, aan de rechter voorbehouden in die zin dat partijen de voor deze uitleg relevante feiten en omstandigheden dienen te stellen en zonodig bewijzen en dat de rechter vervolgens op grond daarvan tot een (zelfstandig) oordeel over de uitleg komt. De bewijslevering betreft de voor de uitleg relevante feiten en omstandigheden en niet het zelfstandige oordeel van de rechter omtrent de uitleg zelf nu deze uitleg aan de rechter is voorbehouden (zie verder Asser-Hartkamp 4-II (2005), nr. 288).

11. De in de middelonderdelen als 'essentieel' aangemerkte stelling onder i) - dat [verweerder] geen aanspraak kon maken op enig bedrag, ook niet in de vorm van indexering, boven de in Pensioenbrief I genoemde 70 % van zijn laatstverdiende salaris - betreft niet een voor de door Efficiënta voorgestane uitleg relevante omstandigheid, doch de door Efficiënta voorgestane uitleg van de Pensioenbrief I zelf. Het hof is in een uitvoerig gemotiveerde overweging tot de slotsom gekomen dat de Pensioenbrief I aldus moet worden uitgelegd dat deze - anders dan Efficiënta had betoogd - in beginsel recht gaf op het uit de Polis voortvloeiende Winstdelingskapitaal. Het hof was niet gehouden bij zijn - zelfstandig - oordeel omtrent de uitleg nader in te gaan op de door Efficiënta voorgestane uitleg, die het niet heeft onderschreven naar uit zijn overwegingen blijkt; van het passeren van een essentiële stelling is geen sprake. Van het ten onrechte niet toelaten tot het leveren van (tegen)bewijs evenmin.

De in de middelonderdelen bedoelde stelling onder ii) - dat [verweerder] in ieder geval na ondertekening van Pensioenbrief II geen aanspraak kon maken op enig bedrag, ook niet in de vorm van indexering, boven de in Pensioenbrief II genoemde vaste bedragen aangezien met hem is besproken en door hem is geaccordeerd vóór zijn ondertekening van Pensioenbrief II dat aan Efficiënta de gehele overdekking zou worden uitgekeerd dan wel dat zijn pensioen niet zou worden geïndexeerd - vormt op zichzelf wel een zodanige voor de uitleg relevante omstandigheid voorzover het gaat om de stelling dat met [verweerder] is besproken en door hem is geaccordeerd dat aan Efficiënta de gehele overdekking zou worden uitgekeerd en dat zijn pensioen niet zou worden geindexeerd. Het middelonderdeel verwijst voor de vindplaatsen van deze stelling naar de inleiding van het middel onder A 3, voetnoot 3. Anders dan het middelonderdeel betoogt, heeft het hof deze stellingen evenwel niet gepasseerd. Het heeft in rechtsoverweging 7.4 geoordeeld dat niet is gesteld dat Efficiënta [verweerder] uitdrukkelijk erop heeft gewezen dat niet alleen de overdekking van het Garantiekapitaal, maar ook het Winstdelingskapitaal naar Efficiënta zou terugvloeien. Dit blijkt uit rechtsoverweging 7.4 waar het hof heeft overwogen dat gesteld noch gebleken is "dat Efficiënta [verweerder] er destijds in 1994 expliciet op heeft gewezen dat zij beoogde ook (mijn cursivering: DVL) het (volledige) winstdelingskapitaal naar zichzelf te laten terugvloeien". Voorts heeft het hof in rechtsoverweging 6.6 overwogen dat Efficiënta kon komen tot het in overleg met [verweerder] zodanig aanpassen van de pensioentoezegging en de hoogte van het Garantiekapitaal dat voormelde overdekkingen uit het aan hem als begunstigde toekomende Garantiekapitaal zouden worden geëlimineerd. De middelonderdelen 1.1 en 1.2 missen derhalve in zoverre feitelijke grondslag met hun klachten over het passeren van de door het middel bedoelde stelling ii) en het passeren van een (tegen)bewijsaanbod terzake. Deze aan het hof voorbehouden uitleg van de stellingen van Efficiënta acht ik in het licht van de gedingstukken overigens niet onbegrijpelijk.

12. Middelonderdeel 2 richt zich meer in het bijzonder tegen 's hofs oordeel vervat in rechtsoverweging 7.4 dat in het licht van "het Haviltex-criterium" uit de Pensioenbrief II niet voortvloeit dat [verweerder] de uit de Pensioenbrief I voortvloeiende aanspraken op het Winstdelingskapitaal heeft prijsgegeven. Het middelonderdeel is verdeeld in een aantal subonderdelen.

13. Onderdeel 2.1 keert zich met een reeks motiveringsklachten tegen genoemd oordeel.

Subonderdeel a klaagt dat onbegrijpelijk is dat het hof dit oordeel mede heeft gegrond op de brief van 5 juli 1994 van [betrokkene 1] aan Efficiënta en daarbij kennelijk ervan uitgaat dat Efficiënta heeft gesteld dat zij die brief aan [verweerder] ter hand heeft gesteld, in welk verband het onderdeel aantekent dat het hof abusievelijk de datum van 7 juli 1994 noemt. Het onderdeel betoogt dat Efficiënta niet heeft gesteld dat zij deze brief aan [verweerder] ter hand heeft gesteld, terwijl [verweerder] heeft betwist dat hij die brief eerder dan na ontvangst van de conclusie van antwoord onder ogen heeft gehad en heeft betwist dat Efficiënta die brief met hem heeft besproken (conclusie van antwoord, nr. 2.6 en 2.7). Het middelonderdeel stelt dat daarom geen grond bestond voor vertrouwen bij [verweerder] op de in die brief vervatte voorstellen. Het onderdeel betoogt dat Efficiënta wel heeft gesteld - stellingen waaraan het hof geen kenbare aandacht heeft besteed - dat zij naar aanleiding van deze brief heeft gekozen voor de optie inhoudende wijziging van de pensioendatum in 1 juli 1999 en voor uitkering van de overwaarde aan haarzelf en voorts dat zij die keuze heeft besproken met [verweerder] die daarmee heeft ingestemd, waarna die keuze is vastgelegd in Pensioenbrief II.

14. De in dit subonderdeel vervatte klacht berust op een verkeerde lezing van de bestreden overweging. Anders dan de klacht veronderstelt, heeft het hof de door het onderdeel bedoelde brief - wat er zij van de door het hof genoemde terhandstelling aan [verweerder] - niet bij zijn beoordeling betrokken met het oog op het door de brief bij [verweerder] gewekte vertrouwen. Het hof heeft deze brief als een omstandigheid beschouwd die, in samenhang met de omstandigheid dat de Polis in ieder geval ten aanzien van de einddatum/pensioendatum werd gewijzigd, bij de uitleg van de Pensioenbrief II een licht werpt op de bedoeling van Efficiënta ten aanzien van Pensioenbrief II en de uitvoering die daaraan werd gegeven. Dat het hof bij zijn - aan de feitenrechter voorbehouden - uitleg van Pensioenbrief II deze brief als een relevante omstandigheid heeft aangemerkt, is dan ook niet onbegrijpelijk.

15. Subonderdeel b komt met een motiveringsklacht op tegen de uitleg die het hof in rechtsoverweging 7.4 heeft gegeven aan bedoelde brief van [betrokkene 1] aan Efficiënta, waar het hof overwoog dat deze brief geen aanwijzing is dat ook de winstuitdelingsuitkeringen op het spel stonden, integendeel daar immers in de twee concrete voorstellen (die blijkens de brief in de bijlage I en II zijn uitgewerkt) uitdrukkelijk sprake is van enige vorm van indexering terwijl het terugvloeien van overdekking daar wordt genoemd voor het geval dat de polis niet zou worden gewijzigd en deze laatste situatie zich niet voordeed nu de Polis - in ieder geval ten aanzien van de einddatum/pensioendatum - wel degelijk werd gewijzigd. Het subonderdeel klaagt dat het hof in rechtsoverweging 7.4 een onbegrijpelijk, want kennelijk niet door [betrokkene 1] bedoeld verband heeft gelegd tussen het terugvloeien van de overdekking en niet-wijziging van de einddatum/pensioendatum.

16. Het subonderdeel faalt omdat 's hofs - aan de feitenrechter voorbehouden - uitleg van de brief van 5 juli 1994 niet onbegrijpelijk is, ook niet in het licht van de door het onderdeel aangehaalde passages uit de brief. Daarbij teken ik aan dat het hof - anders dan het middelonderdeel kennelijk veronderstelt - niet heeft geoordeeld dat de wijzigiging van de polis wegens de latere pensioendatum redelijkerwijs een aanwijzing opleverde voor een keuze voor indexering, doch dat het hof heeft geoordeeld dat de inhoud van de brief geen aanwijzing vormde dat ook de winstdelingsuitkeringen op het spel stonden.

17. Onderdeel 2.2 klaagt dat nu 's hofs uitleg van de brief van 5 juli 1994 onbegrijpelijk is, daarmee ook de basis ontvalt aan oordeel omtrent de bewoordingen van de Pensioenbrief II.

18. De klacht bouwt voort op voorgaande klachten en moet derhalve het lot daarvan delen.

19. Middelonderdeel 2.3 keert zich ten slotte met drie subonderdelen tegen 's hofs oordeel dat uit de Pensioenbrief II niet voortvloeit dat [verweerder] zijn in beginsel uit de Pensioenbrief I voortvloeiende aanspraken op het Winstdelingskapitaal prijsgaf.

Subonderdeel a klaagt dat 's hofs (mede) aan dat oordeel ten grondslag gelegde overweging dat gesteld noch gebleken is dat Efficiënta [verweerder] in 1994 heeft gewezen op het door haar beoogde aan haar laten terugvloeien van het volledige winstdelingskapitaal zodat het hof het ervoor houdt dat dit niet is gebeurd, onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd, nu Efficiënta wel had gesteld en te bewijzen heeft aangeboden dat zij haar bedoelingen met [verweerder] heeft besproken. Daarnaast klaagt het subonderdeel dat het hof ten onrechte en ongemotiveerd het desbetreffende aanbod van Efficiënta tot het leveren van (tegen)bewijs heeft gepasseerd.

20. De klacht berust op een verkeerde lezing van de bestreden overweging. Zoals hierboven onder 11 besproken, heeft het hof blijkens zijn overweging dat gesteld noch gebleken is dat Efficiënta ook (mijn curs; DVL) beoogde het (volledige) winstdelingskapitaal naar zich te laten terugvloeien, geoordeeld dat door Efficiënta onvoldoende (duidelijk) is gesteld dat zij [verweerder] uitdrukkelijk erop heeft gewezen dat de gekozen optie inhield dat ook het Winstdelingskapitaal naar Efficiënta zou terugvloeien. Deze aan de feitenrechter voorbehouden uitleg van de gedingstukken is niet onbegrijpelijk. In zoverre mist de klacht feitelijke grondslag. Aldus faalt ook de klacht dat het hof Efficiënta had moeten toelaten tot het bewijs, nu het hof feitelijk en niet onbegrijpelijk heeft geoordeeld dat Efficiënta op dit punt niet aan haar stelplicht heeft voldaan.

21. Subonderdeel b keert zich tegen rechtsoverweging 7.4 voorzover het hof daarin aan zijn onder 19 vermelde oordeel ten grondslag heeft gelegd dat ook de begunstiging in aanhangsel A1 van de Polis niet in de richting wijst van het alsnog door [verweerder] prijsgeven van de winsdelingsuitkeringen. Volgens het subonderdeel is deze overweging onvoldoende gemotiveerd omdat deze polis niet de inhoud van de pensioentoezegging belichaamt, temeer nu de pensioentoezegging blijkens de door Efficiënta gestelde en te bewijzen aangeboden strekking van Pensioenbrief II niet een aanspraak op overwaarde/winstdelingskapitaal gaf. Tevens klaagt het subonderdeel dat het hof ten onrechte het desbetreffende aanbod van Efficiënta tot het leveren van (tegen)bewijs heeft gepasseerd.

22. De motiveringsklacht faalt omdat niet onbegrijpelijk is dat het hof de in Pensioenbrief II vermelde - en in verband daarmee gewijzigde - polis mede van belang heeft geacht bij zijn uitleg van deze pensioenbrief. Het hof heeft dit ook tot uitdrukking gebracht in rechtsoverweging 7.3 waar hij overweegt "hoewel de polis als zodanig niet de pensioentoezegging belichaamt, kan de inhoud daarvan wel een aanwijzing zijn voor de wijze waarop de pensioentoezegging moet worden begrepen".

Voorzover het subonderdeel klaagt dat het hof ten onrechte en ongemotiveerd het desbetreffende aanbod van Efficiënta tot het leveren van (tegen)bewijs omtrent de strekking van Pensioenbrief II heeft gepasseerd, faalt het om de onder 11 vermelde redenen.

23. Ten slotte komt subonderdeel c met een motiveringsklacht op tegen de door het hof in rechtsoverweging 7.4 gegeven uitleg van de door [verweerder] voor ontvangst getekende brief van 6 september van Efficiënta aan [betrokkene 1]. Het subonderdeel voert aan dat, zoals door Efficiënta bij conclusie van antwoord gesteld, de aanleiding van deze brief was dat in de tweede helft van 1994 bleek dat de VUT en het verhoogde Metaalpensioen mede bijdroegen aan de overdekking en dat er geen was reden om, nu het terugvloeien van de overdekking al met [verweerder] was besproken en hij daarmee had ingestemd, deze oorzaak nogmaals afzonderlijk te vermelden in deze, niet aan [verweerder] gerichte, brief. Het subonderdeel betoogt voorts dat de brief bovendien ook vermeldt dat de overdekking mede is veroorzaakt door het verhoogde Metaalpensioen en derhalve ook bovengenoemde nadere, aan [verweerder] bekende, oorzaken had.

24. Het subonderdeel faalt reeds omdat, zoals hierboven onder 11 en 20 is besproken, het hof in rechtsoverweging 7.4 feitelijk en niet onbegrijpelijk heeft geoordeeld dat gesteld noch gebleken is dat het terugvloeien ook van specifiek het Winstdelingskapitaal (voldoende duidelijk) met [verweerder] was besproken. Dat het hof bij de beantwoording van de vraag of [verweerder] bij de Pensioenbrief II zijn bestaande aanspraken op het Winstdelingskapitaal heeft prijsgegeven, tezamen met de overige door het hof in aanmerking genomen omstandigheden heeft meegewogen dat de (tekst van de) door Noordwijk voor ontvangst ondertekende brief van 6 september geen aanwijzingen bevat dat ook het winstdelingskapitaal naar Efficiënta zou terugvloeien, is niet onbegrijpelijk

25. Middelonderdeel 3 bevat geen zelfstandige klacht doch bouwt voort op de middelonderdelen 1 en 2 en moet het lot daarvan delen.

Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden