HR, 20-10-2006, nr. R05/170HR

Rek.nr. R05/170HR

Mr L. Strikwerda

Parket, 11 aug. 2006

conclusie inzake

1. [Verzoekster 1]

2. [Verzoeker 2]

tegen

[Verweerder]

Edelhoogachtbaar College,

1. Het gaat in deze zaak om een verzoek als bedoeld in art. 1:253t lid 1 BW tot toekenning van het gezamenlijk gezag over een kind aan de met het gezag belaste ouder en een ander dan de ouder. Het verzoek gaat vergezeld van een verzoek tot wijziging van de geslachtsnaam van het kind op de voet van art. 1:253t lid 5 BW.

2. Blijkens de gedingstukken kan in cassatie van de volgende feiten worden uitgegaan.

(i) Uit het huwelijk van verzoekster in cassatie sub 1, hierna: de moeder, en verweerder in cassatie, hierna: de vader, is op [geboortedatum] 1991 geboren [het kind].

(ii) Bij beschikking van 17 maart 1994 heeft de rechtbank Leeuwarden tussen de moeder en de vader de echtscheiding uitgesproken. De beschikking is op 11 januari 1995 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.

(iii) Bij genoemde beschikking van 17 maart 1994 is de moeder alleen belast met het gezag over [het kind].

(iv) De moeder en thans verzoeker in cassatie sub 2, hierna: [verzoeker 2], zijn omstreeks 2003, in gezinsverband met [het kind], gaan samenwonen.

(v) Op 28 juni 2004 zijn de moeder en [verzoeker 2] een geregistreerd partnerschap aangegaan.

3. Op 8 september 2004 hebben de moeder en [verzoeker 2] bij de rechtbank Leeuwarden een verzoekschrift ingediend en daarbij de rechtbank verzocht op de voet van art. 1:253t lid 1 resp. lid 5 BW te bepalen dat zij voortaan gezamenlijk het ouderlijk gezag over [het kind] zullen uitoefenen en dat [het kind] voortaan de geslachtsnaam [verzoeker 2] zal dragen.

4. De vader heeft een verweerschrift, tevens houdende een zelfstandig verzoek, ingediend en daarbij het door de moeder en [verzoeker 2] verzochte bestreden. Het zelfstandig verzoek van de vader speelt thans in cassatie geen rol meer.

5. De rechtbank heeft bij beschikking van 3 november 2004 beide verzoeken van de moeder en [verzoeker 2] toegewezen.

6. De vader is van de beschikking van de rechtbank in hoger beroep gegaan bij het gerechtshof te Leeuwarden.

7. Ter zitting van het hof is gebleken dat het geregistreerd partnerschap van de moeder en [verzoeker 2] in maart 2005 is ontbonden, dat de moeder en [verzoeker 2] sindsdien apart wonen, en dat [het kind] bij de moeder is blijven wonen.

8. Bij beschikking van 21 september 2005 heeft het hof de beschikking van de rechtbank vernietigd en, opnieuw beschikkende, beide verzoeken van de moeder en [verzoeker 2] alsnog afgewezen.

9. Wat het verzoek tot gezagswijziging betreft, overwoog het hof onder meer (r.o. 4):

"Ter zitting van het hof is gebleken dat de moeder en [verzoeker 2] sinds enige niet meer samenwonen en dat zij niet alleen feitelijk maar ook juridisch zijn gescheiden, nu in maart 2005 het tussen de moeder en [verzoeker 2] bestaand geregistreerd partnerschap is ontbonden.

Voorts is op basis van het verhandelde ter zitting van het hof komen vast te staan dat de moeder en [verzoeker 2] ieder inmiddels een (nieuwe) eigen woning hebben gekocht en betrokken en dat [het kind] bij de moeder is blijven wonen.

Uit het vorenstaande leidt het hof af dat partijen de scheiding kennelijk niet als tijdelijk beschouwen.

In het licht van al het vorenstaande, een en ander in onderlinge samenhang bezien, en mede gelet op de (juridische) gevolgen welke de beslissing om [verzoeker 2] naast de moeder met het gezamenlijk gezag te belasten, zou hebben, alsmede gelet op het feit dat [verzoeker 2] - anders dan [verweerder] (de vader; A-G) - noch de biologische noch de juridische vader van [het kind] is, komt het hof tot het oordeel dat gegronde vrees bestaat dat bij inwilliging van het verzoek de belangen van [het kind] zouden worden verwaarloosd."

10. Waar het verzoek tot gezagswijziging naar zijn oordeel moet worden afgewezen, heeft het hof op grond van art. 1:253t lid 5 sub b BW ook het verzoek tot wijziging van de geslachtsnaam niet toewijsbaar geoordeeld (r.o. 5).

11. De moeder en [verzoeker 2] zijn tegen de beschikking van het hof (tijdig) in cassatie gekomen met één middel. De vader heeft een verweerschrift in cassatie ingediend en daarbij de Hoge Raad verzocht het cassatieberoep te verwerpen.

12. Het middel bevat een rechtsklacht en een motiveringsklacht.

13. De rechtsklacht houdt in dat het hof bij zijn oordeelsvorming inzake het verzoek tot gezagswijziging ten onrechte geen betekenis heeft toegekend aan de omstandigheid dat, niettegenstaande dat de moeder en [verzoeker 2] gescheiden zijn gaan wonen, [verzoeker 2] nog immer in een nauwe persoonlijke betrekking tot [het kind] staat, zodat ook thans nog wordt voldaan aan de door art. 1:253t lid 1 BW gestelde voorwaarde voor toekenning van het gezamenlijk gezag over [het kind] aan de moeder en [verzoeker 2].

14. De klacht faalt wegens gebrek aan belang. Het hof heeft blijkens het slot van de geciteerde r.o. 4 van zijn beschikking het verzoek tot gezagswijziging afgewezen op de grond bedoeld in art. 1:253t lid 3 BW: het bestaan van gegronde vrees dat, mede in het licht van de belangen van een andere ouder, bij inwilliging van het verzoek de belangen van het kind zouden worden verwaarloosd. Deze afwijzingsgrond geldt ook indien aan de voorwaarden gesteld in het eerste (en in het tweede) lid van art. 1:253t BW is voldaan, zodat het hof bij zijn oordeelsvorming in het midden kon laten of [verzoeker 2] ook thans nog in een nauwe betrekking tot [het kind] staat.

15. De motiveringsklacht richt zich tegen het oordeel van het hof dat gegronde vrees bestaat dat bij inwilliging van het verzoek de belangen van [het kind] zouden worden verwaarloosd. Volgens de klacht heeft het hof dit oordeel onbegrijpelijk gemotiveerd, in aanmerking genomen dat [het kind] te kennen heeft gegeven met de gezags- en naamswijziging in te stemmen en dat nog steeds sprake is van een nauwe persoonlijke betrekking tussen [verzoeker 2] en [het kind].

16. Ook deze klacht zal niet tot cassatie kunnen leiden. Het hof heeft zijn oordeel doen steunen op de overweging dat de moeder en [verzoeker 2] niet alleen feitelijk maar ook juridisch uit elkaar zijn gegaan, dat dit uiteengaan door hen kennelijk niet als tijdelijk wordt beschouwd, en dat [het kind] bij de moeder is blijven wonen. Voorts heeft het hof bij zijn beslissing in aanmerking genomen de (juridische) gevolgen welke de beslissing om [verzoeker 2] naast de moeder met het gezamenlijk gezag te belasten, zou hebben, alsmede het feit dat [verzoeker 2] - anders dan de vader - noch de biologische noch de juridische vader van [het kind] is. Daarmee heeft het hof kennelijk tot uitdrukking willen brengen dat bij toewijzing van de verzochte gezagswijziging [het kind] in de gegeven situatie wordt geconfronteerd met twee vaders "op afstand", ieder met hun eigen aanspraken in hun betrekking tot [het kind], met alle (juridische) complicaties en daaruit voortvloeiende onrust voor [het kind] van dien. Het oordeel van het Hof dat in dat geval gegronde vrees bestaat dat de belangen van [het kind] zouden worden verwaarloosd, is niet onbegrijpelijk en kan, voorbehouden als dat oordeel is aan de rechter die over de feiten oordeelt, in cassatie niet verder worden getoetst. Vgl. HR 13 juli 2001, NJ 2001, 514.

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden