HR, 22-09-2006, nr. C05/127HR

Rolnr. C05/127HR

Mr. L. Timmerman

Zitting d.d. 9 juni 2006

conclusie inzake:

Mr. S.M.M. van Dooren q.q. curator in het faillissement van: Sanilec Investments BV

(hierna: Sanilec)

-tegen-

ABN AMRO Bank NV

(hierna: de bank)

1. Feiten en procesverloop

1.1 Sanilec was van 21 september 1995 tot 9 maart 1999 enig aandeelhouder van haar dochtermaatschappijen Installatiemaatschappij [A] BV (hierna: [A]) en van ITD Installatietechniek Dordrecht BV( hierna ITD). Deze drie vennootschappen vormen een groep en een fiscale eenheid.

1.2 De bank was huisbankier van de Sanilec-groep en heeft met Sanilec, [A] en ITD een hoofdelijkheidsovereenkomst gesloten die werd vastgelegd in een akte gedateerd 26 augustus 1996. Hierin zijn partijen overeengekomen dat Sanilec, [A] en ITD hoofdelijk verbonden zijn voor al hetgeen de bank wegens kredietverlening of uit welken anderen hoofde dan ook van hen tezamen of van ieder afzonderlijk te vorderen heeft of zal hebben.

1.3 Op die hoofdelijkheidsovereenkomst werden in art. 7, lid 1 de Algemene Bankvoorwaarden (hierna ABV) van toepassing verklaard. Van deze ABV luidt artikel 20 (getiteld "zekerheidsstelling") als volgt:

"De cliënt is verplicht desgevraagd voldoende zekerheid te stellen voor de nakoming van zijn bestaande verplichtingen jegens de bank. Is een gestelde zekerheid onvoldoende geworden, dan is de cliënt verplicht desgevraagd die zekerheid aan te vullen of te vervangen. Een verzoek als hiervoor bedoeld dient schriftelijk te geschieden en de reden van het verzoek te vermelden. De omvang van de gevraagde zekerheid dient in redelijke verhouding te staan tot het beloop van de desbetreffende verplichtingen van de cliënt.

Artikel 30 (getiteld "opzegging van de relatie") luidt als volgt:

"De relatie tussen de cliënt en de bank kan zowel door de cliënt als door de bank worden opgezegd. Indien de bank de relatie opzegt, zal zij de cliënt desgevraagd de reden van die opzegging meedelen. Na opzegging van de relatie zullen de tussen de cliënt en de bank bestaande individuele overeenkomsten zo spoedig mogelijk worden afgewikkeld met inachtneming van de daarvoor geldende termijnen. Tijdens die afwikkeling blijven deze Algemene Voorwaarden van kracht."

1.4 Op 12 februari 1999 heeft de bank een brief aan [A] en ITD verzonden waarin werd vastgesteld dat de kredietlimiet is overschreden(1). In deze brief is onder andere te lezen:

"In verband met het feit dat u ons meedeelde dat u uiterlijk op 18 februari 1999 een bedrag van f. 550.000 aan salarisbetalingen dient te verrichten deelden wij u mede dat wij alleen bereid zijn om tot deze betaling over te gaan (waardoor onze kredietverlening en onderdekking toeneemt) wanneer ....enz " (cursivering LT).

1.5 Op 17 februari 1999 heeft de bank met [A] en ITD een nieuwe kredietovereenkomst gesloten waarbij de kredietfaciliteit wordt uitgebreid met het oog op te verrichten salarisbetalingen(2). Daarbij heeft Sanilec zich hoofdelijk verbonden verklaard voor hetgeen de bank uit hoofde van de kredietovereenkomst met [A] en ITD te vorderen heeft. Op 24 februari 1999 bedroeg het bij [A] en ITD uitstaande krediet ƒ 5, 2 mln. De bank had zekerheden verkregen ter grootte van circa ƒ 4 mln.(3)

1.6 Per brief van 2 maart 1999(4) die bij één en dezelfde handtekening door [A], ITD en Sanilec is geaccordeerd, heeft de bank de kredietovereenkomst met [A] en ITD met onmiddelijke ingang opgezegd; zij voegt daaraan onder meer het volgende toe:

"Hoewel op u de verplichting rust de vordering van de bank op zo kort mogelijke termijn in te lossen zijn wij bereid, alvorens tot actieve liquidatie over te gaan, het onderhandelingsresultaat met derden af te wachten in die zin dat definitieve duidelijkheid dient te zijn verkregen voor 08-03-1999. Het spreekt voor zich dat gedurende deze periode het bedrijf op going concern basis gerund moet kunnen blijven. Wij hebben ons derhalve bij uitzondering bereid verklaard, ondanks de kredietopzegging, de hoogst nodige betalingen om het bedrijf going concern te houden, te overwegen. (...) Wij verbonden aan onze toezegging de voorwaarde dat met ingang van heden de aanleveringsfrequentie van de pandlijsten debiteuren verhoogd dient te worden tot tweemaal per week."

1.6 Op 3 maart 1999 heeft Sanilec aan de bank de vorderingen teruggave vennootschapsbelasting 1994 en 1996 verpand tot zekerheid voor hetgeen de bank van [A] en ITD te vorderen had. Op 8 maart 1999 heeft Sanilec, wederom tot zekerheid voor hetgeen de bank van [A] en ITD te vorderen had, de vordering teruggave vennootschapsbelasting 1998 aan de bank verpand.

1.7 Op 10 maart 1999 is [A] op eigen verzoek failliet verklaard. Sanilec is een jaar later, namelijk op 1 maart 2000, failliet verklaard.

1.8 De ontvanger heeft aan de bank vanwege de aan haar verpande restitutievorderingen vennootschapsbelasting de volgende bedragen uitbetaald: inzake 1994 ƒ 117.978,--; inzake 1996 ƒ 475.433,--.

1.9 De curatoren vorderen een verklaring voor recht dat de pandovereenkomsten tussen Sanilec en de bank van 3 en 8 maart 1999 nietig zijn dan wel de vernietiging van de rechtshandelingen op grond waarvan Sanilec de litigieuze restituties vennootschapsbelasting aan de bank heeft verpand. Ten tweede vorderen curatoren dat de bank veroordeeld wordt tot teruggave van al hetgeen zij op basis van de pandakten van de Belastingdienst Grote Ondernemingen te Eindhoven heeft ontvangen dan wel aan de boedel te betalen de schade die de gezamenlijke crediteuren hebben geleden door het onrechtmatig handelen van de bank.

1.10 In cassatie wordt de vraag opgeworpen of art. 20 ABV voldoende grondslag biedt om de aanvullende zekerheidsstelling door Sanilec van 3 en 8 maart verplicht te doen zijn. Ook wordt de vraag aan de orde gesteld of er sprake is geweest van samenspanning als bedoeld in art. 47 Fw.

1.11 Over het beroep van de curator op art. 42 en 43 Fw beslist de rechtbank als volgt: Sanilec was op grond van art. 20 ABV verplicht desgevraagd aan de bank voldoende zekerheid te stellen voor de nakoming van haar verplichtingen, omdat op de hoofdelijkheidsovereenkomst van 26 augustus 1996 waarbij Sanilec, [A], ITD en de bank partij waren, de ABV van toepassing waren. De rechtbank stelt vast dat Sanilec bij overeenkomst van 26 augustus 1996 hoofdelijke verbondenheid jegens de bank heeft aanvaard en de kredietovereenkomst d.d. 17 februari 1999 melding maakt van hoofdelijke medeaansprakelijkheid van Sanilec voor de betalingsverplichtingen van [A] en ITD die gebaseerd is op de eerder genoemde hoofdelijkheidsovereenkomst. Sanilec heeft die hoofdelijke verbondenheid bij onderhandse akte van 17 februari 1999 aanvaard.(5)

(Ro. 3.9:) "De rechtbank passeert de stelling van de curatoren, inhoudende dat art. 20 van de bankvoorwaarden niet meer toepasselijk was, omdat de pandaktes dateren van 3 maart en 8 maart 1999 en de bank de kredietovereenkomst - waarmee de curatoren kennelijk de kredietovereenkomst d.d. 17 februari 1999 bedoelen - reeds bij brief van 2 maart 1999 had opgezegd en daarmee (...) de werking van (art. 20 van) de bankvoorwaarden kwam te vervallen. Immers, niet is gesteld - en evenmin is gebleken - dat de opzegging van die kredietovereenkomst tevens leidde tot beëindiging van de hoofdelijkheidsovereenkomst d.d. 26 augustus 1996, waarvan de algemene bankvoorwaarden deel uitmaken."

1.12 Mede vanwege de door Sanilec voor accoord getekende brief van 2 maart 1999 is de rechtbank van mening dat Sanilec op verzoek van de bank heeft voldaan aan de uit art. 20 ABV op haar rustende verplichting tot stellen van extra zekerheid. De rechtbank gaat er vanuit dat de verleende extra zekerheid ziet op de betaling van al hetgeen de bank te eniger tijd te vorderen heeft, d.w.z. mede op de verplichtingen van Sanilec uit de op 26 augustus 1996 aanvaarde hoofdelijke aansprakelijkheid. De rechtbank neemt de hoofdelijke aansprakelijkheid van Sanilec aan voor de kredietovereenkomst van 17 februari 1999 tussen [A], ITD en de bank. Voor deze verplichting mocht de bank van Sanilec extra zekerheid in de vorm van pandrechten op de restitutievorderingen op de belastingdienst over 1994 en 1996 verlangen. Deze verpanding kan niet onverplicht genoemd worden.

1.13 De rechtbank verwerpt het beroep dat de curatoren doen op art. 47 Fw. De curatoren hebben onvoldoende feiten gesteld op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd zou zijn dat bij de verpandingen van de restitutievorderingen oogmerk van begunstiging van de bank ten nadele van overige schuldeisers heeft voorgezeten. Wetenschap van Sanilec van de kennelijke onvermijdelijkheid van het faillissement van [A] is daartoe onvoldoende.

1.14 De curator van Sanilec stelt hoger beroep in tegen het rechtbankvonnis.

1.15 De derde grief keert zich tegen het oordeel van de rechtbank dat Sanilec op grond van artikel 20 ABV verplicht was desgevraagd aan de bank voldoende zekerheid te stellen voor de nakoming van haar verplichtingen jegens de bank. De curator voert aan dat het nimmer de bedoeling van Sanilec is geweest om naast de persoonlijke zekerheid in de vorm van de hoofdelijkheid ook de verplichting te aanvaarden om desgevraagd nadere zekerheden te stellen voor die hoofdelijkheid. Volgens de curator mocht Sanilec er in de gegeven omstandigheden van uitgaan dat zij slechts gehouden was een persoonlijke zekerheid voor schulden van [A] en ITD te stellen in de vorm van hoofdelijkheid. De curator meent dat artikel 20 ABV geen andere verbintenissen schept dan zekerheid te stellen voor de eigen verplichtingen van Sanilec ten opzichte van de bank.

1.16 Het hof verwerpt de grief. Daartoe overweegt het in ro. 4.5 het volgende: los van het feit dat de curator niet heeft gesteld dat Sanilec haar bedoeling aan de bank kenbaar heeft gemaakt en niet heeft toegelicht waarom Sanilec onder de gegeven omstandigheden mocht uitgaan van het feit dat zij slechts tot het stellen van persoonlijke zekerheid was gehouden, is de door Sanilec gestelde zekerheid in de vorm van verpanding van de restitutievorderingen, ofschoon zij een gevolg was van de hoofdelijkheidsverplichtingen die uit schulden van [A] voortkwamen, niet onverplicht geschied omdat Sanilec door deze hoofdelijkheidsverplichting en door art. 20 ABV tot het stellen van die zekerheid gehouden was. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat de hoofdelijkheid, ofschoon geen zekerheid in de strikte zin van art. 6:51 BW, een eigen verplichting van Sanilec in het leven riep waarvoor zij gehouden kon worden zekerheid te stellen.

1.17 De vierde grief klaagt dat de rechtbank ten onrechte de stelling heeft gepasseerd dat art. 20 ABV na de opzegging van de kredietfaciliteit per 2 maart 1999 niet meer van toepassing was. De curator stelt dat met de opzegging ook de werking van art. 20 ten aanzien van Sanilec is komen te vervallen, terwijl ook de bank van mening lijkt dat geen aanvullende zekerheden kunnen worden gevraagd. Verder blijkt uit de ABV dat de gevraagde zekerheden in redelijke verhouding tot de verplichting dienen te staan en heeft de bank onrechtmatig gehandeld doordat zij wist dat na opzegging van het krediet een faillissement onafwendbaar zou zijn.

1.18 Het hof overweegt dienaangaande in ro. 4.7 als volgt: Wanneer de bank de kredietovereenkomst opzegt, vervalt daarmee niet de verplichting om de schuld aan de bank af te lossen; de met deze verbintenis corresponderende hoofdelijkheidsverplichting blijft daarmee ook bestaan. Het staat partijen vrij overeen te komen de aan de kredietovereenkomst verbonden voorwaarden tot aan de volledige aflossing in stand te laten. Dit is in art. 30 ABV tussen partijen overeengekomen, welke voorwaarden tevens deel uitmaken van de hoofdelijkheidsovereenkomst. Onbestreden door de curator is dat het krediet van ƒ 5.240.529,-- door zekerheden ten bedrage van ƒ 4.000.000,-- was gesecureerd; deze zekerheden waren derhalve niet toereikend. Op grond van art. 20 van de ABV kon Sanilec verplicht worden tot verpanding van de restitutievorderingen, voorzover die verpanding strekte tot zekerheid voor hetgeen de bank na de kredietopzegging nog van [A] en ITD had te vorderen; gesteld noch gebleken is dat de bank meer zou hebben ontvangen dan dit bedrag, zodat de verpanding niet onverplicht is geschied. Het enkele feit dat andere crediteuren van Sanilec door deze handelingen minder hebben ontvangen maakt de handelingen nog niet onrechtmatig, bovendien heeft de curator onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld die tot een ander oordeel kunnen leiden. Ofschoon de curator stelt dat de bank wist van de onvermijdelijkheid van een faillissement als het krediet zou worden opgezegd, blijkt zulks niet uit de brief van 2 maart 1999, nu daarin wordt gesproken over de mogelijkheid van kapitaalsuitbreiding bij [A] en ITD; bovendien was daar geen sprake van een faillissement van Sanilec. Een onvermijdelijk bankroet van Sanilec was geenszins aannemelijk.

1.19 Grief 8 keert zich tegen de overweging van de rechtbank dat geen sprake is van overleg als bedoeld in artikel 47 Fw, zodat er geen grond was voor vernietiging uit dien hoofde.

1.20 Het hof overweegt in ro. 4.11 dat art. 47 Fw "overleg" tussen schuldeiser en schuldenaar eist. Dat houdt meer in dan beraadslagingen tussen partijen; er moet sprake zijn van samenspanning tussen schuldeiser en schuldenaar waarbij de bedoeling moet hebben voorgezeten de schuldeiser door de gewraakte voldoening boven andere schuldeisers te begunstigen. Een dergelijke samenspanning neemt het hof in onderhavige situatie niet aan waar een moedermaatschappij ter afwending van een dreigend faillissement van haar dochtermaatschappij, voortzetting van kredietverschaffing van die dochter wenst, terwijl de bank daartoe slechts bereid is als de moeder extra zekerheden verschaft. Gelet op deze door het hof aangelegde maatstaf zijn de overige door de curator aangevoerde argumenten niet doorslaggevend; hetgeen de bank in hoger beroep heeft aangevoerd levert in het licht van het voorgaande evenmin voldoende grond op voor de stelling dat sprake zou zijn geweest van samenspanning in de zin van art. 47 Fw.

1.21 Het hof laat het rechtbankvonnis in stand. Tegen het arrest van 11 januari 2005 doet de curator op 11 april daaropvolgend cassatieberoep aantekenen.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1 Subonderdeel 1.1.1 komt op tegen ro. 4.7.2. Daarin overweegt het hof dat de bank ook na de kredietopzegging op grond van art. 20 ABV nog zekerheid kon vragen voor hetgeen de bank van [A] en ITD te vorderen had, zodat de verpanding niet onverplicht geschiedde. Het middelonderdeel noemt dit onbegrijpelijk en gebrekkig gemotiveerd aangezien de curator heeft betoogd dat op grond van art. 20 ABV geen aanvullende zekerheidstelling kan worden gevraagd, naast de reeds tevoren verstrekte zekerheden, omdat tegenover die laatste zekerheidsverschaffing in de periode van 17 februari 1999 tot en met 8 maart 1999 geen aanvullende kredietverschaffing van de bank stond (MvG nr. 30). Ook meent de curator dat art. 20 geen grond biedt voor het eisen van aanvullende zekerheid nadat de kredietovereenkomst was opgezegd (MvG nr. 25). Aan de gebrekkige motivering van het hof doet niet af het feit dat eerder gestelde zekerheden ontoereikend waren, aangezien niet aan de orde is de vraag of de bank zekerheden mag verlangen ten belope van haar vorderingen, maar of de bank op grond van art. 20 ABV opnieuw zekerheden mag vragen die eerder gestelde zekerheden aanvullen, ook indien daartegenover geen extra krediet door de bank werd verschaft. De overweging dat de bank gerechtigd was zekerheid te vragen, kan niet zonder meer leiden tot de conclusie dat Sanilec dan ook de plicht had tot het stellen van die gevraagde zekerheid.

2.2. Het hof geeft in ro. 4.7.2 van zijn bestreden arrest aan dat de bank op grond van art. 20 ABV gerechtigd was om aanvullende zekerheden van Sanilec te vragen. Hierbij heeft het hof met name in aanmerking genomen dat de bestaande zekerheden de uitstaande kredieten "bij lange na" niet dekten en de nieuwe zekerheden geen einde aan de situatie van onderdekking maakten. Het middel wijst erop dat in het onderhavige geval geen kredietuitbreiding heeft plaatsgevonden. Het hof maakt wel degelijk gewag van een aanvulling van het krediet. Het releveert immers in rov. 4.8 dat de bank, zoals uit de brief van 2 maart 1999 blijkt, nog nader krediet heeft verschaft. Mijns inziens hoefde het hof op de omstandigheid dat het krediet op 2 maart 1999 is opgezegd niet in te gaan. Deze omstandigheid is - zo meen ik - niet relevant. De uit art. 20 ABV voortvloeiende verplichting voor Sanilec om (aanvullende) zekerheden te verstrekken is al op een eerder moment dan het tijdstip van kredietopzegging ontstaan. De kredietopzegging doet deze eerder bestaande verplichting niet vervallen. De bank mag ook nog op een betrekkelijk laat moment nakoming van een eerder bestaande verplichting van Sanilec vorderen (uiteraard behoudens de werking van art. 47 Fw). Het hof heeft deze gedachte onder woorden gebracht in rov. 4.8.:

"Dat de bank dat eerder niet heeft gedaan ontnam haar niet het recht zulks op dat moment wel te doen".

Van belang is het door het hof in rov. 4.2 onder c en d genoemde feit dat de bank zich op 17 februari 1999 al eerder tot een zekere kredietuitbreiding bereid had getoond. Van een situatie dat de bank zonder meer om aanvullende zekerheden vraagt. Al deze omstandigheden in aanmerking nemend is het begrijpelijk dat het hof heeft gemeend dat een redelijke uitleg van art. 20 ABV meebrengt dat de bank in het onderhavige geval gerechtigd was om zekerheden te vragen en Sanilec verplicht was zekerheden te verschaffen. Het middelonderdeel wordt tevergeefs voorgesteld.

2.3 Subonderdeel 1.1.2 klaagt over het zonder motivering voorbijgaan aan de stelling, zoals vervat in MvG nr. 26 en 33. Deze stelling houdt in dat art. 20 ABV slechts verplichtte tot verschaffen van zekerheden die gezamenlijk in redelijke verhouding staan tot de totale schuld, terwijl de zekerheden die op 3 en 8 maart 1999 werden verstrekt die redelijke verhouding te boven gaan; het middelonderdeel voegt daaraan toe:

"Het feit dat de zekerheden onvoldoende waren om het beloop van de schuld uit het krediet te dekken, is zonder nadere motivering, welke ontbreekt, niet voldoende om uit te concluderen dat de aanvullend gevraagde zekerheden (de verpandingen) ook in redelijke verhouding staan tot de primaire verplichting. Dit klemt te meer gelet op het feit dat in casu de kredietovereenkomst was opgezegd, zodat het louter zou gaan om zekerheden voor het aflossen van de openstaande vordering (MvG nr. 26, vgl. 30).

2.4 Het gaat er mijns inziens om het totale beeld van de verstrekte kredietfaciliteit af te zetten tegen de reeds verstrekte zekerheden. Het hof heeft in ro. 4.7.2 en ro. 4.8 ter beoordeling van de redelijkheid en proportionaliteit van de zekerhedenvordering van de bank aansluiting gezocht - zo begrijp ik - bij de dekking die in het geheel, bij zowel hoofd- als hoofdelijk schuldenaar bestond. Dit lijkt mij een juiste wijze van beoordeling. Ik kan niet inzien dat het hof tot een uitgebreidere motivering gehouden was dan die welke het heeft gegeven. Het hof heeft daarbij in rov. 4.8. nog aangegeven dat de bank geen overdekking heeft gevraagd. Ook de situatie waarin de kredietvordering reeds door de hoofdschuldenaar volledig met zekerheden is gedekt, is hier niet aan de orde. Het middelonderdeel slaagt niet.

2.5 Subonderdeel 1.1.3 voert aan dat uit de brief van 2 maart 1999 blijkt dat de bank bereid was hoogstnodige betalingen te doen, welke niet (zonder nadere motivering) als kredietverschaffing kunnen worden uitgelegd.

2.6 De uitleg van de brief van 2 maart 1999 door het hof is niet onbegrijpelijk. Het hof constateert enerzijds de opzegging van het krediet per 2 maart, anderzijds de geclausuleerde toezegging bepaalde betalingsopdrachten te willen blijven uitvoeren. Niet onbegrijpelijk is dat het hof een dergelijke toezegging van de bank jegens [A] en ITD als een vorm van kredietverschaffing aanduidt. Als zij worden uitgevoerd, terwijl daartegenover nominaal minder betalingen worden ontvangen, leiden deze tot verhoging van de schuld aan de bank. Het middelonderdeel slaagt niet.

2.7 Onderdeel 1.2 keert zich tegen ro. 4.5.1 tot en met 4.5.2. In die overwegingen verwerpt het hof - volgens het middelonderdeel te weinig gemotiveerd - de stelling dat art. 20 ABV geen verplichting inhoudt voor een hoofdelijk schuldenaar tot het verstrekken van zekerheid voor de schuld uit de hoofdelijkheidsovereenkomst. 's Hofs overweging dat Sanilec de jure aansprakelijk is voor de verplichtingen van [A] en ITD als voor eigen verplichtingen ziet voorbij aan de stelling dat onder de verplichtingen uit art. 20 ABV niet gebracht kunnen worden schulden uit hoofdelijkheid aangezien genoemd artikel slechts op verplichtingen ziet uit eigen verplichtingen van de crediteur, in casu Sanilec. De verwerping van het argument dat de curator heeft mogen vertrouwen op zodanige uitleg, is daarmee onvoldoende gemotiveerd.

2.8 Deze klacht dient mijns inziens niet te slagen. Ik kan in art. 20 ABV niet lezen dat de verplichting tot het stellen van zekerheden alleen op eigen verplichtingen van Sanilec betrekking heeft en niet op verplichtingen uit een hoofdelijkheidsrelatie. Ik wil ook nog op het volgende wijzen: Sanilec vormde met haar dochters een concern en economische eenheid. Al deze vennootschappen onderhielden als gevolg hiervan een relatie met de bank. Het past hierin minder goed om de hoofdelijkheidsverplichting van Sanilec jegens de bank als anders geaard - d.w.z zonder de daaraan gekoppelde mogelijkheid om goederenrechtelijke zekerheden te bedingen - te beschouwen dan de verplichtingen van haar dochters jegens de bank. In een concern is het immers vaak betrekkelijk toevallig bij welk onderdeel goederen waarop zekerheden kunnen worden gevestigd zich bevinden. Dat Sanilec vorderingen op de belastingdienst heeft, is het gevolg van de omstandigheid dat zij een fiscale eenheid vormt met haar dochters. Daardoor heeft belastingheffing ook terzake van de activiteiten van haar dochters bij de moeder plaats. De verpande vorderingen van Sanilec op de belastingdienst staan echter in nauw verband met de activiteiten van de dochters. Zij hangen samen met de belastingheffing voor het gehele concern. Dit in aanmerking nemend, is een uitleg van art. 20 ABV waarin de verplichting tot het stellen van zekerheden alleen op eigen verplichtingen van Sanilec en niet ook op verplichtingen uit hoofdelijkheid betrekking heeft in mijn ogen weinig bevredigend.

2.9 Subonderdeel 1.3 klaagt dat het beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid ten aanzien van art. 20 ABV ontoereikend gemotiveerd is verworpen, gezien de genoemde omstandigheden als (i) het niet verder verlenen van krediet door de bank aan [A] en ITD, (ii) de opzegging van de kredietovereenkomst en (iii) het nog slechts verrichten van hoogstnodige betalingen (MvG nr. 26 en 30). De onder 1.3 geformuleerde klacht wordt onder 1.4 eveneens uitgebreid tot ro. 4.9 en 4.10, terwijl dit middelonderdeel verder klaagt dat, voorzover in ro. 4.7.2 en 4.8 slechts zou moeten worden gelezen dat de bank gerechtigd was nadere zekerheid te vragen, die overwegingen de conclusie in ro. 4.9 niet kunnen dragen dat Sanilec verplicht was zulke zekerheid te stellen.

2.10 Ik meen dat het hof aan het beroep van de curator op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid voorbij mocht gaan. Dat beroep is immers gegrond op een omstandigheid die zich naar het inzicht van het hof niet voordeed (het niet uitbreiden van het krediet, zie de onderdelen 2.2 en 2.6 van deze conclusie) en op een omstandigheid die het hof in het onderhavige geval waarin de verplichting tot het verstrekken van zekerheden al op een eerder moment dan het moment van de kredietopzegging was ontstaan terecht niet van invloed heeft geacht op het al dan niet bestaan van de verplichting tot het verstrekken van zekerheden (de kredietopzegging, zie onderdeel 2.2. van deze conclusie). Het middelonderdeel dient niet te slagen.

2.11 Middelonderdeel 2.1 klaagt over de onbegrijpelijkheid van ro. 4.11.2, voorzover het hof de voortzetting van de hoogstnodige betalingen als voortgezette kredietverschaffing aanmerkt, nu het toelaten van betalingen op zichzelf niet kan worden aangemerkt als verschaffing van krediet. De overweging van het hof (in ro. 4.7.1 - 4.7.3) dat na 2 maart 1999 sprake zou zijn van voortgezette kredietverschaffing is - zonder nadere motivering - onverenigbaar met de constatering dat de bank na de kredietopzegging aflossing kon vorderen; de vaststelling dat sprake is van kredietvoortzetting behoeft nadere motivering gelet op de door de bank onbestreden stellingen van de curator dat de bank naar keuze kon bepalen welke betalingen zouden worden verricht en de bank vanaf 2 maart 1999 netto is ingelopen op haar krediet.(6) Deze feiten zijn klaarblijkelijk met elkaar in tegenspraak zo betoogt het middel.

2.12 Het middelonderdeel stelt de vraag aan de orde of voortzetting van de betalingen die de bank na de kredietopzegging aan [A]/ITD op 'going concern basis' toestond, als verschaffing van krediet kan worden aangemerkt. Ik meen dat deze vraag bevestigend dient te worden beantwoord. Ik verwijs naar onderdeel 2.6. van deze conclusie. De bank wilde - zo stelt het hof in ro. 4.11.2 vast - de mogelijkheid van kredietuitbreiding slechts aanvaarden, als er aanvullende zekerheid werd verstrekt. In hoeverre zich vervolgens een daadwerkelijke vergroting van de schuld aan de bank voordoet, kan mijns inziens aan de eerder ontstane verplichting van Sanilec om zekerheid verschaffen niet afdoen. Het middelonderdeel voert nog aan dat de opeisbaarheid van een krediet met het bestaan van een kredietrelatie onverenigbaar is. Ik kan in het onderhavige geval niet inzien dat dit zo zou zijn. Als de bank betalingen aan derden voor [A] verricht, waartoe zij onder bepaalde voorwaarden bereid was, dan staat het immers niet vast dat zij voor het bedrag van die betalingen geen verhaalsrisico zal gaan lopen. Om die reden komt het mij niet onredelijk voor dat de bank dit verhaalsrisico bij voorbaat tracht te ondervangen door zekerheden te verlangen.

2.13 Onderdeel 2.2 klaagt over ro. 4.11.2; de curator heeft (door de bank onvoldoende bestreden) gesteld dat de bank van de faillissementsaanvrage van [A] op de hoogte was, dat ABN AMRO Participaties aandeelhoudster was van Sanilec en enige tijd van [A], dat aan de vooravond van [A]'s bankroet overleg is gevoerd tussen Sanilec en ABN AMRO Participaties, dat de verpandingen op 3 en 8 maart plaatshadden en dat het faillissement van [A] op 10 maart is uitgesproken. De bank moet daarom hebben geweten van het aanstaande faillissement. Het gevolg hiervan is dat de door het hof gegeven rechtvaardiging voor het stellen van zekerheden niet concludent is: de verpandingen konden immers niet dienen ter voorkoming van het faillissement van [A].

2.14 Het middelonderdeel kan niet slagen. De wetenschap van de bank omtrent de faillissementsaanvraag die vereist is voor de vernietiging van de door Sanilec verstrekte verpandingen ex art. 47 Fw. heeft betrekking op de aanvraag van het faillissement van de schuldenaar, in dit geval Sanilec, en uiteraard niet op de aanvraag van het faillissement van [A]. Daarom doet wetenschap van de bank met de aanvraag van het faillissement van [A] voor de toepassing van art. 47 Fw niet terzake. Verder voert het middelonderdeel aan dat er overleg heeft plaatsgevonden tussen de bank als schuldeiser en Sanilec als schuldenaar. Voor toepassing van art. 47 Fw is vereist dat een dergelijk overleg tussen Sanilec en de bank plaatsvond met de bedoeling de bank boven andere schuldeisers van Sanilec te bevoordelen. Het hof heeft zo'n overleg met bevoordelingsbedoeling niet vastgesteld, nu het er in ro. 4.11.2 vanuit gaat dat er slechts overleg heeft plaatsgevonden ter voorkoming van het faillissement van [A] waarbij Sanilec uitbreiding van de kredietverschaffing aan haar dochter [A] wenste en de bank hiertoe slechts bereid was, als de moeder extra zekerheden zou verschaffen. Ik vind dit een begrijpelijke gedachtengang. Uit geen enkel door het hof vastgesteld feit blijkt immers dat de bank en Sanilec hebben samengespannen om crediteuren van Sanilec te benadelen. De door de curator genoemde omstandigheid dat het faillissement van [A] te verwachten was, is hiertoe onvoldoende. Dat impliceert op zich zelf geen samenspanningsoverleg. Het lijkt daarentegen zeer aannemelijk dat het overleg van betrokkenen tussen 2 maart 1999 en 10 maart 1999 gericht is geweest op het vinden van een "way out" voor [A]. Ik verwijs naar de door het hof onder ro. 4.2 onder d en e vastgestelde feiten. Dit alles is te meer aannemelijk, nu het faillissement van Sanilec pas ongeveer een jaar na het faillissement van [A] plaatsvond.

2.15 Onderdeel 2.3 besluit met een klacht tegen het ongemotiveerd passeren van het gespecificeerde bewijsaanbod van de curator.

2.16 Ik meen dat het hof terecht het bewijsaanbod als niet terzake dienend heeft mogen verwerpen. De aard van de door de curator in de MvG onder 39-42 ingenomen stellingen kan geen samenspanning van de bank met Sanilec ter benadeling van crediteuren van Sanilec opleveren. Met name het bewijs van de enkele wetenschap van de slechte financiële situatie van de betrokken vennootschappen is onvoldoende voor het aannemen van door art. 47 Fw vereiste samenspanning.

3. Conclusie

Deze strekt tot verwerping van het beroep.

De procureur-generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Productie 6 CvA.

2 Productie 1 CvA.

3 Zie rov. 4.7.1. van het bestreden arrest.

4 Productie 7 CvA

5 Rechtbankvonnis, onder 1.6, "Ondergetekende Sanilec Investments BV verklaart zich hierbij tegenover ABN AMRO hoofdelijk verbonden voor al hetgeen ABN AMRO nu of te eniger tijd uit hoofde van de onderhavige kredietverhouding van de Kredietnemer te vorderen heeft of zal hebben."

6 MvA nr. 38; MvG nr. 26 en 30.