HR, 15-09-2006, nr. C04/335HR

Rolnummer C04/335HR

mr. De Vries Lentsch-Kostense

Zitting 21 april 2006

Conclusie inzake

1. Stichting Beheer en Administratie Noord-Oost Friesland;

2. Autohandel Twijzel BV

tegen

1. [Verweerster 1]

2. [Verweerder 2]

3. [Verweerster 3]

Inleiding

1. Inzet van dit geding is het gedeeltelijk verharde pad dat deel uitmaakt van het perceel van verweerder in cassatie sub 2 (hierna: [verweerder 2]) en dat ligt naast het perceel van eiseres tot cassatie sub 1 (hierna: de Stichting), die haar perceel heeft verhuurd c.q. in bruikleen heeft gegeven aan eiseres tot cassatie sub 2 (hierna: Autohandel Twijzel) die op dat perceel handelt in tweedehands auto's. Eisers tot cassatie (hierna tezamen: de Stichting c.s.) maken gebruik van het litigieuze pad. In deze procedure hebben verweerders in cassatie (hierna tezamen: [verweerder] c.s.) gevorderd - kort gezegd - dat dit gebruik, dat zij zeggen aanvankelijk te hebben gedoogd, wordt beëindigd. Het hof heeft hun vorderingen toegewezen onder verwerping van het door de Stichting c.s. gevoerde verweer, waaronder het verweer dat het pad moet worden beschouwd als een buurweg in de zin van art. 719 BW (oud) die slechts met gezamenlijke instemming van de gebruikers kan worden verlegd, vernietigd of gebezigd tot een ander gebruik dan waarvoor deze was bestemd. In cassatie wordt geklaagd over de verwerping van dat verweer alsmede over 's hofs oordeel dat uitsluitend de eigenaren van de betrokken percelen het recht van buurweg (in rechte) kunnen afdwingen.

2. Tussen partijen staat het volgende vast (zie rechtsoverweging 1 en 7 van het bestreden eindarrest in verbinding met rechtsoverweging 2.1-2.4 van het tussenvonnis van de rechtbank d.d. 16 augustus 2000).

i) [Verweerder 2] is eigenaar van de onroerende zaak [a-straat 1] te [plaats], kadastraal bekend [A 001] (voorheen: [A 002]). Op dit perceel werd een supermarkt geëxploiteerd door verweerster in cassatie sub 1, [verweerster 1] (hierna ook: de v.o.f.). [Verweerder 2] had de economische eigendom van de onroerende zaak ingebracht in de v.o.f.; nadat de activiteiten van de v.o.f. per 31 december 2001 zijn gestaakt is de economische eigendom weer overgegaan op [verweerder 2].

ii) De Stichting is sedert 1 juni 1984 eigenares van de onroerende zaak [a-straat 2] te [plaats], kadastraal bekend [A 003] (voorheen [A 004]). Het perceel heeft de vorm van een "T". Vroeger bestond dit perceel uit twee gedeelten (hierna: het liggende gedeelte van de "T" en het voorste gedeelte van de "T"), waarbij het liggende gedeelte van de "T" een andere eigenaar had dan het voorste gedeelte van de "T". De Stichting heeft de onroerende zaak verhuurd c.q. in bruikleen gegeven aan de met haar gelieerde Autohandel Twijzel. Autohandel Twijzel handelt in tweedehands auto's.

iii) Aan de zuidkant van het perceel [A 001] ligt een gedeeltelijk verhard pad, hierna te noemen: de reed. De reed maakt deel uit van de onroerende zaak die eigendom is van [verweerder 2]. Naast de reed ligt een strook grond die deel uitmaakt van het perceel [A 003], zijnde het perceel van de Stichting waarop Autohandel Twijzel auto's heeft gestald die te koop worden aangeboden.

iv) De Stichting en Autohandel Twijzel maken gebruik van de reed.

3. Bij inleidende dagvaarding van 14 mei 1998 hebben [verweerder] c.s., tezamen met [betrokkene 1], het onderhavige geding aanhangig gemaakt en gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat op en ten laste van het perceel [A 001] geen erfdienstbaarheid van weg rust ten behoeve van het perceel [A 003], dat het de Stichting en Autohandel Twijzel ieder voor zich wordt verboden het perceel [A 001] te gebruiken of te doen gebruiken voor het komen en gaan, op welke wijze dan ook, van en naar het perceel [A 003], alsmede dat de Stichting en Autohandel Twijzel worden veroordeeld tot medewerking aan het op gezamenlijke kosten creëren van een deugdelijke erfscheiding, een en ander op verbeurte van een dwangsom. [verweerder] c.s. stellen zich daarbij op het standpunt dat zij het gebruik van de reed aanvankelijk oogluikend hebben toegestaan maar dat de exploitatie van de supermarkt in toenemende mate hinder ondervindt van dat gebruik en dat zij recht en belang hebben om te vorderen dat de Stichting en Autohandel Twijzel het gebruik van de reed staken.

De Stichting c.s. hebben verweer gevoerd. Primair hebben zij met een beroep op een tweetal akten uit 1984 en 1991 betoogd dat ten gunste van het liggende gedeelte van de "T" een erfdienstbaarheid van weg is gevestigd ten laste van het perceel - te weten de reed - van [verweerder 2]. Subsidiair hebben zij zich erop beroepen dat ten behoeve van het gehele perceel (de gehele "T") een erfdienstbaarheid van weg ter zake van de reed is ontstaan door middel van verjaring door een bezit van meer dan twintig jaar. Meer subsidiair hebben zij aangevoerd dat de reed moet worden aangemerkt als een buurweg als bedoeld in art. 719 BW (oud). Zij hebben daartoe onder meer gesteld dat de reed al sinds "mensenheugenis" door de naburen wordt gebruikt en dat zij zich op grond van hun eigen langdurige gebruik kunnen beroepen op het bezit van het recht van buurweg dat een door [verweerder] c.s. te weerleggen vermoeden van recht oplevert. Voorts hebben zij zich beroepen op de vermelding van een "recht van reed als vanouds" in enkele koop- en leveringsakten alsmede op de (verkeers)situatie ter plaatse, die volgens hen erop duidt dat de weg tot buurweg is bestemd. Ook hebben zij gesteld dat het onderhoud van (het achterste, onverharde gedeelte van) de reed steeds door hen is uitgevoerd.

[Verweerder] c.s. hebben hun eis vermeerderd des dat zij, subsidiair, vorderen dat voor het geval de rechtbank zou oordelen dat sprake is van een erfdienstbaarheid, die erfdienstbaarheid wordt opgeheven. Zij hebben betwist dat sprake is van een buurweg, waartoe zij hebben betoogd dat zij het (gezamenlijk) gebruik van de reed slechts hebben gedoogd zodat gelet op de aan art. 719 BW (oud) te ontlenen vereisten geen buurweg kan zijn ontstaan .

4. De rechtbank te Leeuwarden heeft - na zowel bij tussenvonnis van 16 augustus 2000 als bij tussenvonnis van 14 februari 2001 een comparitie van partijen te hebben gelast en na een descente te hebben gehouden - in haar eindvonnis van 20 maart 2002 zowel het primaire als subsidiaire verweer van de Stichting c.s. verworpen en de gevorderde verklaring voor recht dat op het perceel van [verweerder 2] geen erfdienstbaarheid rust toegewezen. Het meer subsidiaire verweer van de Stichting c.s. dat de reed als buurweg moet worden aangemerkt heeft de rechtbank evenwel gehonoreerd. Daartoe heeft de rechtbank overwogen als volgt. De reed werd zowel door eisers als door gedaagden in ieder geval vanaf het jaar 1984 gebruikt. Op grond van dit gemene gebruik kunnen gedaagden zich beroepen op het bezit van het recht van buurweg, welk bezit een vermoeden van recht oplevert. Ten aanzien van het liggende gedeelte van de "T" wordt bovendien in diverse aktes gesproken over een recht van reed als vanouds. Weliswaar is de vestiging van een erfdienstbaarheid niet aangetoond, doch dit laat onverlet dat er een zeker recht bestond ter zake van de reed. Ook kan uit de verkeerssituatie ter plaatse een vermoeden worden ontleend dat er een zeker recht bestaat gebruik te maken van de reed. De enkele stelling van [verweerder] c.s. en [betrokkene 1] dat slechts sprake was van gedogen, zal als onvoldoende onderbouwd worden verworpen. Daarbij wordt opgemerkt dat een enkel gedogen op den duur, zonder dat zich iets nieuws voordoet, tot bestemming kan uitgroeien. Volgens art. 160 Overgangswet nieuw BW blijven bestaande buurwegen gehandhaafd. Op grond van deze overwegingen heeft de rechtbank de overige vorderingen van [verweerder] c.s. en [betrokkene 1], die ertoe strekken dat de Stichting c.s. niet langer gebruik zouden kunnen maken van de reed, afgewezen.

5. Het gerechtshof te Leeuwarden heeft in het door [verweerder] c.s. (doch niet door [betrokkene 1]) ingestelde hoger beroep op 21 januari 2004 een tussenarrest gewezen, waarin het het volgende heeft overwogen. Het recht op buurweg is verbonden met de eigendom van de aanliggende zaken en komt toe aan de buren als eigenaren van die grond. Slechts de eigenaren, en naar analogie van art. 5:84 BW, de erfpachter, de opstaller en de vruchtgebruiker hebben een eigen recht. Het hof dient er, mede gelet op de jurisprudentie, vooralsnog vanuit te gaan dat (andere) beperkt gerechtigden deze rechten slechts door middel van de hiervoor genoemden in rechte kunnen afdwingen. [verweerder] c.s. hebben gesteld dat het perceel [A 002], althans het zich daarop bevindende pand, inmiddels wordt verhuurd. Het is het hof niet duidelijk wie als verhuurder optreedt: [verweerder 2] of de v.o.f., waarin volgens de stellingen in eerste aanleg de economische eigendom van het perceel was ingebracht. Het hof is voorshands van oordeel dat, indien [verweerder 2] als verhuurder optreedt, de v.o.f. en haar vennoten geen belang meer hebben bij hun vorderingen. Het hof heeft derhalve behoefte aan nadere inlichtingen over de economische eigendom van het perceel [A 002]. Voorts dient het hof ervan uit te gaan dat het recht van buurweg ook slechts in rechte kan worden ingeroepen tegen - kort gezegd - de eigenaar van de grond die is bezwaard met een buurweg. Ook om deze reden wenst het hof te worden voorzien van actuele informatie over de eigendom van de betrokken percelen.

In zijn eindarrest van 28 juli 2004 heeft het hof geconstateerd dat [verweerder 2] eigenaar is van het perceel [A 001] (voorheen [A 002]) en dat de activiteiten van de v.o.f. per 31 december 2001 zijn gestaakt, in welk kader de economische eigendom van het voornoemde perceel weer aan [verweerder 2] is overgedragen. In vervolg op hetgeen het hof in zijn tussenarrest had overwogen, is het hof tot de slotsom gekomen dat de v.o.f. en [verweerster 3] geen belang meer hebben bij hun appel, zodat zij daarin niet-ontvankelijk verklaard moeten worden. Voorts heeft het hof ambtshalve geoordeeld dat het eindvonnis van 20 maart 2002 moet worden vernietigd voorzover daarbij ten verzoeke van de v.o.f., [verweerster 3] en [betrokkene 1] in het dictum onder 1 een verklaring voor recht is uitgesproken en onder 3 hun vorderingen voor het overige zijn afgewezen. Het hof is tot de slotsom gekomen dat de v.o.f., [verweerster 3] en [betrokkene 1] alsnog bij gebrek aan belang bij hun vorderingen sinds 31 december 2001 ook in eerste aanleg in hun vorderingen niet-ontvankelijk moeten worden verklaard en dat in het onderhavige hoger beroep nog slechts aan [verweerder 2] als eigenaar van het perceel [A 001] een vordering toekomt.

Daarop heeft het hof met betrekking tot de grieven overwogen dat de eigendom van het perceel [A 005] aan [betrokkene 2] toekomt en dat de Stichting sinds 1 juni 1984 eigenaar is van het perceel [A 003], zodat aan Autohandel Twijzel jegens [verweerder 2] geen beroep op een buurweg toekomt en de Stichting bij gebreke van een eigendomsrecht geen beroep kan doen op een buurweg ter zake van het perceel [A 005]. Vervolgens heeft het hof het verweer van de Stichting c.s. dat de reed moet worden aangemerkt als een buurweg als bedoeld in art. 719 BW (oud) alsnog verworpen met de volgende overwegingen:

"10. Anders dan de rechtbank, is het hof niet van oordeel dat er in de verhouding tussen [verweerder 2] als eigenaar van perceel [A 001] en de stichting als eigenares van perceel [A 003] sprake is van een buurweg. Het hof is namelijk van oordeel dat niet is komen vast te staan dat [verweerder 2] of zijn rechtsvoorgangers aan de stichting of haar rechtsvoorgangers toestemming heeft verleend de reed als uitweg voor het perceel [A 003] te gebruiken. Door de rechtbank is onweersproken overwogen dat in ieder geval sinds 1984 de reed door geïntimeerden is gebruikt. Het hof is van oordeel dat uit het enkele gedogen van dit gebruik door [verweerder 2] tot 1 januari 1992 geen stilzwijgende bestemming van de reed als buurweg kan worden afgeleid. Hierbij merkt het hof op, dat een gebruik na 1 januari 1992 irrelevant is, omdat na 1 januari 1992 geen buurweg meer kon ontstaan.

11. Ook de overige door de stichting aangevoerde feiten en omstandigheden kunnen - zowel bezien in onderlinge samenhang met het voorgaande als afzonderlijk - niet tot het oordeel leiden dat er sprake is van een buurweg. Hetgeen de stichting heeft gesteld omtrent de vermelding in diverse aktes over een "gebruik van reed als vanouds" speelt geen rol in de verhouding tussen de eigenaren van de huidige percelen [A 001] en [A 003], aangezien deze vermelding slechts - zoals ook geïntimeerden erkennen in de memorie van antwoord onder 7.3 - de achterliggende percelen van het huidige perceel [A 001] van [verweerder 2] betreft en niet het naburige perceel [A 001] (lees: [A 003]; DVL) van de stichting. Onder verwijzing naar hetgeen hiervoor is overwogen onder 6 tot en met 8, is het hof immers van oordeel dat een eventueel gebruik van de reed door de eigenaar van perceel [A 005], door de rechtbank aangeduid als het "liggende gedeelte van de "T" van geïntimeerden, in de verhouding tussen [verweerder 2] als eigenaar van het perceel [A 001] en de stichting als eigenares van het perceel [A 003] geen rol speelt.

12. Ten overvloede voegt het hof aan het voorgaande toe dat het genoemde "gebruik van reed als vanouds" kennelijk slechts betrof een beperkt (extensief) gebruik door eigenaren en/of gebruikers van de achterliggende percelen van het huidige perceel [A 001], waaruit niet kan worden afgeleid - zo al hieruit de bestemming van de reed tot buurweg zou volgen - dat dit met zich brengt dat de reed mede gebruikt mag worden voor een min of meer intensief autoverkeer, samenhangend met een autohandel.

13. Het hof passeert voorts hetgeen door de stichting in het algemeen is gesteld omtrent de verkeerssituatie ter plaatse, aangezien de stichting zulks niet heeft onderbouwd door bijvoorbeeld het overleggen van duidelijke foto's en/of tekeningen en hieromtrent evenmin iets is vastgesteld in het in eerste aanleg opgemaakte proces-verbaal van 28 november 2001 van de descente. Hierbij wijst het hof erop dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat aan de verkeerssituatie ter plaatse een vermoeden kan worden ontleend, aangezien omtrent deze verkeerssituatie in eerste aanleg niets is vastgesteld. Het hof passeert op dit punt ook het slechts in algemene bewoordingen gestelde bewijsaanbod in hoger beroep van de stichting.

14. Hetgeen de stichting nog heeft gesteld omtrent door haar gepleegd onderhoud met betrekking tot de reed acht het hof op zichzelf onvoldoende om mee te werken aan het oordeel dat de reed tussen [verweerder 2] en de stichting als een buurweg moet worden aangemerkt. Het hof constateert echter ook dat [verweerder] c.s. - onder meer in hoger beroep bij memorie van grieven (blz. 3) - onweersproken heeft gesteld dat zijn - in de onderhavige procedure als "de reed" aangeduide - uitweg door hem is verhard, zodat een eventueel onderhoud - mede gelet op de overgelegde foto's - door het hof uiterst beperkt wordt geacht.

15. Op grond van het hiervoor overwogene moet het verweer van de stichting en Twijzel dat aan haar bij toewijzing van de vordering van [verweerder 2] het gebruik van de reed als buurweg onmogelijk wordt gemaakt, worden verworpen.

Ten slotte heeft het hof - met vernietiging van de beroepen vonnissen in zoverre - [verweerster 1], [verweerster 3] en [betrokkene 1] alsnog niet-ontvankelijk verklaard in hun in eerste aanleg ingestelde vorderingen en heeft het hof [verweerster 1] en [verweerster 3] niet-ontvankelijk verklaard in het door hen ingestelde hoger beroep met veroordeling van hen in de proceskosten in hoger beroep jegens de stichting en Twijzel (waarbij aantekening verdient dat de v.o.f. en vennoten in eerste aanleg reeds in de kosten van het geding waren veroordeeld). Voorts heeft het hof - met vernietiging van de beroepen vonnissen in zoverre - de stichting en Twijzel verboden ieder voor zich het perceel [A 001] te gebruiken of te doen gebruiken en heeft het hof de stichting veroordeeld mede te werken aan het op gezamenlijke kosten met [verweerder 2] creëren van een deugdelijke erfafscheiding met veroordeling van de stichting en Twijzel jegens [verweerder 2] in de kosten van het geding in beide instanties.

6. De Stichting c.s. hebben tegen deze arresten tijdig cassatieberoep ingesteld. [Verweerder] c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten.

Het cassatiemiddel

7. Het cassatiemiddel bestaat uit klachten verdeeld over vijf onderdelen, waarvan het eerste is gericht tegen 's hofs oordeel in zijn tussen- en zijn eindarrest dat slechts de eigenaar, de erfpachter, de opstaller en de vruchtgebruiker van de betrokken erven het recht op buurweg in rechte kunnen afdwingen. De overige onderdelen bestrijden 's hofs oordeel in rechtsoverweging 10- 15 van zijn eindarrest dat geen sprake is van een buurweg.

Het middel richt als ik het goed begrijp (ook gelet op de schriftelijke toelichting) geen klachten tegen 's hofs oordeel dat de v.o.f. en [verweerster 3] geen belang hebben bij hun appel zodat zij daarin niet-ontvankelijk verklaard moeten worden met veroordeling in de proceskosten en evenmin tegen 's hofs ambtshalve gegeven oordeel dat de v.o.f., [verweerster 3] en [betrokkene 1] alsnog - bij gebrek aan belang bij hun vorderingen sinds 31 december 2001 - ook in eerste aanleg in hun vorderingen alsnog niet-ontvankelijk moeten worden verklaard met vernietiging in zoverre van het eindvonnis in eerste aanleg (en met handhaving van de veroordeling van deze eisers in de proceskostenveroordeling). Het komt mij dan ook voor dat de Stichting c.s. niet-ontvankelijk moeten worden verklaard in hun cassatieberoep voorzover dit beroep ook is ingesteld tegen de v.o.f. en [verweerster 3].

8. Bij de beoordeling van de cassatieklachten dient verder het volgende te worden vooropgesteld. Art. 719 BW (oud) bepaalde dat voetpaden, dreven of wegen aan verscheidene buren gemeen, en welke hun tot uitweg dienen, niet dan met gemene toestemming kunnen worden verlegd, vernietigd of tot een ander gebruik gebezigd, dan waartoe dezelve bestemd zijn geweest. De gemeenschappelijkheid ziet op het gebruik en niet op de eigendom; vereist is derhalve het gemeenschappelijk gebruik van de weg door twee of meer buren, van wie één de eigenaar kan zijn. Niet noodzakelijk is - zoals bij een noodweg - dat de weg voor de gebruikers de enige uitweg vormt. Voor het ontstaan van een buurweg is volgens vaste jurisprudentie van uw Raad een (subjectieve) bestemmingshandeling noodzakelijk: een buurweg ontstaat door een uitdrukkelijke of stilzwijgende wilsverklaring (inhoudende een bestemming tot buurweg) van de eigenaar of een daarmee gelijkgestelde gerechtigde mits de weg overigens voldoet aan de in art. 719 BW (oud) genoemde voorwaarden (zie: HR 3 december 1965, NJ 1967, 41 m.nt JHB en HR 23 mei 1975, NJ 1976, 490, m.nt WMK). Volgens constante jurisprudentie van de Hoge Raad is voor het ontstaan van een buurweg nodig dat het gemeenschappelijk gebruik zijn grondslag vindt in een bestemmingshandeling hetzij van de eigenaar van de weg (of een daarmee gelijk gestelde zakelijk gerechtigde) hetzij van de gezamenlijke buren onder wie de eigenaar (of daarmee gelijk gestelde zakelijk gerechtigde). Een uitdrukkelijke bestemming behoeft niet te blijken uit een akte die in de openbare registers wordt overgeschreven; een stilzwijgende bestemming kan uit gedragingen van de eigenaar afgeleid worden. In geval van langdurig gemeen gebruik kan evenwel - zoals ook de rechtbank in de onderhavige zaak heeft overwogen - een beroep worden gedaan op het bezit van het recht van buurweg, welk bezit een vermoeden van recht oplevert (vgl. thans art. 3:119 lid 1 BW). Dat vermoeden is vatbaar voor tegenbewijs, in welk verband door de rechthebbende kan worden aangetoond dat de uitoefening van het recht enkel steunt op gedogen van de rechthebbende op de weg of eigenmachtig optreden van degene die zich op het recht van buurweg beroept. (Zie voor dit alles: Asser-Beekhuis 3-II, 12e druk, 1990, nr. 179-181, Davids-Smalbraak, 3e druk, 1988, nr. 38 en Pitlo-Brahn, 9e druk, 1987, p. 282-283, steeds met verdere verwijzingen naar - veelal oudere - rechtspraak.)

In het Burgerlijk Wetboek zoals dat geldt sedert 1 januari 1992 zijn geen bepalingen inzake de buurweg opgenomen. Een bepaling als art. 719 BW (oud) werd overbodig geacht omdat onder het nieuwe recht niet langer is uitgesloten dat door verjaring een erfdienstbaarheid van weg ontstaat (terwijl zulks onder het oude recht in de regel werd verhinderd doordat art. 746 BW (oud) bepaalde dat slechts voortdurende en zichtbare erfdienstbaarheden door verjaring kon worden verkregen). Met het oog op deze wijziging is een bijzondere bepaling van overgangsrecht opgenomen in art. 160 Overgangswet, inhoudende dat het in werking treden van de wet geen wijziging brengt in de rechten en bevoegdheden en verplichtingen met betrekking tot een buurweg welke voordien is ontstaan en dat art. 3:24 lid 1 BW (bescherming tegen onvolledigheid van de registers) niet van toepassing is op de bestemming tot zulk een buurweg.

9. Het eerste onderdeel van het cassatiemiddel klaagt dat het hof met zijn in rechtsoverweging 2 en 3 van het tussenvonnis geformuleerde uitgangspunt dat het bestaan van een buurweg in rechte uitsluitend door (en jegens) een eigenaar of een daarmee gelijk te stellen zakelijk gerechtigde kan worden ingeroepen, heeft miskend dat met het woord "gemeen" in art. 719 BW (oud) niet is gedoeld op de eigendom maar op het gebruik van de weg. Voorts betoogt dit onderdeel dat weliswaar geldt dat het burenrecht zich in beginsel richt tot de eigenaren van de naburige erven, maar dat het hof uit het oog verliest dat de aard en de inhoud van de rechten en verplichtingen welke toekomen aan een niet-eigenaar die op grond van een bepaalde rechtsverhouding bevoegd is tot gebruik van het erf, in samenhang met de aard en de strekking van een burenrechtelijke bepaling kunnen meebrengen dat bepalingen van burenrecht van overeenkomstige toepassing zijn op de gebruiker/niet-eigenaar. In de schriftelijke toelichting wordt ter adstructie van dit betoog verwezen naar HR 24 januari 1992, NJ 1992, 280 en HR 24 januari 1992, NJ 1992, 281. Het middelonderdeel concludeert dat nu de overige overwegingen van het tussenarrest (rov. 3-8) en de overwegingen van het eindarrest (rov. 1-11) rusten op dit onjuiste uitgangspunt, beide arresten niet in stand kunnen blijven.

10. Het middel beoogt kennelijk in het bijzonder op te komen tegen 's hofs oordeel dat aan Autohandel Twijzel in de onderhavige zaak jegens [verweerder 2] geen beroep op een buurweg toekomt omdat zij noch eigenaar is van het perceel [A 005] noch van het perceel [A 003]. (Zoals hiervoor onder 7 aangegeven, richt het middel zich kennelijk niet tegen 's hofs oordeel dat slechts aan [verweerder 2] als eigenaar van het perceel [A 001] een vordering toekomt - zodat de v.o.f. en [verweerster 3] niet-ontvankelijk verklaard moeten worden in hun appel en de v.o.f., [verweerster 3] en [betrokkene 1] alsnog ook in eerste aanleg in hun vorderingen niet-ontvankelijk moeten worden verklaard - nog daargelaten of de Stichting c.s. daarbij belang zouden hebben.)

Het hof heeft in zijn bestreden overwegingen niet aangenomen dat art. 719 BW (oud) voor het bestaan van een buurweg vereist dat sprake is van een gemeenschappelijke eigendom van de weg; in zoverre mist onderdeel 1 feitelijke grondslag. Het hof heeft geoordeeld dat slechts de eigenaar - of een daarmee gelijk te stellen zakelijk gerechtigde - het recht op buurweg alsmede de daaruit voortvloeiende rechten en verplichtingen in rechte kan afdwingen. Deze regel heeft het hof ontleend aan art. 5:84 BW in welk artikel - in lid 1 - is bepaald dat - behalve de eigenaar - ook de erfpachter, de opstaller en de vruchtgebruiker zowel ten laste als ten behoeve van de onroerende zaak een erfdienstbaarheid tot stand kunnen brengen en voorts - in lid 4 - dat de erfpachter, opstaller en vruchtgebruiker voor de toepassing van de overige artikelen van titel 6 worden aangemerkt als eigenaar van het heersende onderscheidenlijk het dienende erf. De bepaling van lid 4 brengt tot uitdrukking dat de rechten en verplichtingen die uit een erfdienstbaarheid voortvloeien tot de genoemde zakelijk gerechtigden zijn gericht.

In de literatuur is evenwel betoogd dat de bepaling van lid 4 in sommige gevallen analogisch kan worden toegepast op de gebruiker die slechts een persoonlijk recht op de onroerende zaak heeft. Zo meent Berger (Burenrecht, mandeligheid, erfdienstbaarheden, 4e druk, 2001, p. 146) dat de eigenaar van het heersende erf rechtstreeks kan optreden tegen de gebruiker van het dienende erf wanneer deze de uitoefening van de erfdienstbaarheid frustreert. Deze ruime opvatting is voor het gehele burenrecht - waartoe art. 719 BW (oud) behoort - door de Hoge Raad aanvaard in zijn arresten van 24 januari 1992, NJ 1992, 280 en NJ 1992, 281 met de in het middelonderdeel weergegeven overweging: uw Raad overwoog dat het burenrecht zich in beginsel richt tot de eigenaars van naburige erven, doch dat de aard en de inhoud van de rechten en verplichtingen welke toekomen aan dan wel rusten op een niet-eigenaar die op grond van een bepaalde rechtsverhouding met de eigenaar bevoegd is tot het gebruik van het erf, in samenhang met de aard en de strekking van een burenrechtelijke bepaling evenwel kunnen meebrengen dat bepalingen van het burenrecht van overeenkomstige toepassing zijn op de gebruiker/niet eigenaar. Zo zullen bepalingen van het burenrecht van overeenkomstige toepassing kunnen zijn wanneer de gebruiker/niet-eigenaar hinder toebrengt aan het naburige erf resp. wanneer een gebruiker/niet-eigenaar op het door hem gebruikte erf hinder ondervindt van het naburige erf. In genoemde arresten, waarin het ging om de actie van art. 714 juncto 713 BW (oud) (verwijdering van hinderlijke beplantingen), werd overigens voorts nog overwogen dat de vraag of burenrechtelijke verplichtingen in zodanige mate op een huurder rusten dat de huurder zelfstandig in een procedure kan worden betrokken ter afdwinging van die verplichtingen, in haar algemeenheid niet te beantwoorden valt. Gelet op de strekking van art. 713 BW (oud) alsmede op het belang van de eigenaar (bijv. om bepaalde verweren te kunnen voeren), kan naar het oordeel van uw Raad in genoemde arresten een vordering tegen de huurder slechts worden ontvangen indien de eigenaar van dat erf mede in het geding is betrokken, dan wel indien de eisende partij een schriftelijke verklaring in het geding brengt waaruit ten genoegen van de rechter blijkt dat die eigenaar tegen de gevorderde verwijdering van de gewassen geen bezwaar heeft. Omgekeerd valt, aldus uw Raad, niet in te zien waarom de huurder de bedoelde vordering niet zou kunnen instellen indien de eigenaar van het door hem gehuurde erf daartegen geen bezwaar heeft (zie over deze arresten voorts: R. Westrik, WPNR 6160 (1994), p. 831-837 en Berger, a.w., nr. 5).

Naar mijn oordeel volgt uit de hiervoor besproken arresten van 24 februari 1992 in elk geval dat tegen een beroep op art. 719 BW (oud) door een persoonlijk gerechtigde/gebruiker van een van de naburige percelen geen bezwaar bestaat indien deze in de desbetreffende procedure samen met de eigenaar van dat perceel optreedt. Onjuist is derhalve 's hofs overweging dat Autohandel Twijzel in de onderhavige zaak jegens [verweerder 2] geen beroep op een buurweg toekomt omdat Autohandel Twijzel geen eigenaar is van het perceel [A 003]. Anders dan onderdeel 1 betoogt, zou dit evenwel niet tot vernietiging van 's hofs arresten behoeven te leiden nu het hof immers, zonder op de bestreden overwegingen voort te bouwen, heeft geoordeeld dat van een buurweg geen sprake is en dit oordeel de verwerping van het door de Stichting en Autohandel Twijzel gevoerde verweer zelfstandig zou kunnen dragen ware het niet dat dit oordeel - zoals hierna zal blijken - door de overige middelonderdelen met succes wordt bestreden.

Het middelonderdeel kan niet slagen voorzover het opkomt tegen 's hofs oordeel dat aan de Stichting bij gebreke van een eigendomsrecht geen beroep op een buurweg toekomt met betrekking tot het perceel [A 005] en dat in zoverre hetzelfde geldt voor Autohandel Twijzel. Het gegeven dat dit perceel eigendom is van [betrokkene 2], die niet in deze procedure is betrokken, brengt immers inderdaad mee dat de Stichting noch Autohandel Twijzel zich ten aanzien van dit perceel op een recht van buurweg kan beroepen, nu gesteld noch gebleken is dat deze door [betrokkene 2] bestuurde rechtspersonen enig gebruiksrecht op dit perceel toekomt.

11. Middelonderdeel 2 richt zich tegen rechtsoverweging 10 van het eindarrest, waarin het hof zijn oordeel dat in de verhouding tussen [verweerder 2] als eigenaar van perceel [A 001] en de Stichting als eigenares van perceel [A 003] geen sprake is van een buurweg, motiveert met de overweging dat niet is komen vast te staan dat [verweerder 2] of zijn rechtsvoorgangers aan de Stichting of haar rechtsvoorgangers toestemming heeft verleend de reed als uitweg voor perceel [A 003] te gebruiken, dat door de rechtbank onweersproken is overwogen dat in ieder geval sinds 1984 de reed door de Stichting c.s. is gebruikt doch dat het hof van oordeel is dat uit het enkele gedogen van dit gebruik door [verweerder 2] tot 1 januari 1992 geen stilzwijgende toestemming van de reed als buurweg kan worden afgeleid. Het middelonderdeel klaagt dat het uitgangspunt van het hof dat voor het ontstaan van een buurweg een expliciete toestemming van de rechthebbende noodzakelijk moet worden geacht, rechtens onjuist is aangezien het hof aldus miskent dat een buurweg kan ontstaan door een uitdrukkelijke of stilzwijgende wilsverklaring van de rechthebbende, welke bestemming ook uit de gedragingen van de rechthebbende kan worden afgeleid. Betreft het, aldus het middel, een weg die, zoals in het onderhavige geval, reeds lang gemeen in gebruik is, dan zullen de gebruikers zich kunnen beroepen - zoals de rechtbank terecht heeft overwogen - op een bezit van het recht buurweg, welk bezit een vermoeden van recht kan opleveren. Het onderdeel klaagt dat indien het hof dit niet heeft miskend, zijn oordeel onbegrijpelijk is nu in het licht van de stellingen van de Stichting niet valt in te zien waarom het gebruik van de reed niet een zodanig vermoeden kan rechtvaardigen.

12. Voorzover het onderdeel veronderstelt dat het hof - gelet op hetgeen onder 8 werd betoogd ten onrechte - ervan is uitgegaan dat voor het ontstaan van een buurweg expliciete toestemming van de rechthebbende zou zijn vereist, mist het feitelijke grondslag nu het daarmee voorbijziet aan 's hofs overweging dat uit het enkele gedogen door [verweerder 2] tot 1 januari 1992 geen stilzwijgende bestemming van de reed als buurweg kan worden afgeleid.

Het onderdeel betoogt evenwel terecht dat het hof met zijn oordeel dat uit het gebruik van de reed door de Stichting c.s. sinds 1984 niet het bestaan van een buurweg kan worden afgeleid nu uit het enkele gedogen van dit gebruik door [verweerder 2] tot 1 januari 1992 geen stilzwijgende bestemming van de reed als buurweg kan worden afgeleid, blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting dan wel zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd. Uit 's hofs overwegingen blijkt niet op grond waarvan het hof heeft geoordeeld dat het beroep van de Stichting c.s. op het bezit van het recht van buurweg dat een vermoeden van recht oplevert, niet kan worden aanvaard. Voorzover het hof heeft gemeend dat langdurig gemeen gebruik van een weg niet als bezit van het recht van buurweg kan worden aangemerkt doch steeds moet worden gekwalificeerd als een enkel gedogen, heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Zo het hof van oordeel is geweest dat de Stichting - door middel van Autohandel Twijzel - niet het bezit heeft gehad, behoefde dat oordeel nadere motivering om begrijpelijk te zijn gelet op het door de Stichting c.s. gedane beroep op het bezit en het daaraan verbonden rechtsvermoeden (zie bijv. conclusie van repliek, nr. 23). Zo het hof het bedoelde vermoeden zou hebben onderkend maar heeft gemeend dat op grond van de stellingen van [verweerder] c.s. zonder bewijslevering is komen vast te staan dat het gebruik door de Stichting c.s. uitsluitend steunde op het gedogen van [verweerder] c.s., dan is ook dat oordeel onvoldoende gemotiveerd. De hierop gerichte klachten van onderdeel 2 zijn terecht voorgesteld.

13. Middelonderdeel 3 klaagt dat rechtsoverweging 11 van het eindarrest - waarin het hof overwoog dat hetgeen de stichting heeft gesteld omtrent de vermelding in diverse aktes over een "gebruik van reed als vanouds", geen rol speelt in de verhouding tussen de eigenaren van de huidige percelen [A 001] en [A 003] aangezien deze vermelding slechts de achterliggende percelen van het huidige perceel [A 001] van [verweerder 2] betreft en niet het naburige perceel [A 001] (lees: [A 003]) van de Stichting - in het licht van de gedingstukken onbegrijpelijk is. Het onderdeel verwijst in dit verband naar vindplaatsen in de gedingstukken en betoogt dat daaruit geen andere conclusie kan worden getrokken dan dat het perceel [A 003] van de Stichting wél (zij het gedeeltelijk) achter het perceel [A 001] van [verweerder 2] ligt, zodat de vermeldingen in de akte wel degelijk (mede) zien op het perceel van de Stichting.

14. Naar het mij voorkomt klaagt dit onderdeel terecht dat de beslissing in rechtsoverweging 11 onvoldoende inzichtelijk is wegens de onjuistheid van de (door het hof aan de rechtbank toegeschreven) typering van het perceel [A 005] als het liggende gedeelte van de "T". Daarbij komt dat het oordeel in de rechtsoverwegingen 6-8 van het eindarrest - anders dan het hof getuige zijn verwijzing kennelijk meende - geen rechtvaardiging is gelegen om voorbij te gaan aan de argumenten die de Stichting c.s. hebben ontleend aan de (historische) situatie met betrekking tot het perceel [A 005]. Dat de Stichting c.s. geen beroep kunnen doen op het recht van buurweg ten behoeve van het perceel [A 005], betekent niet dat de Stichting - en met haar: Autohandel Twijzel - hun beroep op een buurweg voorzover dat betrekking heeft op het perceel [A 003] niet zouden mogen ondersteunen met argumenten die betrekking hebben op het achtergelegen perceel [A 005]. Anders dan [verweerder 2] in zijn schriftelijke toelichting sub 4 doet stellen, stuit deze klacht niet reeds af op hetgeen het hof in cassatie onbestreden heeft overwogen in rechtsoverweging 12 van het eindarrest omdat deze overweging 's hofs oordeel niet zelfstandig kan dragen nu deze overweging slechts ziet op de omvang van de buurweg.

15. Onderdeel 4 klaagt dat rechtsoverweging 13 van het eindarrest - waarin het hof heeft overwogen dat het voorbijgaat aan hetgeen door de Stichting is gesteld omtrent de verkeerssituatie ter plaatse aangezien de Stichting zulks niet heeft geadstrueerd en voorts dat het het slechts in algemene bewoordingen gestelde bewijsaanbod van de Stichting passeert - in het licht van de processtukken in eerste aanleg onbegrijpelijk is. Het onderdeel voert in dit verband onder verwijzing naar de vindplaatsen aan dat die stukken geen andere conclusie toelaten dan dat de stellingen van de Stichting omtrent de verkeerssituatie ter plaatse niet algemeen maar zeer specifiek zijn geweest terwijl de Stichting bovendien wel degelijk - anders dan het hof overweegt - een foto en diverse tekeningen heeft overgelegd ter onderbouwing daarvan. Gelet op deze, door [verweerder] c.s. ook in hoger beroep niet betwiste stellingen, heeft de rechtbank dan ook op goede gronden geconcludeerd dat uit de verkeerssituatie ter plaatse een vermoeden kan worden ontleend dat er een zeker recht bestaat om gebruik te maken van de reed, waarbij zij haar oordeel mede op eigen waarnemingen tijdens de descente kan hebben gebaseerd, aldus dit onderdeel.

16. Ook deze klacht treft naar mijn oordeel doel. Hetgeen de Stichting c.s. te aangehaalder plaatse - op zichzelf (d.w.z. los van de daaraan verbonden conclusie) onweersproken - hebben gesteld omtrent de verkeerssituatie (het doorlopen van het trottoir, de plaatsing van de bloembakken alsmede de wijze waarop de reed door [verweerder] c.s. (gelijktijdig) met de afslag naar de reed is verhard, is inderdaad dusdanig specifiek - en gelet op hetgeen onder 8 werd betoogd mogelijk relevant - dat het hof daaraan niet kon voorbijgaan op de grond dat deze stellingen (te) algemeen zijn, noch op de grond dat de in het geding gebrachte foto's en tekening te onduidelijk zouden zijn. Dat de rechtbank in het proces-verbaal van de descente omtrent deze situatie niets heeft vastgesteld, is evenmin een toereikende motivering om deze, als gezegd, relevante stellingen te passeren.

17. Middelonderdeel 5 komt op tegen rechtsoverweging 14 van het eindarrest. Het klaagt dat onbegrijpelijk is 's hofs overweging - in de eerste volzin - dat hetgeen de Stichting nog heeft gesteld omtrent door haar gepleegd onderhoud met betrekking tot de reed op zichzelf onvoldoende is om mee te werken aan het oordeel dat de reed tussen [verweerder 2] en de Stichting als een buurweg moet worden aangemerkt, in welk verband het hof - in de tweede volzin - heeft overwogen dat [verweerder] c.s. onweersproken heeft gesteld dat de reed door hem is verhard, zodat een eventueel onderhoud uiterst beperkt moet worden geacht. Volgens het onderdeel heeft het hof hiermee voorbijgezien aan de vaststelling van de rechtbank dat niet de gehele maar slechts een gedeelte van de reed door [verweerder] c.s. is verhard en aan de onweersproken stelling van de Stichting dat het onderhoud aan het niet verharde gedeelte altijd, althans na 1984 door de Stichting werd verricht.

18. De klacht dat het gewraakte oordeel in de tweede volzin onbegrijpelijk is in het licht van de bedoelde vaststelling van de rechtbank en van de stelling van de Stichting c.s., is naar mijn oordeel gegrond, waarbij moet worden aangetekend dat de stelling van de Stichting dat zij het onverharde deel van de reed altijd hebben onderhouden door [verweerder] c.s. wel degelijk is weersproken (zie hun conclusie van repliek, p. 5). Het niet, althans niet kenbaar behandelen van deze stellingen, brengt mee dat ook het oordeel in de eerste volzin niet in stand kan blijven.

19. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de bestreden arresten moeten worden vernietigd en dat verwijzing zal moeten volgen.

Conclusie

De conclusie strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van eisers tot cassatie in hun cassatieberoep voorzover dat is ingesteld tegen verweersters in cassatie sub 1 en 3 en voorts tot vernietiging van de bestreden arresten met verwijzing ter verdere behandeling en beslissing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden