HR, 01-09-2006, nr. R05/081HROK119

Rekestnr. R05/081HR

Mr. L. Timmerman

Parket 29 april 2006

Conclusie inzake:

De naamloze vennootschap naar het recht van de Nederlandse Antillen SIRVANA CORPORATION N.V.

gevestigd te Willemstad, Curaçao, Nederlandse Antillen,

(hierna Sirvana),

tegen

de naamloze vennootschap EMBA N.V.

gevestigd te 's-Gravenhage,

(hierna EMBA).

1. Feiten(1) en procesverloop

1.1 EMBA is genoteerd aan de effectenbeurs van Euronext Amsterdam N.V. In de loop van de jaren tachtig heeft de familie [van betrokkenen] een deel van het familiekapitaal in EMBA ingebracht en daarmee circa 98% van de aandelen in het kapitaal van de vennootschap verworven. Aanvankelijk werden die aandelen via Serena N.V. ieder voor de helft gehouden door [betrokkene 1] en [betrokkene 2]. In 1987 en 1988 hebben de twee zonen van [betrokkene 1], [betrokkene 3] en [betrokkene 4], een klein belang in EMBA verworven (circa 1,1%). Thans is 50,1% van het geplaatste kapitaal van EMBA in handen van door [betrokkene 1], [betrokkene 3] en [betrokkene 4] (gezamenlijk de staak [A] te noemen) gecontroleerde vennootschappen en circa 49% in die van Sirvana. Alle aandelen in het geplaatste kapitaal van Sirvana worden gehouden door Stichting Jakin, die certificaten van de aandelen heeft uitgegeven aan de twee kinderen van [betrokkene 2], [betrokkene 5] en [betrokkene 6] (gedrieën ook de staak [B] te noemen).

1.2 EMBA is houdstermaatschappij (direct of indirect) van diverse, voornamelijk buitenlandse deelnemingen. Het betreft zowel 100%-deelnemingen als meerderheidsbelangen in vennootschappen. Een van de deelnemingen (een meerderheidsbelang) betreft Financière [C] S.A. (hierna ook Financière te noemen). Deze vennootschap exploiteerde tot 1997 de Banque [D]. In dat jaar is het belang in die bank verkocht aan Credit Suisse S.A. voor circa € 25 miljoen.

1.3 [Betrokkene 2], [betrokkene 1], [betrokkene 3] en [betrokkene 4] zijn voorts aandeelhouder voor onderscheidenlijk 50%, 25%, 12,5% en 12,5% in het kapitaal van een personenvennootschap die de Zwitserse bank [E] S.A.(2) (hierna ook [E] te noemen) in stand houdt.

1.4 Onder anderen [betrokkene 3] en [betrokkene 4] maken deel uit van het bestuur van EMBA, eerstgenoemde als voorzitter. Voorzitter van de Raad van Commissarissen van EMBA is [betrokkene 1]. Tot medio 2000 was ook [betrokkene 2] lid van de Raad van Commissarissen. [Betrokkene 2] was verder tot medio 2002 Directeur Général van Financière. Hij is thans nog lid van het bestuur van die vennootschap.

1.5 Vanaf 1997 zijn in toenemende mate fricties ontstaan tussen de staak [A] en de staak [B], onder meer over de bestemming van de over de boekjaren 1997 en volgende gemaakte winsten. Tegen de wens van de staak [B] is over die jaren nimmer enig dividend uitgekeerd. De winst werd steeds toegevoegd aan de reserves.

1.6 Bij brief van 17 juni 2002 hebben de advocaten van Sirvana aan EMBA bericht dat Sirvana ernstige bezwaren heeft tegen haar beleid en gang van zaken.

1.7 Op 18 juni 2002 heeft een algemene vergadering van aandeelhouders van EMBA plaatsgevonden. Daarin is - met de stem van Sirvana tegen - besloten de winst over het boekjaar 2001 geheel aan de reserves toe te voegen.

1.8 Sirvana heeft bij op 25 oktober 2002 ter griffie van de ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de ondernemingskamer verzocht een onderzoek te bevelen naar het (dividend)beleid en de gang van zaken van EMBA. Namens EMBA is verweer gevoerd strekkende tot niet-ontvankelijkheid dan wel afwijzing van het verzoek. Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de ondernemingskamer van 9 januari 2003. Sirvana heeft bij op 19 februari 2003 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen aanvullend verzoekschrift de ondernemingskamer verzocht te bepalen dat de onderzoeker(s) het tot zijn (hun) taak dient (dienen) te rekenen een minnelijke regeling tussen partijen te beproeven. Dit aanvullende verzoekschrift is behandeld ter openbare terechtzitting van de ondernemingskamer van 20 februari 2003.

1.9 Bij de beschikking van 24 april 2003 heeft de Ondernemingskamer een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van EMBA voorzover betrekking hebbend op het dividendbeleid over de boekjaren 1997 en volgende, een en ander zoals in die beschikking is omschreven. Bij de beschikking van 14 mei 2003 heeft de Ondernemingskamer B. Goossens RA te Linschoten benoemd teneinde voormeld onderzoek te verrichten.

1.10 Nadat de onderzoeker het verslag van zijn onderzoek aan de ondernemingskamer had doen toekomen, heeft de ondernemingskamer bij haar beschikking van 10 augustus 2004 op de voet van artikel 2:353 lid 2 BW bepaald dat het verslag met de bijlagen ter griffie van de ondernemingskamer voor belanghebbenden ter inzage ligt.

1.11 De onderzoeker heeft in zijn verslag (op pagina 3) onder meer geschreven:

"De ter beschikking gekomen informatie heeft een diepgaande analyse mogelijk gemaakt van de voor het dividendbeleid relevante cijfermateriaal dat ten grondslag ligt aan de jaarrekeningen 1997 tot en met 2002 van Emba."

De onderzoeker is (op pagina 9 van het verslag) tot de volgende conclusies gekomen:

* Emba heeft er in de onderzoeksperiode consequent naar gestreefd de financiële positie van Emba gezond te maken. Dit resulteerde ultimo 2001 in gezonde balansverhoudingen.

* De resultaten in de onderzoeksperiode hebben slechts in beperkte mate geleid tot voor dividenduitkeringen beschikbare kasstromen.

* De door Emba in de onderzoeksperiode behaalde winsten betroffen grotendeels boekwinsten bij de verkoop van Banque [D] die niet in overeenkomstige liquiditeiten resulteerden. Alleen bij [E] Bank & Trust, Bahamas was ultimo 2001 sprake van vrij beschikbare liquide middelen (circa € 2 miljoen). De stelling van Emba dat aanwending hiervan voor de uitkering van dividend tot conflicten met de toezichthouder zou leiden lijkt niet onredelijk, maar kon in het kader van het onderzoek niet nader worden geverifieerd.

* Uit andere hoofde beschikbare liquide middelen kwamen ultimo 2001 alleen voor bij [E], Luxemburg (circa € 2,9 miljoen). Het vrijmaken van deze liquide middelen kwam volgens Emba vanwege de aard van de onderneming (bankbedrijf) niet in aanmerking. Ook dit kon in het kader van het onderzoek niet nader worden geverifieerd.

* Het niveau van de investeringen/desinvesteringen in relatie tot de afschrijvingen in de onderzoeksperiode geeft geen aanleiding tot vraagtekens.

* De motivatie voor de gedane investeringen lijkt in het algemeen redelijk. Alleen bij de aankoop in de Bahamas van een woonhuis voor de directeur (€ 1,3 miljoen) zouden vraagtekens kunnen worden gezet.

* De suggestie van Sirvana om het bankgebouw in Parijs in bezit van [C] Financière te verkopen (omdat dit gebouw geen strategisch bezit zou zijn), dan wel hierop een hypothecaire lening af te sluiten om alsnog dividendbetaling over de periode 1997-2001 mogelijk te maken wordt door Emba gepareerd met de stellingname dat het bezit van dit gebouw wel degelijk tot de kernactiviteiten behoort, dat het aangaan van leningen niet past in het beleid de schulden de verminderen en dat men ten principale geen gelden wenst te lenen om dividend te kunnen betalen. Dit lijkt een redelijke redenatie, ook al vanwege het bijzondere karakter van dit gebouw. Het betreft het gebouw waarin de verkochte Banque [D] is gevestigd, dat wordt verhuurd aan de koper van deze bank.

* Zoals uit het gestelde in hoofdstuk 3 terzake blijkt is een minnelijke regeling niet in zicht gekomen, met name niet vanwege het verschil van mening over een 'reparatie-dividend' over de jaren 1997-2001.

Samenvattend kan worden gesteld dat het niet uitkeren van dividend door Emba over de jaren 1997-2001 en het jaar 2002 (waarin een klein verlies werd geleden) niet onredelijk lijkt, echter op enkele substantiële punten waren de argumenten daarvoor niet verifieerbaar. Verder is het beleid terzake systematisch uitgevoerd zonder dat de argumenten ervoor in de loop van de jaren voldoende zijn toegelicht. In dit verband dient vermelding dat tijdens het onderzoek geen expliciete afweging naar voren is gekomen van het belang van Sirvana bij uitkering van dividend, anders dan in het voorgaande impliciet aan de orde is gekomen.

De financiële positie is inmiddels zodanig dat voor de betaling van dividend in de komende jaren bij positieve resultaten geen beletselen aanwezig zijn."

1.12 In een (als productie VII bij het verweerschrift gevoegd) Office Memorandum van de deputy managing director van Bank & Trust aan EMBA staat onder meer vermeld:

"I have held informal talks with the Manager of the Bank Supervision Department of the Central Bank to determine their position on the minimum capital requirements, and how it compares to the $ 5 million capital requirement for new banks.

She has advised that it is logical to assume that all banks will be required to match up to the minimum requirement for new banks, however the Central Bank would not be willing to put such statements to paper."

1.13 Bij op 11 oktober 2004 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift heeft Sirvana de ondernemingskamer verzocht (i) vast te stellen dat over de boekjaren 1997 en volgende is gebleken van wanbeleid, (ii) voorlopige voorzieningen te treffen op de voet van de artikelen 2:355 en 2:356 BW, en (iii) het besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van EMBA tot toevoeging van de winst over het boekjaar 2001 aan de algemene reserves te vernietigen. Namens EMBA is een verweerschrift ingediend waarna het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de ondernemingskamer op 3 februari 2005.

1.14 In haar beschikking van 15 maart 2005, heeft de ondernemingskamer de volgende aanvullende feiten vastgesteld.

- Financière - waarin EMBA indirect een meerderheidsbelang houdt - heeft in het verleden grote verliezen geleden.

- [E] Bank & Trust Ltd. (hierna ook Bank & Trust te noemen), een vennootschap naar het recht van de Bahamas, wordt - middellijk - voor 100% gehouden door EMBA. Deze vennootschap is in 1996 opgericht en heeft in 1998 een bankvergunning gekregen. Bij de start van de bank is USD 1,5 miljoen kapitaal gestort. Over de jaren tot en met 2002 heeft Bank & Trust USD 4,1 miljoen winst behaald en USD 0,5 miljoen dividend uitgekeerd. Het eigen vermogen van de bank beliep per ultimo 2002 USD 5,1 miljoen. Bank & Trust heeft ten behoeve van haar bestuurder een villa gekocht voor USD 1,3 miljoen. De kosten voor fixtures, furnishings and other beliepen in de jaren 2000, 2001 en 2002 respectievelijk USD 74.902,=, USD 296.823,= en USD 186.914,=.

- Over de boekjaren 1997 tot en met 2001 is door EMBA geen dividend uitgekeerd. Het resultaat van EMBA was over die jaren positief (in totaal ten bedrage van circa € 13,5 miljoen). Over het boekjaar 2002 heeft EMBA een verlies geleden van € 44.000,=. Het voorstel tot het passeren van het dividend over dat jaar is in de algemene vergadering van aandeelhouders van 20 juni 2003 bij meerderheid goedgekeurd. Sirvana heeft zich van stemming onthouden. Het boekjaar 2003 is afgesloten met een winst van € 924.000,=. Over dat boekjaar is, in overeenstemming met het voorstel van bestuur en commissarissen, een dividend uitgekeerd van € 0,60 per aandeel, neerkomende op ruim 35% van de netto winst over dat jaar. In de desbetreffende algemene vergadering van aandeelhouders van 29 juni 2004 heeft Sirvana zich terzake van stemming onthouden. Het jaarverslag van EMBA over 2003 behelst (op pagina 12) de mededeling dat het bestuur voor de komende jaren en behoudens bijzondere omstandigheden een uitkeringsniveau van circa 40% van de geconsolideerde winst voor ogen staat.

1.15 Bij beschikking van 15 maart 2005 heeft de ondernemingskamer het verzochte afgewezen.

1.16 Sirvana heeft tijdig(3) cassatieberoep ingesteld. Namens EMBA is een verweerschrift ingediend. EMBA heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Namens Sirvana is een verweerschrift tegen het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingediend.

2. Inleiding op het principaal cassatiemiddel

2.1 Deze zaak betreft de vraag naar de jegens een minderheidsaandeelhouder in acht te nemen zorgplicht. In HR 1 maart 2002, NJ 2002, 296 overwoog de Hoge Raad daarover het volgende;

"3.4 Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden. De Ondernemingskamer is klaarblijkelijk uitgegaan van de in art. 2:8 BW neergelegde regel dat de vennootschap en degenen die krachtens de wet en de statuten bij haar organisatie zijn betrokken, zich als zodanig jegens elkander moeten gedragen naar hetgeen door de redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd. Uit deze regel vloeit onder meer voort dat de vennootschap zorgvuldigheid moet betrachten met betrekking tot de belangen van al haar aandeelhouders. De uitwerking van de zorgvuldigheidsplicht zal mede afhankelijk zijn van de omstandigheden van het geval, waarbij zoals de Ondernemingskamer heeft gedaan, in aanmerking mag worden genomen dat het gaat om minderheidsaandeelhouders tegenover meerderheidsaandeelhouders en om familierechtelijke verhoudingen tussen de bij de vennootschap betrokken personen. Onder deze omstandigheden, die zich hier voordoen, kan eerder dan in andere gevallen sprake zijn van de mogelijkheid van een vermenging van de belangen van de vennootschap en van sommige van deze personen, zodat er reden is daarop attent te zijn en met de nodige zorgvuldigheid te voorkomen dat ontoelaatbare verstrengeling van belangen ontstaat. Aldus verstaan geeft het bestreden oordeel van de Ondernemingskamer niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting."

2.2 De ondernemingskamer heeft de vraag of EMBA - gezien alle omstandigheden van het geval - haar zorgplicht jegens Sirvana heeft geschonden ontkennend beantwoord, na eerder wel aanleiding te hebben gezien tot het gelasten van een enquête-onderzoek. De reden daarvan is de volgende.

2.3 In haar beschikking d.d. 24 april 2003 heeft de ondernemingskamer geoordeeld dat gegronde redenen bestonden om aan een juist beleid te twijfelen met betrekking tot het door EMBA gevoerde dividendbeleid, nu gedurende de jaren 1997-2002 ondanks de gemaakte winsten geen dividend is uitgekeerd. Het verweer van EMBA dat in het verleden geleden verliezen bepalend zijn geweest voor het dividendbeleid over de periode 1997-2001 achtte de ondernemingkamer op dat moment onvoldoende onderbouwd:(4)

"Aan de stelling van EMBA dat aan de periode 1997 tot en met 2001 "jaren van forse verliezen" zijn voorafgegaan, gaat de Ondernemingskamer voorbij, nu enige nadere onderscheidenlijk cijfermatige toelichting terzake ontbreekt."

2.4 In de bestreden beschikking wordt dit verweer van EMBA wel gehonoreerd. De ondernemingskamer stelt vast dat het overgrote deel van de door EMBA in de periode 1997-2002 behaalde winst is behaald door Financière(5) en deze winst door EMBA is aangewend ter opheffing van bij Financière geleden verliezen uit het verleden.(6) Daarmee heeft EMBA met recht de vóór de onderzoeksperiode (bij Financière) geleden verliezen bepalend mogen achten voor het dividendbeleid in de door het enquête-onderzoek bestreken periode.

3. Bespreking van het principaal cassatiemiddel.

3.1 Het middel valt uiteen in drie onderdelen, genummerd I tot en met III. De beide eerste onderdelen bevatten diverse subklachten.

3.2 Het eerste onderdeel keert zich tegen afwijzing door de ondernemingskamer van het verzoek van Sirvana tot vaststelling van wanbeleid nu EMBA het belang van Sirvana niet kenbaar en/of niet zorgvuldig heeft afgewogen. Daartoe heeft Sirvana onder meer aangevoerd dat EMBA in het verleden geen concrete, toetsbare of cijfermatige motivering heeft gegeven van een eventueel bestaande noodzaak tot reservering van de winst en evenmin van de aanwending van de vrij beschikbare kasstromen.(7)

3.3 De ondernemingskamer heeft in haar eerste fase-beschikking het verzoek van Sirvana een onderzoek te gelasten naar het onvoldoende verschaffen van informatie door EMBA afgewezen.(8) Sirvana had - zo oordeelde de Ondernemingskamer - , indien zij meende dat zij meer informatie behoefde, hierom kunnen vragen en niet is gebleken dat eerdere verzoeken van Sirvana om aanvullende informatie onbeantwoord zijn gebleven. In haar verzoek tot vaststelling van wanbeleid heeft Sirvana dit verwijt opnieuw aan de orde gesteld als onderdeel van de klacht dat geen voldoende kenbare belangenafweging heeft plaatsgevonden voor het gevoerde dividendbeleid. Sirvana voert als argument voor deze stelling - onder meer - aan dat EMBA noch een concrete, toetsbare, cijfermatige motivering heeft gegeven van de noodzaak tot reservering van winst, noch een overzicht van de vrij beschikbare kasstromen. Dit argument is door ondernemingskamer met name in de rechtsoverwegingen 3.31 en 3.32 afgewezen op twee gronden. Er is gebleken (i) dat EMBA ervan uit mocht gaan dat Sirvana gecontroleerd werd door [betrokkene 2] en [betrokkene 2] afdoende op de hoogte was - althans had kunnen zijn - van de redenen die ten grondslag lagen aan het door EMBA gevoerde dividendbeleid, en (ii) dat van Sirvana een actievere houding mocht worden verwacht nu het niet vaststaat dat, indien zij om aanvullende informatie had gevraagd, deze niet door EMBA zou zijn gegeven.

3.4 Tegen het hiervoor onder (ii) aangehaalde oordeel keert zich onderdeel I.3. Het heeft betrekking op de houding van Sirvana tijdens in het bijzonder de aandeelhoudersvergaderingen van EMBA. Ik bespreek dit onderdeel 1.3 als eerste, omdat de houding van Sirvana tijdens de aandeelhoudersvergaderingen mijns inziens van belang is voor de beoordeling van het hele middel I. Het middelonderdeel 1.3 bevat vier subklachten. Deze falen alle nu zij geen van alle de kern raken van het verwijt dat de ondernemingskamer in rechtsoverweging 3.32 Sirvana maakt. Dit houdt in dat een verzoek tot het vaststellen van wanbeleid wegens het verschaffen van onvoldoende informatie (in casu cijfers over de beschikbaarheid van liquide middelen etc.) niet voor toewijzing vatbaar is, indien de verzoeker niet aantoont dat (herhaaldelijk) is aangedrongen op het verschaffen van deze informatie bij de vennootschap en deze informatie vervolgens niet (in voldoende mate) door de vennootschap is verstrekt.

3.5 Ik ga kort in op de vier subklachten van het onderdeel. Onderdeel I.3.a voert aan dat de ondernemingskamer heeft miskend dat EMBA wist van de gewijzigde zeggenschapsverhouding in Sirvana. Deze klacht faalt mijns inziens bij gebrek aan belang, nu dit niet afdoet aan het feit dat niet is gebleken dat Sirvana om informatie heeft gevraagd die zij niet van EMBA heeft gekregen. Het onderdeel klaagt onder I.3.b dat de Ondernemingskamer van Sirvana een actiever opstelling verlangt, terwijl zij tegelijkertijd oordeelt dat EMBA gehouden was informatie uit eigen beweging aan Sirvana te verstrekken. Ik meen dat deze klacht niet opgaat. Ook al zou een vennootschap uit 2:8 BW of enige andere rechtsregel verplicht zijn bepaalde informatie spontaan aan een aandeelhouder, zoals Sirvana, te verschaffen, dan kan een verzuim om aan die plicht te voldoen mijns inziens niet zonder meer de zware kwalificatie wanbeleid dragen. Veel zal afhangen van de omstandigheden van het geval. Onderdeel 1.3.d noemt in dit verband de volgende omstandigheden. Het betreft hier een situatie met een minderheidsaandeelhouder die jaren achtereen tegenstemt bij het voorstel de winst aan de reserves toe te voegen. Daarbij zijn de verhoudingen binnen de vennootschap aan het verslechteren en is de toelichting op het dividendbeleid in jaarverslagen 'uiterst mager' tot 'zonder meer' mager (aldus de ondernemingskamer). Nu Sirvana op de jaarvergadering wel herhaaldelijk tegen het passeren van dividend stemde, maar daarbij niet (tot 2002) om aanvullende informatie heeft verzocht,(9) acht ik niet onbegrijpelijk het oordeel van de ondernemingskamer dat EMBA erop mocht vertrouwen dat Sirvana - los van het feit dat zij een ander dividendbeleid wenste - zich voldoende geïnformeerd achtte over de redenen voor het door EMBA gevoerde dividendbeleid. Daarop falen ook onderdeel I.3.b. en onderdeel I.3.d.

3.6 Onderdeel I.3.c voert nog aan dat de ondernemingskamer buiten de door partijen getrokken grenzen van de rechtstrijd is getreden dan wel het recht van hoor en wederhoor heeft geschonden door te oordelen dat Sirvana een inactieve houding kan worden verweten. Ook deze klacht miskent dat in het oordeel van de ondernemingskamer besloten ligt dat, wil het verzochte van Sirvana toewijsbaar zijn, het op de weg van Sirvana lag aannemelijk te maken dat de door Sirvana gewenste informatie niet door EMBA was gegeven, ondanks (herhaaldelijke) verzoeken daartoe. Nu dit niet is gebeurd, ontbreekt een voor toewijzing van het verzochte noodzakelijke voorwaarde, zo begrijp ik het oordeel van de ondernemingskamer. Overigens heeft EMBA zich ook verweerd met de stelling dat zij geen vragen onbeantwoord heeft gelaten en faalt de klacht ook daarom.(10)

3.7 Ik meen dat de overweging van de Ondernemingskamer dat van Sirvana een actievere houding had mogen worden verwacht in dit geval voldoende zelfstandig dragend is voor het oordeel van de Ondernemingskamer dat van wanbeleid geen sprake is. Daarbij is ook nog het volgende van belang.

3.8 Een enquête is een zwaar middel en vormt een grote belasting voor de vennootschap die onderwerp wordt van een enquête-onderzoek. Gezien de belasting die een enquête-onderzoek voor de vennootschap betekent mag van alle bij de vennootschap betrokken partijen worden gevergd dat zij zoveel mogelijk trachten het gelasten van een enquête-onderzoek te voorkomen. Dit brengt mee dat indien een belanghebbende meent dat hem vanwege de vennootschap onvoldoende inlichtingen zijn (of worden) verstrekt, van deze belanghebbende geëist mag worden dat hij zich inspant om deze informatie langs de voor hem openstaande wegen te verkrijgen.(11)

3.9 Omdat de overweging van de ondernemingskamer dat niet is gebleken dat EMBA onvoldoende heeft gereageerd op een verzoek van Sirvana om informatie mijns inziens voldoende draagkrachtig is voor het oordeel dat op dit punt geen sprake kan zijn van wanbeleid, falen ook de overige onderdelen van het eerste onderdeel. De overige onderdelen - die zich richten zich tegen het oordeel dat EMBA ervan uit mocht gaan dat [betrokkene 2] nog steeds Sirvana controleerde - falen bij gebrek aan belang, nu een andere zelfstandig dragende overweging van de ondernemingskamer niet met succes is bestreden. Ik bespreek de overige klachten van het eerste onderdeel ten overvloede.

3.10 Onderdeel I.1.a en onderdeel I.1.b lenen zich voor gezamenlijke behandeling. De onderdelen voeren aan dat het oordeel van de ondernemingskamer dat EMBA ervan mocht uitgaan dat [betrokkene 2] Sirvana controleerde niet begrijpelijk is in het licht van de omstandigheid dat Sirvana consequent heeft gesteld dat [betrokkene 2] reeds vanaf 1998 geen belang meer heeft in Sirvana en dit ook aan EMBA heeft overgebracht. Het onderdeel verwijst daarbij naar de notulen van de vergadering van de raad van commissarissen d.d. 13 oktober 1998(12) en de notulen van de vergadering van aandeelhouders d.d. 30 juni 1999.(13)

3.11 De onderdelen falen. Juist is dat blijkens de notulen van de vergadering van de raad van commissarissen van EMBA d.d. 13 oktober 1998 [betrokkene 2] daar toen heeft kenbaar gemaakt dat hij geen economische belangen meer heeft in Sirvana. Anders dan de onderdelen betogen maakt dit het oordeel van de ondernemingskamer dat EMBA er nog steeds van uit mocht gaan dat [betrokkene 2] Sirvana feitelijk controleerde niet onbegrijpelijk. Een economische overdracht van aandelen impliceert in het algemeen dat een scheiding is aangebracht tussen zeggenschap (de uitoefening van het stemrecht) en de economische gerechtigdheid op de aandelen. Daarbij heeft de ondernemingskamer in aanmerking genomen dat (i) in het verleden Sirvana altijd het belang van [betrokkene 2] heeft vertegenwoordigd(14) en (ii) [betrokkene 2] nimmer aan EMBA heeft gecommuniceerd dat de zeggenschapsverhoudingen in Sirvana waren gewijzigd.(15)

3.12 Ook bieden de notulen van de aandeelhoudersvergadering d.d. 30 juni 1999 geen steun voor een andere opvatting. Juist is dat blijkens de notulen door de advocaat die Sirvana vertegenwoordigde is opgemerkt dat [betrokkene 2] en Sirvana gescheiden dienen te worden beschouwd. Uit deze notulen blijkt echter ook dat (i) de betreffende advocaat ter vergadering kenbaar heeft gemaakt als raadsman zowel [betrokkene 2] àls Sirvana bij te staan, en (ii) nadat deze advocaat ontkennend had geantwoord op de vraag of [betrokkene 2] bestuurder is van Sirvana, een uittreksel uit de kamer van koophandel is overgelegd waarin [betrokkene 2] als bestuurder van Sirvana stond vermeld. Daarnaast is (iii) door EMBA een verslag van een getuigenverhoor in een Zwitserse arbitragezaak overgelegd waarin [betrokkene 2] uitdrukkelijk erkent de initiator te zijn van de in Nederland aanhangig gemaakte enquêteprocedure door Sirvana.(16) Tegen deze achtergrond acht ik het oordeel van de ondernemingskamer dat EMBA er ook na 1998 nog vanuit mocht gaan dat [betrokkene 2] Sirvana controleerde, niet onbegrijpelijk.

3.13 Onderdeel 1.2 keert zich tegen hetgeen de ondernemingskamer heeft overwogen in rechtsoverweging 3.30:

"(...) naar de Ondernemingskamer aannemelijk acht en namens [betrokkene 2] ook niet, althans onvoldoende concreet is betwist, in zijn hoedanigheid van commissaris van EMBA (tot medio 2000), van bestuurder van Financière, en van aandeelhouder van [E], volledig op de hoogte was, althans had kunnen zijn van de aan het dividendbeleid van EMBA en haar dochtervennootschappen ten grondslag liggende argumenten en (belangen)afwegingen"(17)

3.14 Onderdeel I.2.a voert aan dat dit oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, althans onvoldoende is gemotiveerd, aangezien (i) [betrokkene 2] zelf geen partij is geweest in de enquêteprocedure en (ii) dat EMBA consequent heeft aangevoerd dat [betrokkene 2] vanaf 1998 - en daarmee ruim voor zijn defungeren als commissaris van EMBA medio 2000 (hetgeen twee jaar is voor het einde van de onderzoeksperiode) - niet langer de voor de juiste uitoefening van zijn commissariaat vereiste informatie ontving.

3.15 Het onderdeel faalt. De ondernemingskamer heeft niet miskend dat [betrokkene 2] zelf geen partij is geweest in deze enquêteprocedure. De ondernemingskamer heeft slechts overwogen dat namens [betrokkene 2] ( hiermee bedoelt de Ondernemingskamer kennelijk door Sirvana) onvoldoende concreet is betwist dat [betrokkene 2] uit hoofde van zijn functies reeds over voldoende informatie beschikte, althans heeft kunnen beschikken. Ook is de ondernemingskamer niet voorbijgegaan aan de stelling van Sirvana dat [betrokkene 2] vanaf 1998 voor het vervullen van zijn functie niet langer de benodigde informatie ontving. De ondernemingskamer heeft de mate waarin [betrokkene 2] daadwerkelijk is geïnformeerd in het midden gelaten door te overwegen dat [betrokkene 2] "volledig op de hoogte was, althans had kunnen zijn (...)". Gezien (i) het feit dat [betrokkene 2] als commissaris van EMBA in de positie was aanvullende informatie op te vragen en (ii) zijn andere functies binnen de EMBA groep, acht ik dit oordeel niet onbegrijpelijk.

3.16 Ook het feit dat [betrokkene 2] medio 2000 is gedefungeerd als commissaris van EMBA, doet niet af aan de begrijpelijkheid van het oordeel van de ondernemingskamer dat [betrokkene 2] op de hoogte was (althans had kunnen zijn) van de redenen van het gevoerde dividendbeleid van EMBA. De ondernemingskamer heeft vastgesteld dat de voor 1997 bij Financière geleden verliezen bepalend zijn geweest voor het dividendbeleid van EMBA. Dit betreft feiten die zich voor het defungeren van [betrokkene 2] als commissaris hebben voorgedaan.

3.17 Op het voorgaande stuit ook onderdeel 1.2.b af dat aanvoert dat de ondernemingskamer in ieder geval heeft miskend dat [betrokkene 2] uit hoofde van zijn posities bij EMBA in elk geval niet over de informatie beschikte over het door Bank & Trust gevoerde dividendbeleid. Nu de in het verleden door Financière geleden verliezen bepalend zijn geacht voor het door EMBA gevoerde dividendbeleid en Bank & Trust van relatief bescheiden betekenis is geweest voor het resultaat van EMBA, behoefde de ondernemingskamer niet in te gaan op de vraag in hoeverre [betrokkene 2] inzicht had, althans had kunnen krijgen, in het resultaat van Bank & Trust.

3.18 Overigens dient het onderdeel mijns inziens reeds te falen nu het niet bestrijdt dat [betrokkene 2] - met name vanuit zijn functie als commissaris van EMBA gedurende het grootste deel van de periode waarover het onderzoek zich uitstrekte - zich wel op de hoogte zou hebben kunnen stellen van de redenen van het door Bank & Trust gevoerde dividendbeleid. Voor zover het onderdeel dit wel beoogt te bestrijden, verzuimt het onderdeel te verwijzen naar in feitelijke instantie ingenomen stellingen en in het geding overgelegde stukken die deze mogelijkheid van het verkrijgen van informatie bestrijden.(18)

3.19 De onderdelen 1.4, 1.5, 1.6 en 1.7 miskennen wederom het oordeel van de ondernemingskamer dat EMBA er ook na 1998 vanuit mocht gaan dat [betrokkene 2] Sirvana controleerde en [betrokkene 2] voldoende op de hoogte kon worden geacht van de redenen van het door EMBA gevoerde dividendbeleid. Daarop faalt al hetgeen wordt aangevoerd in deze onderdelen.

3.20 Onderdeel II.1 voert aan dat onbegrijpelijk is de overweging van de ondernemingskamer in rechtsoverweging 3.3 dat Financière niet over uitkeerbare reserves beschikte. In het onderzoeksverslag wordt namelijk slechts een deel van de winst van Financière aangemerkt als (niet liquide) boekwinst die is behaald bij de verkoop van de Banque [D].

3.21 Het onderdeel faalt nu het eraan voorbij gaat dat de ondernemingskamer in de rechtsoverwegingen 3.6. en 3.7 motiveert waarom Financière niet vóór het boekjaar 2002 over een positief saldo aan uitkeerbare winstreserves beschikte.

3.22 Onderdelen II.2.a voert aan dat de ondernemingskamer ten onrechte als vaststaand heeft aangemerkt dat Financière niet beschikte over vrij uitkeerbare reserves, hetgeen EMBA pas bij pleidooi d.d. 3 februari 2005 cijfermatig heeft onderbouwd.

3.23 Mijns inziens beoogt het onderdeel te klagen dat door EMBA nieuwe feiten zijn gesteld welke de ondernemingskamer wegens strijd met de goede procesorde terzijde had moeten laten.(19) De klacht faalt. Hetgeen door EMBA bij pleidooi is aangevoerd betreft een uitwerking van één van de conclusies uit het onderzoekverslag(20) die erop neerkomt dat slechts in beperkte mate liquiditeiten beschikbaar waren. EMBA heeft dit ook eerder dan bij pleidooi aangevoerd in haar verweerschrift.(21) Er is daarmee mijns inziens geen sprake van een nieuw verweer, maar van een nadere onderbouwing op onderdelen van een verweer.

3.24 Onderdeel II.2.b voert nog aan dat het oordeel van de ondernemingskamer dat vóór 2002 geen sprake was van vrij uitkeerbare reserves bij Financière(22) onbegrijpelijk is in het licht van Sirvana's stelling dat de agioreserve in 2002 tot een hoogte van € 28,7 miljoen was opgelopen, hetgeen ook het bestaan van agioreserves in voorgaande jaren veronderstelt.

3.25 Het oordeel van de ondernemingskamer is geenszins onbegrijpelijk. Uit het bestaan van agioreserves volgt niet dat deze kunnen worden aangewend voor het doen van uitkeringen. De ondernemingskamer heeft gemotiveerd vastgesteld dat over de onderzochte periode slechts beperkt liquiditeiten voor uitkering beschikbaar waren en EMBA heeft mogen streven naar het gezond maken van de balansverhoudingen.(23)

3.26 Onderdeel II.3 - voor zover het een zelfstandige klacht bevat - faalt nu het onderdeel voortbouwt op de hiervoor besproken en onjuist bevonden onderdelen I.1 en I.2.a.

3.27 Onderdeel II.4 veronderstelt de juistheid van de onderdelen II.1 tot en met 3, en deelt in het lot van deze onderdelen.

3.28 Onderdeel II.5 keert zich tegen het oordeel van de Ondernemingskamer(24) dat EMBA voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat Bank & Trust niet over uitkeerbare reserves beschikte gezien de verwachting dat binnen afzienbare tijd een minimumkapitaal van USD 5 miljoen zal moeten worden aangehouden.

3.29 Onderdeel II.5.a voert in de eerste plaats aan dat EMBA deze informatie aan de door de ondernemingskamer benoemde onderzoeker had dienen te verstrekken, zodat deze in zijn verslag daarover een opinie zou kunnen hebben vormen.

3.30 Met het onderdeel ben ik het eens dat dit wenselijk ware geweest. Voor zover het onderdeel betoogt dat de ondernemingskamer de door EMBA in het geding gebrachte verklaring over de binnen afzienbare tijd te verwachten verplichting tot het aanhouden van US$ 5 miljoen, buiten beschouwing had dienen te laten wegens strijd met de goede procesorde, faalt het. Uit de gedingstukken blijkt niet dat Sirvana in feitelijke instantie bezwaar heeft gemaakt, tegen overlegging van deze verklaring(25). De klacht dat niet begrijpelijk is dat een verklaring van eind 2004 redengevend kan zijn voor het dividendbeleid vanaf 1998 mist feitelijke grondslag. De ondernemingskamer heeft geoordeeld(26) dat Bank & Trust bij haar dividendbeleid voor eind 2000 rekening heeft mogen houden met te verwachten eisen die aan het door haar aan te houden minimumkapitaal gesteld zouden gaan worden. Die verwachting over een nieuwe minimumkapitaaleis is - zo geeft de Ondernemingskamer aan - eind 2004 in een verklaring bevestigd. De Ondernemingskamer spreekt in dit verband over regelgeving die "al ruimschoots vóór 29 december 2000 (......) in gang is gezet en haar schaduw vooruit zal hebben geworpen". Mijns inziens heeft de Ondernemingskamer haar beoordeling van het dividendbeleid van Bank & Trust niet gebaseerd op de verklaring van eind 2004. Deze verklaring bevestigde slechts verwachtingen omtrent het beleid van de Centrale Bank van de Bahama's die Bank & Trust volgens de Ondernemingskamer al geruime tijd daarvoor mocht hebben. Voor zover het onderdeel nog klaagt over bewijsrechtelijke waardering van de verklaring van eind 2004, miskent het onderdeel dat de waardering van bewijs is voorbehouden aan de feitenrechter en in cassatie slechts marginaal kan worden getoetst.

3.31 De klacht dat de Ondernemingskamer ambtshalve de onderzoeker in de gelegenheid had dienen te stellen om zich alsnog over de in het geding gebrachte verklaring uit te laten, faalt eveneens. In HR 8 april 2005, RvdW 2005, 51 (Laurus)(27) heeft de Hoge Raad onder meer het volgende overwogen:(28)

"3.11 (...) Een redelijke, op de praktijk gerichte, wetstoepassing brengt mee dat de ondernemingskamer, indien deze in de tweede procedure bevindt dat het onderzoek niet volledig is geweest, bevoegd is, ook ambtshalve, bij tussenbeschikking te gelasten dat het onderzoek wordt heropend."

Blijkens voorgaande citaat is de ondernemingskamer bevoegd - ook ambtshalve - heropening van het onderzoek te gelasten. Een rechtsregel die de ondernemingkamer al dan niet ambtshalve verplicht tot heropening van het onderzoek valt uit dit arrest niet af te leiden. De ondernemingskamer heeft in de door EMBA in het geding gebrachte verklaring kennelijk geen aanleiding gezien om - ambtshalve - gebruik te maken van de bevoegdheid tot heropening van het onderzoek. Dit oordeel acht ik niet onbegrijpelijk, mede gezien de relatief bescheiden betekenis van Bank & Trust voor het door EMBA gerealiseerde resultaat over de onderzochte periode.

3.32 Onderdeel II.5.b voert aan dat het oordeel van de ondernemingskamer ook onbegrijpelijk is nu niet is gemotiveerd waarom regelgeving die alleen voor nieuwe banken geldt, ruim voor de parlementaire goedkeuring ervan op 29 december 2000, zijn schaduw vooruit zou kunnen werpen.

3.33 De ondernemingskamer is kennelijk van oordeel dat Bank & Trust (i) de in aantocht zijnde nieuwe wetgeving heeft mogen opvatten als een aanscherping van het toezicht op het aan te houden vermogen van onder toezicht staande instellingen en (ii) rekening heeft mogen houden met de mogelijkheid dat de nieuwe eisen over het aan te houden minimumkapitaal in de toekomst ook voor Bank & Trust zouden kunnen gaan gelden. In samenhang met de constatering van de Ondernemingskamer dat de Centrale Bank van de Bahama's later nog weer eens informeel aan Bank & Trust heeft bevestigd dat te verwachten was dat binnen afzienbare tijd een minimumkapitaal van 5 mln USD diende te worden aangehouden, acht ik dit oordeel niet onbegrijpelijk en ook niet onvoldoende gemotiveerd.

3.34 Onderdeel II.5.c voert aan dat hetgeen de ondernemingskamer heeft overwogen in rechtsoverwegingen 3.14 en 3.15 temeer onjuist is nu (i) door Bank & Trust over de periode 1998-2001 een nettowinst van € 4,6 miljoen is behaald en de vrij beschikbare middelen van Bank & Trust circa € 2 miljoen bedroegen, (ii) Bank & Trust onder de voor haar geldende solvabiliteitsnormen eind 2002 slechts een bedrag van USD 687.000 diende te reserveren en (iii) EMBA Sirvana's stelling dat uit niets is gebleken van een tevoren bestaande discussie in het parlement van de Bahamas over een aanstaande, vergelijkbare norm voor reeds bestaande banken.

3.35 Het onderdeel leent zich voor gezamenlijke bespreking met onderdeel II.5.d en onderdeel II.5.e. Onderdeel II.5.d voert aan dat de ondernemingskamer door te oordelen dat de nieuwe regelgeving haar schaduw vooruit heeft geworpen in strijd met artikel 24 en 149 Rv de feiten heeft aangevuld, nu dit ten processe niet door EMBA is aangevoerd. Onderdeel II.5.e klaagt erover dat de verwerping door de ondernemingskamer van Sirvana's verwijt over de door Bank en Trust voor haar bestuurder aangekochte villa ad USD 1,3 miljoen berust op een onbegrijpelijke uitleg van Sirvana's stellingen.

3.36 De ondernemingskamer heeft overwogen dat (a) Bank & Trust informeel door de toezichthouder was medegedeeld dat zij USD 5 miljoen diende aan te houden als minimumkapitaal(29), en (b) dat het eigen vermogen van Bank & Trust ultimo 2002 USD 5 miljoen bedroeg.(30) Deze overwegingen maken het begrijpelijk dat de Ondernemingskamer tot het oordeel is gekomen dat Bank & Trust ook over het voor 2002 liggende tijdvak geen verantwoorde dividenduitkeringen kon doen. Hierbij wijst de Ondernemingskamer er mijns inziens bovendien terecht op dat in de periode voor 2002 het eigen vermogen naar alle waarschijnlijkheid lager is geweest dan USD 5 miljoen. Onderdeel II.5.c faalt hiermee. Ook onderdeel II.5.d faalt. Ik kan in de door de Ondernemingskamer in het slot van rechtsoverweging 3.15 gebezigde frase over "wetgeving die zijn schaduw vooruit zal hebben geworpen" niet veel anders lezen dan een enigszins bloemrijke samenvatting van stellingen van EMBA die de Ondernemingskamer in rechtsoverweging 3.14 heeft weergegeven.

3.37 Ten aanzien van de klachten met betrekking tot de aankoop en het onderhoud van de villa wijs ik op het - in cassatie onbestreden gebleven - oordeel van de ondernemingskamer dat dit een belegging van liquide middelen betreft die 'in geen geval hadden kunnen worden uitgekeerd'.(31) De overwegingen die de ondernemingskamer nog heeft gewijd aan de stellingen van Sirvana aangaande de villa, dienen dan ook te worden beschouwd als overwegingen ten overvloede.

3.38 De onderdelen II.6 en II.7 missen feitelijke grondslag, nu zij ten onrechte uitgaan van de juistheid van de onderdelen II.1 tot en met II.3, althans enige van deze onderdelen.

3.39 Nu geen van de in het verzoek aangevoerde klachten mijns inziens tot cassatie kan leiden, faalt ook de slotklacht, onderdeel III.

4. Bespreking van het voorwaardelijk incidenteel cassatiemiddel.

4.1 Nu mijns inziens niet voldaan is aan het in vervulling gaan van de voorwaarde die het incidentele cassatieverzoek stelt, behoeft dit geen behandeling. Ik bespreek het middel volledigheidshalve.

4.2 Onderdeel 1 keert zich tegen het oordeel van de ondernemingskamer in rechtsoverweging 3.30 dat het feit dat Sirvana geacht moet worden op de hoogte te zijn geweest van de aan het dividendbeleid van EMBA ten grondslag liggende redenen:

"niet afdoet aan het beginsel dat zij, Sirvana, als aandeelhoudster van EMBA een zelfstandig recht op informatie daaromtrent had en dat EMBA dat recht, naar blijkt uit het nagenoeg geheel achterwege blijven van enige documentatie dienaangaande, goeddeels heeft miskend."

4.3 Het onderdeel betoogt dat de ondernemingkamer door aldus te overwegen heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans haar oordeel onvoldoende is gemotiveerd.(32)

4.4 Terecht heeft de ondernemingskamer tot uitgangspunt genomen dat gezien de omstandigheden van het geval van EMBA een bijzondere zorgvuldigheid in haar handelen jegens van Sirvana(33)- als de houder van ruim 49% van de aandelen in EMBA - kan worden geëist. Deze bijzondere zorgvuldigheid bestaat mijns inziens onder meer daarin dat EMBA in de omstandigheden van het geval gehouden was om bijzondere aandacht te besteden aan de belangen van Sirvana bij bepaling van het dividendbeleid en eventuele vragen van Sirvana over het gevoerde dividendbeleid met een bijzondere zorgvuldigheid te beantwoorden. Deze gehoudenheid brengt mee dat Sirvana van EMBA kan verlangen zich te verantwoorden over de wijze waarop EMBA de wensen en de speciale positie van Sirvana in haar besluitvorming heeft laten meewegen bij bepaling van haar dividendbeleid. Dit impliceert niet dat EMBA Sirvana méér informatie zou moeten verstrekken dan aan de overige aandeelhouders.(34) EMBA kan eventuele vragen van Sirvana publiekelijk beantwoorden, hetgeen in zijn algemeenheid tot een bepaalde hoogte zeer wel mogelijk moet worden geacht zonder dat EMBA gegevens openbaar hoeft te maken die de concurrentiepositie van EMBA kunnen schaden.

4.5 De ondernemingskamer heeft in rechtsoverweging 3.32 vastgesteld dat EMBA geen vragen van Sirvana onbeantwoord heeft gelaten. Het oordeel van de ondernemingskamer in rechtsoverweging 3.30 dat EMBA het zelfstandige recht van Sirvana op informatie heeft miskend impliceert, zoals het middel terecht stelt, dat EMBA volgens de Ondernemingskamer gehouden was bepaalde informatie spontaan te verschaffen. Anders dan het middel verdedigt, zou ik niet willen uitsluiten dat een plicht voor de vennootschap om uit eigen beweging aan een bepaalde aandeelhouder informatie te verschaffen afhankelijk van de omstandigheden van het geval uit bij voorbeeld art. 2:8 BW kan worden afgeleid. Ik meen dan ook dat de door het middel bestreden spontane informatieplicht die de ondernemingskamer aanneemt (de ondernemingskamer spreekt over het beginsel van een zelfstandig recht op informatie) er in beginsel en onder bepaalde omstandigheden kan zijn. De klacht dat het oordeel van de ondernemingskamer getuigt van een onjuiste rechtsopvatting acht ik niet terecht. De Ondernemingskamer heeft niet aangeduid wat de precieze omvang van de op EMBA rustende spontane informatieplicht is. Ik acht dat aanvaardbaar. Mijns inziens is de Ondernemingskamer op dit punt niet tot een uitgebreide motivering van zijn beslissing gehouden, omdat zij van oordeel is dat er van wanbeleid bij EMBA geen sprake is ondanks dat de spontane informatieplicht niet is nageleefd.

4.6 Onderdeel 2 keert zich tegen de overweging van de ondernemingskamer in rov. 3.31 (slot):

"EMBA mocht er dan ook van uitgaan dat voldoende verzekerd was dat Sirvana op de hoogte was met (...) haar dividendbeleid, (...) en dat het niet nodig was daarnaast nog een business plan of budget op te stellen en aan Sirvana over te leggen."

4.7 Het onderdeel voert aan dat het oordeel dat op EMBA de rechtsplicht rustte spontaan een business plan of budget aan Sirvana ter hand te stellen getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Het middel mist feitelijke grondslag. De Ondernemingskamer heeft in de bestreden rechtsoverweging beslist dat in de zich voordoende omstandigheden van het geval er geen verplichting bestaat tot het spontaan overleggen van een businessplan. Zij heeft zich er niet over uitgelaten of meer in het algemeen of voor EMBA in het bijzonder een verplichting tot het spontaan verstrekken van een businessplan aan een aandeelhouder of in het bijzonder aan Sirvana bestaat.

4.8 Onderdeel 3 mist feitelijke grondslag nu het feiten bestrijdt die niet zijn vastgesteld. De ondernemingskamer heeft blijkens de woorden "voor zover" in het midden gelaten in hoeverre daadwerkelijk sprake is geweest van een "inadequate onderscheidenlijk onregelmatige informatiestroom"(35) richting Sirvana.

4.9 Onderdeel 4 voert aan dat niet begrijpelijk is rechtsoverweging 3.25 waarin de ondernemingskamer overweegt als volgt:

"Het voorgaande oordeel van de Ondernemingskamer laat onverlet dat EMBA bij de informatie omtrent haar beweegredenen om het financiële herstel van de groep van vennootschappen een groter gewicht toe te kennen dan het belang van de minderheidsaandeelhouders bij dividenduitkering, jegens die aandeelhouders een grotere openheid had kunnen betrachten en dat zulks ook van haar verwacht had mogen worden."

Deze klacht faalt. De overgelegde jaarverslagen maken wel melding van het feit dat het dividendbeleid is ingegeven door de wens gezonde balansverhoudingen te bevorderen, maar de jaarverslagen en ook niet enig ander overgelegd stuk verschaffen inzicht hoe de belangen van Sirvana zijn meegewogen. Dit terwijl EMBA op de hoogte was van het feit dat Sirvana graag dividenden wilde ontvangen. De hierboven geciteerde overweging van de ondernemingskamer stelt mijns inziens hoge eisen aan de transparantie in de besluitvorming op het punt van dividend. Ik acht dit in de gegeven omstandigheden van het geval niet onjuist of onverdedigbaar.

5. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het principaal cassatieverzoek.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 De feiten zijn ontleend de beschikkingen van de ondernemingskamer te Amsterdam 24 april 2003, JOR 2003, 166, onder 2 en 15 maart 2005, JOR 2005, 88, onder 2.

2 Blijkens het verweerschrift van EMBA d.d. 9 januari 2003 is de spelling zonder 'u' nu deze verwijst naar de oorspronkelijke Zwitserse naam van de familie: '[familienaam]'. De naam is later in Frankrijk verfranst naar [familienaam].

3 Het verzoekschrift is op 15 juni 2005 ter griffie van de Hoge Raad ingekomen.

4 Beschikking d.d. 24 april 2003, rov. 3.13.

5 Blijkens het onderzoeksverslag is van de € 13,5 miljoen behaalde winst door EMBA in de periode 1997-2002, € 11,2 afkomstig van Financière, aldus rov. 3.3 van de bestreden beschikking.

6 Rov. 3.6 en 3.7 van de bestreden beschikking.

7 Zie rov. 3.28.

8 Rov. 3.4 van de beschikking van 24 april 2003.

9 De vragen die Sirvana voorafgaande aan de jaarvergadering in 2002 heeft gesteld, zijn door EMBA beantwoord.

10 Zie het verweerschrift van d.d. 9 januari 2003 nummer 95. Voor de goede orde merk ik op dat EMBA in haar verweerschrift d.d. 6 januari 2005 (nr. 61) haar stellingen uit de eerste fase herhaald.

11 Uit de beschikking van de ondernemingskamer valt af te leiden dat Sirvana voorafgaande aan het verzoek tot enquête wel bezwaren heeft geuit tegen het dividendbeleid, maar niet tegen het onvoldoende toelichten van dit beleid, zie rov. 3.32 slot van de bestreden beschikking.

12 Productie 10 bij de het verweerschrift van EMBA 9 januari 2003.

13 Productie 25 bij de het verweerschrift van EMBA 9 januari 2003.

14 Rov. 3.31.

15 Rov. 3.32.

16 Waarbij [betrokkene 2] als reden geeft voor het aanhangig maken van het enquêteverzoek dat hij nog nooit een cent dividend heeft ontvangen van EMBA, zie productie 3 (p. 18) bij het verweerschrift van EMBA d.d. 6 januari 2005.

17 Rov. 3.30 van de beschikking van 15 maart 2005.

18 Vgl. rov. 3.4 van de beschikking van 24 april 2003.

19 Zie hierover Rechtsvordering (Mollema), art. 347, aantek. 7 en Snijders, Civiel Appel, 2003, nr. 184.

20 Verslag p. 9.

21 Nr. 20 verweerschrift EMBA d.d. 6 januari 2005.

22 Rov. 3.7.

23 Rov. 3.6, 3.7, 3.11, 3.15 en 3.16.

24 Rov 3.14 en 3.15.

25 Pleitaantekeningen Emba, nr. 29-32.

26 Rov. 3.15.

27 Ook gepubliceerd in JOR 2005, 119 m.nt. Brink.

28 Het onderdeel verwijst m.i. abusievelijk naar rov 3.7, bedoeld zal zijn rov. 3.11.

29 Rov 3.15, eerste en tweede zin.

30 Zie vaststaande feiten onder rov. 2.4.

31 Rov. 3.17.

32 Zie voor de motiveringsklacht nr. 7.3 p. 61.

33 Vgl. HR 1 maart 2002, NJ 2002, 296.

34 Dit kan in zijn algemeenheid bezwaarlijk worden gevergd van een vennootschap met een beursnotering, ook al mag in dit geval de materiële betekenis van de beursnotering gering geacht mag worden, gezien de zeer beperkte handel die plaatsvindt in aandelen EMBA.

35 Rov. 3.32.