HR, 09-06-2006, nr. R05/009HR

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

De gemeente heeft de rechtbank Roermond bij verzoekschrift van 3 april 2002, ingekomen op 5 april 2002, op de voet van art. 98 lid 2 sub b Algemene bijstandswet (hierna: Abw) onder meer verzocht om met ingang van 1 oktober 2001 naast de door de rechtbank Arnhem vastgestelde onderhoudsbijdrage van € 122,58 per maand3. een aanvullende onderhoudsbijdrage van € 440,96 per maand ten behoeve van [het kind], alsmede een onderhoudsbijdrage van € 441,70 per maand ten behoeve van [de vrouw] vast te stellen.

[Verzoeker] heeft tegen dat verzoek onder meer aangevoerd dat de gemeente niet-ontvankelijk moet worden verklaard, omdat zij haar bevoegdheid met betrekking tot verhaals- en terugvorderingszaken niet aan Mandaat BV had mogen mandateren. Mandaat wordt met name verleend aan ondergeschikten van het betrokken bestuursorgaan, zodat de mandataris een ambtenaar dan wel iemand met een ambtenarenstatus zou moeten zijn. Daarvan is in het geval van Mandaat BV geen sprake. [Verzoeker] betoogt dat de in casu gemandateerde bevoegdheid (om op grond van art. 92 Abw tot verhaal over te gaan) een zo zwaarwegende bevoegdheid is, dat deze uitsluitend door de gemeente (c.q. gemeenteambtenaren) dient te worden uitgeoefend. Daarbij verwijst hij naar zijn in het gedrang komende privacybelangen en naar een brief van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 24 juni 1997 aan de Tweede Kamer ten aanzien van het uitbesteden van taken door de sociale dienst. Voorts stelt [verzoeker] dat met het mandaatbesluit slechts aan [betrokkene 1] van Mandaat BV mandaat is verleend. [Verzoeker] heeft echter niet alleen met [betrokkene 1], maar ook met andere bij Mandaat BV werkzame personen, onder wie [betrokkene 2], contact gehad. Nu niet van ondermandaat is gebleken, meent [verzoeker] dat [betrokkene 2] geen enkele werkzaamheid had mogen verrichten en dat haar in dezen geen enkele bevoegdheid toekomt.

Bij tussenbeschikking van 19 september 2002 heeft de rechtbank het verweer van [verzoeker] aangaande de niet-ontvankelijkheid van de gemeente verworpen en de zaak in afwachting van toezending van financiële gegevens door [verzoeker] tot een nadere zitting aangehouden.

Aan de verwerping van het ontvankelijkheidsverweer heeft de rechtbank ten grondslag gelegd dat de bevoegdheid tot het nemen van verhaalsbesluiten als bedoeld in Hoofdstuk VII van de Abw, welke bevoegdheid toekomt aan burgemeester en wethouders, aan een ambtenaar kan worden gemandateerd, nu art. 10:3 Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) bepaalt dat een bestuursorgaan mandaat kan verlenen, tenzij bij wettelijk voorschrift anders is bepaald of de aard van de bevoegdheid zich tegen mandaatverlening verzet. Deze uitzonderingsgronden doen zich naar het oordeel van de rechtbank niet voor. Volgens de rechtbank verbiedt immers geen wettelijk voorschrift voornoemde mandaatverlening, terwijl voorts, zo niet reeds art. 102 Abw, gelezen in samenhang met art. 120 van die wet, een specifieke wettelijke grondslag voor mandaatverlening vormt, niet valt in te zien waarom de aard van die bevoegdheid zich tegen mandaatverlening zou verzetten. Daarbij heeft de rechtbank mede gewezen op het systeem van de Abw en op het tweede lid van art. 120 Abw, dat immers uitdrukkelijk de gevallen noemt waarin mandaatverlening niet is geoorloofd.

Nu blijkens de door de gemeente bij het inleidende verzoekschrift overgelegde producties het op 8 oktober 2001 aan de belanghebbende verzonden verhaalsbesluit als bedoeld in art. 102 lid 1 Abw namens burgemeester en wethouders van de gemeente door [betrokkene 3], hoofd sociale zaken en welzijn, is genomen, is dat verhaalsbesluit naar het oordeel van de rechtbank rechtsgeldig tot stand gekomen. Daarbij heeft de rechtbank betrokken dat de aan het verhaalsbesluit voorafgaande voorbereidende werkzaamheden weliswaar door verschillende werknemers van Mandaat BV zijn uitgevoerd, maar dat alle werknemers van Mandaat BV als onbezoldigd ambtenaar in dienst van de gemeente zijn en de desbetreffende werkzaamheden als ambtenaar van de gemeente verrichten.

Ten aanzien van het in art. 102 lid 2 Abw bedoelde besluit van burgemeester en wethouders van de gemeente om tot verhaal in rechte over te gaan, heeft de rechtbank geoordeeld dat eveneens van een rechtsgeldig besluit sprake is, nu (naar de rechtbank uit de overgelegde producties heeft afgeleid) dit besluit op 26 maart 2002 door burgemeester en wethouders is genomen.

Nu de burgemeester, gelet op art. 171 Gemeentewet en art. 10:1 Awb, [betrokkene 1] bij besluit van 7 maart 2001 heeft gemachtigd namens de gemeente rechtshandelingen te verrichten en bij de behandeling van de aan haar opgedragen verhaals- en terugvorderingszaken ingevolge de Abw de gemeente, met het recht van substitutie, in procedures te vertegenwoordigen, is volgens de rechtbank aan alle formele vereisten voldaan, zodat de gemeente in haar verzoek kan worden ontvangen.

Bij eindbeschikking van 17 maart 2004 heeft de rechtbank volhard bij hetgeen zij in haar tussenbeschikking van 19 september 2002 ten aanzien van de door [verzoeker] gestelde niet-ontvankelijkheid van de gemeente heeft overwogen. Bij haar eindbeschikking heeft de rechtbank voorts bepaald dat [verzoeker] met ingang van 1 mei 2004, naast de bij beschikking van de rechtbank Arnhem van 11 november 1999 aan hem opgelegde onderhoudsbijdrage ten behoeve van [het kind], aan de gemeente een verhaalsbedrag van € 150,- per maand is verschuldigd.

Bij verzoekschrift, gedagtekend en ter griffie van het hof 's‑Hertogenbosch ingekomen op 14 mei 2004, is [verzoeker] in (partieel) hoger beroep gekomen van de beschikking van de rechtbank Roermond van 17 maart 2004, met dien verstande dat het hoger beroep zich uitsluitend richt tegen de overweging van de rechtbank dat zij bij haar uitspraak van 19 september 2002 (over de ontvankelijkheid van de gemeente) volhardt.

In zijn beroepschrift voert [verzoeker] aan dat de gemeente niet-ontvankelijk dient te worden verklaard, omdat de gemeente bevoegdheden heeft gemandateerd die niet hadden mogen worden gemandateerd. Daartoe herhaalt hij zijn betoog in eerste aanleg betoog en voegt hij daaraan toe dat, gelet op de concernrelaties van Mandaat BV (Mandaat BV is, evenals het bedrijf Civiele Invordering en Juridis, een dochteronderneming van ARCADIS Geo- en Vastgoedinformatie), allerminst is uit te sluiten dat de financiële gegevens van [verzoeker] ten behoeve van cliënten van Civiele Invordering en Juridis worden gebruikt. [Verzoeker] stelt dat de aard van de bevoegdheid zich tegen mandatering verzet, nu het gaat om een ingrijpende bevoegdheid waarmee actief gegevens van zeer vertrouwelijke, vaak financiële aard worden opgevraagd.

Voorts bestrijdt [verzoeker] het oordeel van de rechtbank dat de medewerkers van Mandaat BV onbezoldigde ambtenaren zouden zijn. Zij zijn dat niet, maar zelfs als daarvan wèl zou moeten worden uitgegaan, verzet de aard van de eventueel te mandateren bevoegdheid zich volgens [verzoeker] ertegen verzet dat onbezoldigde ambtenaren de door de gemeente uitbestede werkzaamheden uitvoeren.

Tot slot voert [verzoeker] aan dat waar de rechtbank heeft geoordeeld dat art. 120 lid 2 Abw uitdrukkelijk de gevallen noemt waarin mandatering niet is geoorloofd, de rechtbank heeft miskend dat de in casu gemandateerde bevoegdheid naar haar aard en omvang met de in art. 120 lid 2 Abw genoemde gevallen kan worden gelijkgesteld.

Op 9 september 2004 heeft de mondelinge behandeling in appel plaatsgehad.4. Tijdens die behandeling heeft [verzoeker] aangegeven dat hij de rechtsgeldigheid van het verhaalsbesluit en het besluit tot verhaal in rechte niet langer betwist, nu deze besluiten door de daartoe bevoegden zijn genomen. [Verzoeker] stelt zich echter op het standpunt dat de gemeente desondanks niet-ontvankelijk moet worden verklaard, omdat de voorbereiding van deze besluiten niet had mogen worden uitbesteed.

De gemeente heeft ter zitting aangevoerd dat Mandaat BV uitsluitend voorbereidingstaken in verband met bijstandsverhaal verricht en dat ter ondersteuning van die werkzaamheden van de gemeente door medewerkers van Mandaat BV brieven worden opgesteld, onder meer voor het opvragen van financiële informatie over degene op wie verhaal zal worden gezocht. Deze brieven worden telkens door een gemeenteambtenaar beoordeeld, ondertekend en verzonden. De verantwoordelijkheid ligt derhalve steeds volledig bij de gemeente. Het hoofd van de afdeling juridische zaken van Mandaat BV heeft een aanstelling als onbezoldigd ambtenaar van de gemeente. Aan hem/haar is een dubbele geheimhoudingsplicht opgelegd: zowel door de gemeente als door Mandaat BV. Voor de overige medewerkers van die afdeling geldt een door Mandaat BV aan hen opgelegde geheimhoudingsplicht. Anders dan de rechtbank heeft overwogen, zijn die medewerkers van Mandaat BV niet als onbezoldigd ambtenaar bij de gemeente in dienst. Ten slotte heeft de gemeente gesteld dat de overige ondernemingen binnen het concern waartoe Mandaat BV behoort, geen toegang hebben en hadden tot de gegevens waarover Mandaat BV beschikt. Vertrouwelijke gegevens worden afgeschermd.

Bij beschikking van 14 oktober 2004 heeft het hof de beschikkingen van de rechtbank van 19 september 2002 en 17 maart 2004 onder aanvulling en verbetering van de gronden waarop deze berusten, bekrachtigd.

Daartoe heeft het hof vooropgesteld dat in hoger beroep de rechtsgeldigheid van het verhaalsbesluit en het besluit om tot verhaal in rechte over te gaan niet langer ter discussie staat. Voorts heeft het hof geoordeeld dat de stelling van [verzoeker] dat de gemeente desondanks niet-ontvankelijk moet worden verklaard omdat de voorbereidende werkzaamheden tot het nemen van het verhaalsbesluit en/of het nemen van het besluit tot verhaal in rechte niet aan Mandaat BV hadden mogen worden uitbesteed, niet als juist kan worden aanvaard. Volgens het hof is van mandatering van bevoegdheden aan Mandaat BV en/of haar medewerkers wat betreft die voorbereidingswerkzaamheden geen sprake, nu het om uitsluitend feitelijke werkzaamheden gaat, te weten het voorbereiden van besluitvorming, het verzamelen van informatie en het doen van onderzoek (rov. 4.3.1). Slechts indien geoordeeld zou moeten worden dat door de uitbesteding van de voorbereidende werkzaamheden (zie art. 3:2 Awb) beginselen van behoorlijk bestuur zijn geschonden, zodanig dat [verzoeker] onredelijk in zijn belangen is geschaad, behoort de gemeente in het verhaal in rechte niet-ontvankelijk te worden verklaard. Hiervan is naar het oordeel van het hof echter geen sprake, nu onbetwist is gebleven dat alle uitgaande correspondentie van medewerkers van Mandaat BV op briefpapier van de gemeente ter accordering naar de gemeente gaat en de gemeente derhalve volledig verantwoordelijk blijft. Eveneens is onbetwist gebleven hetgeen de gemeente heeft gesteld omtrent de dubbele geheimhoudingsplicht van het hoofd van de afdeling juridische zaken van Mandaat BV en de geheimhoudingsplicht van haar werknemers. Overigens heeft het hof erop gewezen dat ingevolge art. 2:6 Awb5. een ieder die bij de uitvoering van de taak van een bestuursorgaan is betrokken en daarbij de beschikking krijgt over gegevens waarvan hij het vertrouwelijke karakter kent of redelijkerwijs moet vermoeden en voor wie niet reeds uit hoofde van ambt, beroep of wettelijk voorschrift ter zake van die gegevens een geheimhoudingsplicht geldt, tot geheimhouding van die gegevens is verplicht, behoudens voor zover enig wettelijk voorschrift hem tot mededeling verplicht of uit zijn taak de noodzaak tot mededeling voortvloeit. Naar het oordeel van het hof is hiermee het belang van [verzoeker] bij een zorgvuldige en vertrouwelijke behandeling van zijn gegevens voldoende gewaarborgd. [Verzoeker] heeft ook niet gesteld dat daadwerkelijk onzorgvuldig met zijn gegevens is omgesprongen, aldus het hof (rov. 4.3.2).

[Verzoeker] heeft bij verzoekschrift van 14 januari 2005 tijdig6. beroep in cassatie van de beschikking van het hof van 14 oktober 2004 ingesteld. De gemeente heeft een verweerschrift ingediend.

Het middel omvat onder 1–4 enkele inleidende opmerkingen; de subonderdelen 4.1–4.5 bevatten de cassatieklachten.

Subonderdeel 4.1 richt zich met een rechtsklacht tegen rov. 4.3.1. Het hof heeft daarin als volgt overwogen:

Het subonderdeel klaagt dat zelfs in geval van een rechtsgeldig mandaat vanuit het College aan zijn ambtenaren ter zake van beslissingen omtrent de Abw, de daarin betrokken werkzaamheden slechts door gemeenteambtenaren kunnen of mogen worden uitgeoefend. Die werkzaamheden mogen niet worden uitbesteed aan personen die werkzaam zijn binnen of vanuit Mandaat BV en als onbezoldigd ambtenaar bij de gemeente staan geregistreerd.

Ter toelichting wordt aangevoerd dat uit de stukken niet blijkt dat in een vorm van ondermandaat is voorzien en dat bovendien slechts de gemeenteambtenaar aan wie het mandaat als bedoeld in art. 102 lid 3 jo art. 120 Abw7. is verleend, tot uitoefening van de in dat kader noodzakelijke of verlangde werkzaamheden bevoegd is. Hoewel het hof volgens het subonderdeel gelijk heeft waar het heeft overwogen dat van mandatering van bevoegdheden aan Mandaat BV en/of haar medewerkers geen sprake is, heeft het niet onderkend dat van aan Mandaat BV en/of haar medewerkers krachtens een mandaat als bedoeld in art. 102 lid 3 jo art. 120 Abw opgedragen taken sprake is. Aldus heeft het hof miskend dat de opdracht tot het verrichten van feitelijke werkzaamheden door (de grenzen van) dat mandaat wordt beheerst.

Voorts strekt het subonderdeel ten betoge dat — gelet op de circulaire van de Minister ‘Uitbesteding onderdelen uitvoering Algemene bijstandswet aan private derden’8.— de betreffende feitelijke werkzaamheden niet hadden mogen worden uitbesteed, nu zij tot het primaire proces9. behoren. Bovendien gaat het om uitvoering van de publieke taak van de gemeente, welke uitvoering — zo betoogt het subonderdeel, mede met een beroep op de genoemde circulaire — binnen de openbare dienst dient te geschieden. Mandaat BV kan niet tot de openbare dienst worden gerekend, terwijl haar medewerkers, ook voor zover zij als onbezoldigd ambtenaar zijn aangesteld, niet als gemeenteambtenaar in de zin van feitelijk binnen de gemeente werkzaam kunnen gelden. Nu de voorbereidende werkzaamheden niet hadden mogen worden uitbesteed, dient het al dan niet aan [betrokkene 1] verleende mandaat wel degelijk te worden beoordeeld, aldus het onderdeel.

Bij de beoordeling van het subonderdeel, dat klaagt dat de voorbereidende werkzaamheden voor het verhaalsbesluit en het besluit tot verhaal in rechte slechts door (gemeente)ambtenaren en niet door medewerkers van Mandaat BV hadden mogen worden verricht, stel ik voorop dat het hof in rov. 4.3.1 de ‘rechtsgeldigheid’ van deze besluiten heeft vastgesteld. Als inderdaad van rechtsgeldigheid van het verhaalsbesluit en het besluit tot verhaal in rechte moet worden uitgegaan, laat dat naar mijn opvatting geen ruimte voor een niet-ontvankelijkverklaring van de gemeente in verband met gebreken die de voorbereiding van deze besluiten aankleven. Rechtsgeldigheid van de bedoelde besluiten impliceert immers dat zich (ook) bij de voorbereiding daarvan geen (fatale) onregelmatigheden hebben voorgedaan. Mede in het licht van de eerste volzin van rov. 4.2 meen ik echter dat het hof met de ‘rechtsgeldigheid’ van de bedoelde besluiten slechts heeft bedoeld dat deze besluiten door de daartoe bevoegden zijn genomen, hetgeen onregelmatigheden bij de voorbereiding daarvan niet uitsluit.

Voor zover aan het subonderdeel ten grondslag ligt dat het hof zou hebben miskend dat de door medewerkers van Mandaat BV verrichte, feitelijke werkzaamheden krachtens het aan [betrokkene 1] verleende mandaat zijn opgedragen, zodat ook die feitelijke werkzaamheden door dat mandaat worden beheerst en begrensd, treft het subonderdeel geen doel. Uit de stukken laat zich niet anders afleiden dan dat het aan [betrokkene 1] verleende mandaat, dat betrekking heeft op het namens de gemeente verrichten van rechtshandelingen en het vertegenwoordigen van de gemeente in procedures bij de behandeling van verhaals- en terugvorderingszaken ingevolge de Abw10., geheel losstaat van de door de gemeente (bevoegdelijk) genomen verhaalsbesluiten en van de ten behoeve van die besluiten door medewerkers van Mandaat BV verrichte voorbereidende werkzaamheden (te weten: het voorbereiden van besluitvorming, het verzamelen van informatie en het doen van onderzoek). 's Hofs oordeel dat het aan [betrokkene 1] verleende mandaat niet ter beoordeling voorligt, nu het voor de gelaakte voorbereidingshandelingen niet van belang is, wordt dan ook tevergeefs bestreden.

Voorts verliest het subonderdeel uit het oog dat de door medewerkers van Mandaat BV verrichte voorbereidende werkzaamheden feitelijk van aard zijn en dat voor het opdragen en het verrichten daarvan in het geheel geen mandaat is vereist. Het verlenen van mandaat betreft immers het verlenen van de bevoegdheid om in naam van een bestuursorgaan besluiten te nemen (art. 10:1 Awb). Daarvan was, zoals het hof heeft overwogen, in verband met de voorbereidende werkzaamheden geen sprake. Evenmin was het nodig voor deze voorbereidende werkzaamheden te beschikken over een machtiging waarop ingevolge art. 10:12 Awb de bepalingen over mandaat van overeenkomstige toepassing zijn.11.

Ook het betoog dat ingevolge de genoemde circulaire van de Minister de door medewerkers van Mandaat BV verrichte feitelijke werkzaamheden niet hadden mogen worden uitbesteed, kan aan het bestreden oordeel van het hof niet afdoen.

[Verzoeker] stelt dat, nu de circulaire gepubliceerd beleid respectievelijk een weergave van de uitgangspunten van de uitvoering van de Abw behelst, sprake is van recht in de zin van art. 79 RO en verwijst daarbij naar HR 29 juni 1990, NJ 1991, 120.

In het genoemde arrest aanvaardde de civiele kamer van de Hoge Raad in navolging van de belastingkamer in HR 28 maart 1990, NJ 1991, 118, m.nt. MS, dat beleidsregels onder de in het laatstgenoemde arrest geformuleerde voorwaarden als recht in de zin van het destijds geldende art. 99 RO kunnen worden beschouwd.12. Volgens die voorwaarden dient het te gaan om ‘door een bestuursorgaan binnen zijn bestuursbevoegdheid vastgestelde en behoorlijk bekendgemaakte regels omtrent de uitoefening van zijn beleid, die weliswaar niet kunnen gelden als algemeen verbindende voorschriften omdat zij niet krachtens enige wetgevende bevoegdheid zijn gegeven, maar die het bestuursorgaan wel op grond van enig algemeen beginsel van behoorlijk bestuur binden, en die zich naar hun inhoud en strekking ertoe lenen jegens de bij de desbetreffende regeling betrokkenen als rechtsregels te worden toegepast’ (onderstreping toegevoegd; LK). Eén van de voorwaarden die moeten zijn vervuld, is derhalve dat de door het bestuursorgaan vastgestelde regels betrekking hebben op de uitoefening van het beleid van dat bestuursorgaan zelve. Zie in dat verband ook de noot van Scheltema bij het arrest van de belastingkamer (onder 6a): ‘In navolging van Van Kreveld, Beleidsregels in het recht, diss. 1983, neemt de HR hiermee aan dat een bestuursbevoegdheid impliceert dat het betrokken orgaan bevoegd is regels op te stellen over de wijze waarop het die bevoegdheid zal uitoefenen. Met dit element wordt ook de grens aangegeven: regels van een bestuursorgaan, die niet de eigen bevoegdheid (of die van een ondergeschikte) betreffen, maar die van anderen, zijn geen beleidsregels. Zo vallen regels, opgesteld door een bestuursorgaan ten dienste van andere bestuursorganen — zoals circulaires van het rijk, gericht aan gemeentes — niet onder het begrip.’

Tegen deze achtergrond meen ik dat de bedoelde circulaire van de Minister, voor zover zich daaruit regels laten afleiden over de uitbesteding van werkzaamheden door de gemeenten, geen de gemeenten bindend recht vormt in de zin van (het huidige) art. 79 RO. Uit de inleiding van de circulaire volgt dat de Minister daarmee beoogt de uitgangspunten ter zake van de verantwoordelijkheid voor de uitvoering van de Abw, voor zover deze verband houden met uitbesteding van het primaire proces van de uitvoering van de bijstand aan private bedrijven, nog eens uiteen te zetten. De inleiding vervolgt dan met de volgende passage: ‘Deze uitgangspunten, die gerelateerd zijn aan de door de wetgever beoogde positie van het Rijk, de gemeente en de cliënt, zijn niet vrijblijvend. Het rijkstoezicht beoordeelt of de wet juist is uitgevoerd. De in de circulaire geformuleerde uitgangspunten vormen een factor bij de verantwoording door de gemeente aan de Minister en de oordeelsvorming over de uitvoering. Het inachtnemen van deze uitgangspunten biedt de gemeente bovendien betere mogelijkheden zelf greep te houden op het proces van de uitbesteding.’ Voor zover de circulaire vervolgens schetst welke ruimte deze uitgangspunten naar het oordeel van de Minister voor uitbesteding van aan bijstandsverlening gerelateerde activiteiten laten, omvat zij slechts in zoverre (in de woorden van de Hoge Raad:) ‘regels omtrent de uitoefening van zijn beleid’, dat zij mede raakt aan (wat de circulaire noemt:) ‘het rijkstoezicht’ en ‘de verantwoording door de gemeente aan de Minister en de oordeelsvorming over de uitvoering’, waarbij ‘de in de circulaire geformuleerde uitgangspunten (…) een factor (vormen)’. Nog daargelaten of de circulaire in zoverre tot ‘zelfbinding’ van de Minister leidt, is van ‘zelfbinding’ van de gemeenten in elk geval geen sprake.

Nu de circulaire, voor zover zij althans de door de gemeenten te volgen gedragslijn bij de uitbesteding van activiteiten in verband met de uitvoering van de Abw betreft, niet als recht in de zin van art. 79 RO kan worden aangemerkt, kan over schending daarvan in cassatie niet met vrucht worden geklaagd, zodat onderdeel 4.1, voor zover het een zodanige klacht bevat, op deze grond strandt.

Overigens zou de aan de circulaire ontleende klacht, óók als de circulaire recht in de zin van art. 79 RO zou vormen, mijns inziens niet tot cassatie kunnen leiden.

In de feitelijke instanties heeft [verzoeker] op de circulaire geen beroep gedaan, terwijl het hof ingevolge het arrest van de belastingkamer van 28 maart 1990, NJ 1991, 118 (rov. 4.8), niet tot ambtshalve toepassing ervan was gehouden.13. In zoverre zou van een ongeoorloofd novum in cassatie sprake zijn.14.

Voorts meen ik dat uit de circulaire niet zonder meer kan worden opgemaakt dat uitbesteding van voorbereidende werkzaamheden in het kader van de uitvoering van de Abw, zoals die in het onderhavige geval heeft plaatsgevonden, ontoelaatbaar zou zijn. In de circulaire wordt (onder 2.4 en 2.5) het standpunt ingenomen dat de kerntaken van de gemeente (waaronder de beleidsvorming en -vaststelling en het nemen van besluiten inzake bijstandsverlening en verhaal) niet aan private derden mogen worden uitbesteed, maar door het gemeentebestuur zelf, dan wel krachtens mandaat door een gemeenteambtenaar moeten worden uitgevoerd. Ten aanzien van uitvoeringsactiviteiten stelt de circulaire onder 3:

Deze passage sluit niet uit dat activiteiten ter voorbereiding van besluitvorming, het verzamelen van informatie en het doen van onderzoek kunnen worden uitbesteed, zolang daarbij van individuele gevalsbehandeling of toeëigening van discretionaire ruimte geen sprake is en de privacy wordt gewaarborgd. Een aanwijzing daarvoor is te vinden in de circulaire zelf. Terwijl het gestelde in de circulaire onder 3 lijkt te zijn toegespitst op (wat de circulaire zelf noemt:) ‘concretisering van een door de gemeente genomen beslissing’, blijkt uit het gestelde onder 2.4 over de kerntaak van beleidsvorming- en vaststelling dat, alhoewel slechts het gemeentebestuur daartoe volgens de Minister bevoegd is, werkzaamheden gericht op het voorbereiden, onderbouwen of evaluerend onderzoeken van beleid kunnen worden uitbesteed. Uitbesteding (onder voorwaarden) van voorbereidende werkzaamheden, ook ten behoeve van de uitvoering van een kerntaak, is volgens de circulaire dus niet uitgesloten. Overigens wijzen ook de antwoorden op verschillende kamervragen op de toelaatbaarheid van door private derden in verband met de uitvoering van de Abw te verrichten voorbereidende werkzaamheden, zij het onder voorwaarden, waarbij in het bijzonder van belang is dat geen discretionaire bevoegdheden worden overgedragen en dat bescherming van de persoonlijke levenssfeer van betrokkenen is gewaarborgd.15.

Voor het geval dat het subonderdeel als zelfstandige klacht mede omvat dat (ook los van de circulaire) een publieke taak steeds en in haar geheel (ook wat haar voorbereiding betreft) binnen de openbare dienst moet worden uitgevoerd, meen ik dat een dergelijke verplichting tot uitvoering binnen de eigen organisatie in haar algemeenheid niet kan worden aanvaard.

Voorts merk ik op dat, voor zover subonderdeel 4.1 met betrekking tot de ontoelaatbaarheid van uitbesteding culmineert in de klacht dat ‘(h)et eventuele aan [betrokkene 1] verleende mandaat (…) derhalve wel degelijk (dient) te worden beoordeeld (…)’, niet valt in te zien waarom in geval van ontoelaatbaarheid van uitbesteding van de betrokken werkzaamheden aan Mandaat BV een (nadere) beoordeling van het aan [betrokkene 1] verleende mandaat zou zijn geboden.

Subonderdeel 4.2 komt subsidiair op tegen rov. 4.3.2, waarin het hof heeft overwogen dat slechts indien geoordeeld zou moeten worden dat door de uitbesteding van de voorbereidende werkzaamheden (zie art. 3:2 Awb) beginselen van behoorlijk bestuur zijn geschonden, zodanig dat [verzoeker] onredelijk in zijn belangen is geschaad, de gemeente in het verhaal in rechte niet-ontvankelijk behoort te worden verklaard.

Het subonderdeel klaagt dat de Abw zelf zich verzet tegen het toelaten van niet-ambtenaren die feitelijke werkzaamheden namens de bevoegde ambtenaar en onder verantwoordelijkheid van die ambtenaar verrichten. Die klacht wordt nader uitgewerkt en toegelicht met het betoog dat het oordeel van het hof in rov. 4.3.2 van een onjuiste rechtsopvatting getuigt, nu het hof niet had moeten toetsen aan de beginselen van behoorlijk bestuur, maar ambtshalve aan de hand van een vijftal in de circulaire onder 4.4 opgenomen vragen inhoudelijk had moeten beoordelen of een bepaalde vorm van inhuur of uitbesteding mogelijk is, en zo ja, onder welke voorwaarden en binnen welke grenzen.

Noch uit de klacht, noch uit de toelichting daarop blijkt waarom de Abw zelf zich zou verzetten tegen het toelaten van niet-ambtenaren die feitelijke werkzaamheden namens de bevoegde ambtenaar en onder zijn verantwoordelijkheid verrichten. De toelichting op het subonderdeel gaat niet nader op de Abw zelf in, maar verwijst slechts naar de circulaire, die, zoals het subonderdeel zelf reeds aangeeft, het voorgeschreven beleid behelst. De circulaire bevat weliswaar een weergave van de uitgangspunten van de Abw, maar mijns inziens geeft de enkele, impliciete verwijzing naar die uitgangspunten geen inzicht in de redenen waarom de Abw zelf zich tegen voorbereidende werkzaamheden van medewerkers van Mandaat BV zou verzetten.

Overigens wijs ik erop dat de tekst van de Abw noch de toelichting daarop aanleiding geeft een verbod op het uitbesteden van feitelijke werkzaamheden aan te nemen. Zie in dit verband het standpunt van de Minister in zijn brief aan de Tweede Kamer van 24 juni 1997 naar aanleiding van een rapport van de Registratiekamer over diverse terreinen van de uitvoering van de Abw16.): ‘In de Algemene bijstandswet is de verantwoordelijkheid voor de uitvoering van deze wet aan burgemeesters en wethouders opgedragen. Niet geregeld is in deze wet, noch aangegeven in de toelichting, in welke mate wordt verwacht dat het betreffende bestuursorgaan de taak ook daadwerkelijk zelf uitvoert. Hieruit volgt dat de ontwikkeling van een zekere mate van uitbesteding van taken door sociale diensten bij de uitvoering van de Algemene bijstandswet aan andere organisaties in beginsel mogelijk is.’

Het subonderdeel kan niet tot cassatie leiden, ook niet voor zover het betoogt dat het hof niet had moeten toetsen aan algemene beginselen van behoorlijk bestuur, maar ambtshalve de circulaire had moeten toepassen door aan de hand van een vijftal vragen uit die circulaire inhoudelijk te toetsen of uitbesteding mogelijk was en daarbij de aard van de werkzaamheden te betrekken.

Door te toetsen aan de beginselen van behoorlijk bestuur heeft het hof gerespondeerd op de door [verzoeker] aangevoerde grief dat de gemeente de voorbereidende werkzaamheden niet had mogen uitbesteden omdat in dat geval niet kan worden gegarandeerd dat vertrouwelijke gegevens niet naar derden ‘weglekken’ en heeft het hof die grief op juiste en begrijpelijke gronden verworpen. Anders dan het subonderdeel betoogt, was het hof niet gehouden daarnaast of in plaats daarvan ambtshalve te onderzoeken of die uitbesteding van werkzaamheden aan de in de circulaire neergelegde criteria voldeed. Die circulaire vormt immers, zoals reeds onder 2.5 werd besproken, geen recht in de zin van art. 79 RO. Bovendien zou, ook indien de circulaire wel als recht in de zin van art. 79 RO zou kunnen worden aangemerkt, het hof blijkens het arrest van de belastingkamer van 28 maart 1990, NJ 1991, 118 (rov. 4.8), niet tot ambtshalve toepassing van de circulaire gehouden zijn geweest.17.

Subonderdeel 4.3 stelt meer subsidiair dat ‘de aard van de gegeven bevoegdheid zich verzet tegen het verlenen van de opdracht tot het verrichten van feitelijke werkzaamheden in naam van de gemeente c.q. die (de bevoegde) ambtenaar’. Ter toelichting wordt aangevoerd dat, ervan uitgaande dat de gemeenteraad aan burgemeester en wethouders toestemming heeft verleend aan gemeenteambtenaren mandaat te verlenen, die mandaatverlening zich noodzakelijkerwijs zal uitstrekken tot bepaalde personen in naam en/of functie, als zodanig werkzaam binnen die gemeente. In dat geval, aldus nog steeds het subonderdeel, zal eveneens met toestemming van de gemeenteraad moeten zijn voorzien in een situatie van gelegitimeerd ‘onder’-mandaat. Uit de stukken blijkt daarvan niets.

Voor het geval dat het subonderdeel aan de daaraan te stellen eisen voldoet (uit het subonderdeel blijkt immers niet tegen welke rechtsoverweging of tegen welk oordeel het is gericht), merk ik daarover het volgende op.

Wederom lijkt het uitgangspunt te zijn dat ter zake van de door medewerkers van Mandaat BV verrichte feitelijke werkzaamheden ondermandaat zou moeten zijn verleend, wat niet is gebeurd. In dit verband herhaal ik dat mandaat, waaronder ook ondermandaat kan worden begrepen, slechts betrekking heeft op de bevoegdheid om in naam van een bestuursorgaan besluiten te nemen. Ten aanzien van feitelijke werkzaamheden behoefde het gemeentebestuur (c.q. de mandataris) derhalve geen (onder)mandaat te verlenen. Weliswaar zijn de bepalingen van de afdeling over mandaat op grond van art. 10:12 Awb van overeenkomstige toepassing op een door het bestuursorgaan te geven machtiging tot het verrichten van handelingen die noch een besluit, noch een privaatrechtelijke rechtshandeling zijn18., maar art. 10:12 Awb mist hier toepassing, nu uit de wettekst, de toelichting daarop19. en de literatuur20. volgt dat de bepaling slechts geldt voor een machtiging aan ondergeschikten en de (privaatrechtelijke) opdracht tot het verrichten van feitelijke werkzaamheden aan een (private) organisatie buiten het hiërarchische verband van de gemeente onverlet laat.21. Een dergelijke opdracht wordt slechts beheerst door het burgerlijk recht en niet (ook) door de Awb.

Subonderdeel 4.4 bestrijdt rov. 4.3.2 (slot) en betoogt dat niet bepalend is of een zorgvuldige en vertrouwelijke behandeling van de gegevens van [verzoeker] voldoende is gewaarborgd, maar of, gelet op de vijf vragen (in de circulaire) en de daarop te geven antwoorden, toelaatbaar is dat wordt uitbesteed.

Het subonderdeel herhaalt mijns inziens de klacht zoals vervat in de nadere uitwerking van en de toelichting op subonderdeel 4.2 en moet op grond van het hiervóór onder 2.11 gestelde het lot daarvan delen.

Subonderdeel 4.5 bestrijdt (vooruitlopend op de ontvangst van het proces-verbaal van de zitting van het hof, welk proces-verbaal door [verzoeker] is ontvangen en aan zijn procesdossier is toegevoegd, overigens zonder dat dit tot een aanvulling of wijziging van het subonderdeel heeft geleid) met een motiveringsklacht de vaststelling van het hof in rov. 4.3.2 dat [verzoeker] niet heeft gesteld dat daadwerkelijk onzorgvuldig met zijn gegevens is omgesprongen. Het subonderdeel stelt daartoe dat de stellingen van [verzoeker] bezwaarlijk anders kunnen worden verstaan dan dat hij niet wil dat zijn (privacygevoelige) gegevens bij Mandaat BV (kunnen) terechtkomen, zodat onzorgvuldigheid ook daarin kan zijn gelegen dat die gegevens daadwerkelijk door Mandaat BV worden vergaard.

Het hof heeft de stellingen van [verzoeker] kennelijk aldus opgevat dat [verzoeker] bezwaar heeft tegen het door Mandaat BV vergaren van privacygevoelige gegevens, met het oog op het gevaar dat deze gegevens zouden kunnen weglekken. Ik verwijs in dit verband naar het proces-verbaal van de zitting van het hof van 9 september 2004, p. 2/3, waaruit blijkt dat de raadsman van [verzoeker] heeft bevestigd dat [verzoeker] vreesde dat vertrouwelijke gegevens zouden kunnen weglekken. Daarop heeft het hof geoordeeld dat voor die vrees geen grond bestaat nu, gelet op de verschillende geheimhoudingsplichten, een zorgvuldige en vertrouwelijke behandeling van de gegevens van [verzoeker] voldoende is gewaarborgd. Kennelijk slechts om dat laatste nog eens te onderstrepen heeft het hof gereleveerd dat [verzoeker] niet heeft gesteld dat daadwerkelijk onzorgvuldig met zijn gegevens is omgesprongen, dat wil zeggen, dat zijn vrees voor het weglekken van die gegevens is bewaarheid. In de benadering van het hof, die mijns inziens alleszins recht doet aan de stellingen van [verzoeker] zoals het subonderdeel die uitlegt, zie ik niet de miskenning van die stellingen die het subonderdeel daarin kennelijk ontwaart. Ook het laatste subonderdeel kan daarom niet tot cassatie leiden.

De conclusie strekt tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal