HR, 17-02-2006, nr. R05/130HR

Bij beschikking van de rechtbank te Arnhem van 10 maart 2005 is ten aanzien van verzoeker tot cassatie (hierna: betrokkene) een nieuwe voorwaardelijke machtiging verleend voor de duur van een jaar1.. Aan de beschikking was een behandelingsplan met voorwaarden gehecht.

Op 12 mei 2005 is door een niet bij de behandeling betrokken psychiater een geneeskundige verklaring opgemaakt en ondertekend, met het oog op het doen opnemen van betrokkene in het psychiatrisch ziekenhuis (art. 14d Wet Bopz). De geneeskundige verklaring vermeldt als redenen voor de voorgestelde opneming:

Aan de voet van de geneeskundige verklaring is afzonderlijk een voorgedrukte tekst opgenomen van de volgende inhoud:

De rondjes zijn niet aangekruist. Wel is achter dagtekening ‘12-5-'05’ ingevuld en is een handtekening geplaatst.

Betrokkene is vervolgens opgenomen in het psychiatrisch ziekenhuis te Wolfheze. Bij brief van 23 mei 2005 heeft de raadsvrouw van betrokkene op grond van art. 14e Wet Bopz aan de officier van justitie te Arnhem verzocht ‘de beslissing van de rechter te verzoeken met betrekking tot de beslissing van de geneesheer-directeur tot opneming’. Daartoe is aangevoerd dat de beslissing tot opneming onrechtmatig is omdat de procedurele voorschriften van art. 14d lid 1 en 2 Wet Bopz niet zijn nageleefd. Betrokkene is namelijk niet door de geneesheer-directeur gehoord en hij heeft niet binnen vier dagen na de beslissing tot opneming een schriftelijke beslissing ontvangen. Bovendien is de beslissing niet gemotiveerd, nu daarin zelfs de standaardmotivering niet is aangekruist. Tot slot is betrokkene het inhoudelijk met de beslissing niet eens, omdat hij zich wel aan de gestelde voorwaarden heeft gehouden en hij geen gevaar (heeft) veroorzaakt.

De officier van justitie heeft bij de kliniek inlichtingen ingewonnen2. en het verzoek voorgelegd aan de rechtbank te Arnhem. De rechtbank heeft het verzoek verstaan als een verzoek tot vernietiging van de beslissing van de geneesheer-directeur tot opneming van betrokkene. De rechtbank heeft ter zitting van 22 juni 2005 gehoord: betrokkene, bijgestaan door zijn raadsvrouw, een vertegenwoordiger van het Openbaar Ministerie, de waarnemend eerste geneeskundige, een psychiater en een arts-assistent van de desbetreffende afdeling van het psychiatrisch ziekenhuis. Ter zitting van 29 juni 2005 heeft de rechtbank de casemanager gehoord. Op 30 juni 2005 heeft de rechtbank telefonisch de psychiater gehoord die de geneeskundige verklaring heeft opgesteld3..

Bij beschikking van 30 juni 2005 heeft de rechtbank het verzoek tot vernietiging van de beslissing van de geneesheer-directeur afgewezen en verstaan dat betrokkene vanaf 12 mei 2005 op basis van een voorlopige machtiging in het psychiatrisch ziekenhuis verblijft voor de periode tot 10 maart 20064..

Namens betrokkene is — tijdig — beroep in cassatie ingesteld. Er is geen verweerschrift ingediend.

Onderdeel 1 klaagt dat niet blijkt van een besluit tot opneming, genomen door een daartoe bevoegde functionaris, en klaagt dat in ieder geval niet blijkt op welke gronden het besluit tot opneming berust. Het onderdeel acht dit in strijd met art. 14d, leden 1 en 2, Wet Bopz. In de onderdelen 2, 3 en 4 is de eerste klacht nader uitgewerkt. De klachten hebben betrekking op het hiervoor in alinea 1.2 geciteerde formulier aan de voet van de geneeskundige verklaring, voor zover daarop slechts een datum is ingevuld en een handtekening is gezet.

Onderdeel 2 houdt in dat uit dit formulier niet blijkt van de identiteit van de persoon die de beslissing heeft genomen noch van diens hoedanigheid. Volgens het middelonderdeel volstaat niet dat de identiteit en hoedanigheid van de ondertekenaar achteraf kenbaar zijn uit de (op verzoek van de officier van justitie) door de kliniek verschafte inlichtingen. Onderdeel 3 klaagt dat niet blijkt dat de beslissing is genomen door de geneesheer-directeur of een daarmee gelijk te stellen functionaris: noch uit de beslissing van de rechtbank noch uit de overige stukken blijkt van een (interne) vervangingsregeling die meebrengt dat de ondertekenaar bevoegd is. Onderdeel 4 sluit hierbij aan met de subsidiaire klacht dat onduidelijk is waarom de eerste geneeskundige niet zelf de beslissing heeft genomen, doch het formulier is ondertekend door de waarnemend eerste geneeskundige.

Allereerst verdient opmerking dat het inleidend verzoekschrift en de brief d.d. 23 mei 2005 van verzoekers advocaat met zoveel woorden ervan uitgaan dat de beslissing tot opneming is genomen door de geneesheer-directeur. Uit de gedingstukken en het proces-verbaal van de mondelinge behandeling blijkt niet dat in eerste aanleg is aangevoerd dat de beslissing tot opneming zou zijn genomen door een daartoe niet bevoegde functionaris5.. De beantwoording van de vraag wie de handtekening op het formulier heeft gezet en of deze persoon daartoe bevoegd was, vergt een onderzoek naar de feiten, waarvoor in een cassatieprocedure geen plaats is. Hierop stuiten de rechtsklachten en de subsidiaire motiveringsklacht af.

Ten overvloede merk ik nog het volgende op. De bevoegdheid als bedoeld in art. 14d lid 1 Wet Bopz komt toe aan de geneesheer-directeur. Voor de toepassing van de Wet Bopz wordt onder geneesheer-directeur mede verstaan: de arts die, hoewel geen directeursfunctie bekledende, belast is met de zorg voor de algemene gang van zaken op geneeskundig gebied in het psychiatrisch ziekenhuis (zie art. 1 lid 3 Wet Bopz). De aanduiding ‘eerste geneeskundige’ is niet ongebruikelijk. Op grond van de jurisprudentie kan de beslissing worden genomen door de arts die volgens een binnen het ziekenhuis geldende regeling tot vervanging van de geneesheer-directeur de functie van geneesheer-directeur uitoefent6..

De rechtbank heeft vastgesteld dat de geneesheer-directeur van het psychiatrisch ziekenhuis bij beslissing van 12 mei 2005 betrokkene heeft doen opnemen. In deze vaststelling ligt besloten dat het besluit van 12 mei 2005 is genomen door de daartoe bevoegde functionaris. Van de uitoefening van enig mandaat7. is in de gedingstukken of de beschikking geen sprake; dat is in eerste aanleg ook niet aangevoerd. Los daarvan, is de identiteit van de beslisser te herleiden uit de handtekening. Al verdient dit in het algemeen de voorkeur, de wet eist niet dat de naam (ook) in drukletters wordt vermeld. De handtekening staat onder de functievermelding: ‘Beslissing geneesheer directeur/eerste geneesk.’ De slotsom is dat de onderdelen 2–4 niet tot cassatie behoeven te leiden en ook de eerste klacht van onderdeel 1 faalt. De in onderdeel 1 mede aangesneden kwestie van de ontoereikende motivering van het besluit van de geneesheer-directeur valt in feite samen met de klacht van onderdeel 6, die inhoudt dat de geneesheer-directeur binnen vier dagen het met redenen omklede besluit aan betrokkene had moeten bekendmaken.

Onderdeel 5 strekt ten betoge dat de beschikking van de rechtbank niet in stand kan blijven omdat betrokkene, in strijd met het bepaalde in art. 14d lid 1 Wet Bopz, niet door de geneesheer-directeur in de gelegenheid is gesteld te worden gehoord vóórdat tot opneming werd besloten. De verplichting tot horen betreft volgens het middel een wezenlijk voorschrift, waaraan niet kan worden voorbijgegaan op de wijze zoals de rechtbank dit heeft gedaan. Onderdeel 6 sluit hierbij aan met de klacht dat tevens is gehandeld in strijd met art. 14d lid 2 Wet Bopz, nu de geneesheer-directeur betrokkene niet uiterlijk vier dagen na de beslissing tot opneming daarvan schriftelijk in kennis heeft gesteld. Ook aan dit essentiële voorschrift had de rechtbank volgens het middel niet mogen voorbijgaan. Deze klachten lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

Art. 14d lid 1 Wet Bopz bepaalt dat de opneming niet geschiedt dan nadat de geneesheer-directeur de betrokkene in de gelegenheid heeft gesteld te worden gehoord8.. De memorie van toelichting beschouwt dit als een waarborg voor de betrokkene9.. De term ‘in de gelegenheid gesteld’ is gekozen om te voorkomen dat een gedwongen opneming niet zou kunnen plaatsvinden ingeval de betrokkene zich onttrekt aan overleg of dat overleg anderszins niet mogelijk is10.. De rechtbank heeft vastgesteld dat het vormvoorschrift niet is nageleefd.

Art. 14d lid 2 Wet Bopz bepaalt dat de geneesheer-directeur uiterlijk vier dagen na zijn beslissing tot opneming de betrokkene daarvan schriftelijk in kennis stelt, onder mededeling van de redenen van de beslissing11.. Een bijzondere wettelijke bepaling was nodig omdat de hoofdregel van art. 3:40 Awb luidt dat een besluit niet in werking treedt voordat het bekend is gemaakt op de wijze als bedoeld in art. 3:41 e.v. Awb. Door de bijzondere bepaling kan een opneming in het ziekenhuis op grond van art. 14d lid 1 Wet Bopz na het besluit, maar vóór de bekendmaking van het besluit worden geëffectueerd. De verplichting tot motivering is niet anders dan in art. 3:46 Awb is bepaald, maar houdt mede verband met de regel van art. 5 lid 2 EVRM, dat een ieder aan wie de vrijheid is ontnomen onverwijld op de hoogte dient te worden gesteld van de redenen van zijn detentie12.. De memorie van toelichting vermeldt dat de kennisgeving nodig is om het de betrokkene mogelijk te maken in rechte tegen de beslissing op te komen13.. De rechtbank heeft voorgesteld dat ook dit vormvoorschrift niet is nageleefd.

De rechtbank heeft zich de vraag gesteld, welke gevolgtrekking hieraan moet worden verbonden. Zij heeft het volgende overwogen:

Vervolgens heeft de rechtbank zich gezet aan een beantwoording van de vraag of de bestreden beslissing inhoudelijk juist is, d.w.z. of in het onderhavige geval sprake is van dreigend gevaar dat tot opneming van betrokkene in het ziekenhuis noopt. De rechtbank is tot de slotsom gekomen dat inderdaad een gevaar is ontstaan dat niet langer buiten het ziekenhuis kan worden afgewend door de naleving van de gestelde voorwaarden. Daarnaast is de rechtbank van oordeel dat betrokkene de gestelde voorwaarden niet heeft nageleefd. Voor de verdere motivering verwijs ik naar de beschikking.

Zonder het uitdrukkelijk te zeggen, leggen deze middelonderdelen een lastig vraagstuk aan de Hoge Raad voor: langs welke weg verloopt de beoordeling door de burgerlijke rechter van verzoeken als bedoeld in art. 14e Wet Bopz? Via het bestuursrechtelijke model, waarbij uitsluitend de rechtmatigheid van de beslissing van de geneesheer-directeur het voorwerp van geschil (het objectum litis) is, òf via een habeas corpus-model, waarin de burgerlijke rechter op basis van het verzoekschrift oordeelt over het voortduren van de vrijheidsbeneming?

Een beslissing van de geneesheer-directeur tot opneming, als bedoeld in art. 14d lid 1 Wet Bopz, is een besluit in de zin van art. 1:3 lid 1 Awb. Het gaat om een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan, inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling. Omdat het besluit niet van algemene strekking is, is tevens sprake van een ‘beschikking’ in de zin van art. 1:3 lid 2 Awb. Wanneer de geneesheer-directeur besluit tot gedwongen opneming van een patiënt op de voet van art. 14d Wet Bopz, is hij in zoverre een bestuursorgaan in de zin van art. 1:1, lid 1 onder b, Awb.

Volgens art. 8:5 Awb kan geen beroep worden ingesteld tegen een besluit, genomen op grond van een wettelijk voorschrift uit de bijlage bij de Awb (de zgn. negatieve lijst). In de negatieve lijst is onder meer art. 14d lid 1 Wet Bopz opgenomen14.. De uitsluiting van de mogelijkheid van beroep op de bestuursrechter berust op de keuze van de wetgever om in Bopz-zaken de rechtsbescherming geheel in handen van de burgerlijke rechter te laten, ervan uitgaande ‘dat de Wet Bopz een aan het stelsel van de Awb gelijkwaardig niveau van rechtsbescherming biedt’15.. De keuze van de wetgever heeft geleid tot een hybride structuur, waarin de materiële en formele normen van de Awb wel van toepassing zijn op de besluiten van de geneesheer-directeur, maar de bezwaarschriftprocedure en de beroepsgang van hoofdstuk 8 Awb niet van toepassing zijn verklaard. Op de behandeling van een verzoek als bedoeld in art. 14e Wet Bopz zijn de regels voor de verzoekschriftprocedure in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van toepassing (art. 261 lid 1 Rv), voor zover de Wet Bopz geen afwijkende regels geeft.

In de Nota n.a.v. het verslag over het voorstel van wet tot invoering van de voorwaardelijke machtiging is hieromtrent het volgende opgenomen:

De verhouding tussen Awb en Wet Bopz is uitgewerkt in de dissertatie van W.J.A.M. Dijkers18.. Deze verhouding werd voor het eerst aan de Hoge Raad voorgelegd in HR 19 december 2003, NJ 2005, 12819.. Toen ging het om de weigering door de geneesheer-directeur van een verzoek van de patiënt om ontslag uit het ziekenhuis (art. 49 Wet Bopz). Ik heb destijds voorgesteld dat de burgerlijke rechter er beter aan doet niet het besluit van de geneesheer-directeur tot weigering als het objectum litis te beschouwen, maar rechtstreeks te oordelen over het inleidende verzoek van de patiënt om ontslag uit het ziekenhuis. Aan dat voorstel lag, naast de omstandigheid dat de Awb-wetgever de toepassing van hoofdstuk 8 Awb uitdrukkelijk niet van toepassing heeft verklaard, de gedachte ten grondslag dat de burgerlijke rechter als habeas corpus-rechter niet mag volstaan met een beoordeling ex tunc van het besluit van de geneesheer-directeur, maar zélf en ex nunc een beslissing behoort te nemen over het voortduren van de vrijheidsbeneming. Met Dijkers achtte ik het uitgesloten dat de rechter zich zou moeten beperken tot een marginale toetsing.

De Hoge Raad heeft in die zaak overwogen:

De beslissing heeft, vanuit een bestuursrechtelijke invalshoek, enige kritiek gekregen20. en heeft geleid tot discussie over de vraag of zij alleen betrekking heeft op de beslissing van de geneesheer-directeur op een verzoek om ontslag uit het ziekenhuis dan wel mede op andere besluiten, zoals in casu de beslissing tot opneming op grond van art. 14d Wet Bopz. Het lijkt mij correct, deze discussie aan de Hoge Raad voor te leggen. De beschikking in HR 19 december 2003 gaat klaarblijkelijk ervan uit dat wanneer de rechtbank als habeas corpus-rechter optreedt en, in volle omvang en ex nunc, een beslissing heeft genomen over het voortduren van de vrijheidsbeneming, een maximale habeas corpus-rechtsbescherming is verkregen en vanuit een oogpunt van bescherming van de burger tegen de overheid geen behoefte meer bestaat aan een retrospectief oordeel over het besluit van de geneesheer-directeur, dus ook niet aan een analogische toepassing van Hoofdstuk 8 Awb. De rechtmatigheid van de vrijheidsbeneming kan zo nodig achteraf nog worden beoordeeld in een gewone civiele procedure waarin schadevergoeding wordt gevorderd21..

Een eerste punt van de geleverde kritiek op dit uitgangspunt is dat, wanneer de Bopz-rechter zich niet uitspreekt over het besluit van de geneesheer-directeur, de rechtmatigheid van dat besluit in de lucht blijft hangen: de rechter zet een (andersluidende) beslissing ernaast. Een tweede punt van kritiek is dat de niet-naleving door de geneesheer-directeur van een formeel of materieel vereiste dat de wet aan (de totstandkoming van) het besluit stelt zonder sanctie blijft, wanneer de Bopz-rechter in zijn oordeel het besluit van de geneesheer-directeur als het ware ‘overslaat’ en rechtstreeks het ontslagverzoek van de patiënt c.q. het voortduren van de vrijheidsbeneming beoordeelt22.. De omstandigheid dat de wetgever een besluit op de negatieve lijst van de Awb heeft gezet zou, volgens de critici, voor de burgerlijke rechter niet een beletsel behoeven te zijn om te handelen als ware hij een beroepsrechter en, in voorkomend geval, tot vernietiging van het besluit van de geneesheer-directeur over te gaan. Het probleem dat de toetsing van een besluit van een bestuursorgaan slechts een beoordeling ex tunc inhoudt, wil Lennaerts oplossen door het besluit van de geneesheer-directeur te beschouwen als een ‘duurbeschikking’, waarvan de rechtmatigheid van dag tot dag opnieuw kan worden beoordeeld.

In de huidige zaak heeft de rechtbank — in cassatie onbestreden — het inleidend verzoek opgevat als een verzoek tot vernietiging van de beslissing van de geneesheer-directeur. Daarmee is in deze zaak het besluit van de geneesheer-directeur het objectum litis. Dit is begrijpelijk bij een verzoek op grond van art. 14e Wet Bopz. Een besluit op grond van art. 14d lid 1 converteert de voorwaardelijke machtiging in een voorlopige machtiging. Indien de beslissing van de geneesheer-directeur tot opneming van de betrokkene in het ziekenhuis door de rechter wordt vernietigd, zonder een van de andere in art. 8:72 Awb bedoelde beslissingen te nemen — waarover hieronder nader —, herleeft de voorwaardelijke machtiging voor de bepaalde geldigheidsduur en kan betrokkene desgewenst het psychiatrisch ziekenhuis verlaten. Indien de rechter in de procedure ex art. 14e Wet Bopz de geldigheid van het besluit van de geneesheer-directeur ex art. 14d lid 1 in het midden laat, rijst onduidelijkheid of de voorwaardelijke machtiging nog van kracht is. Dat is een verschil met de beoordeling van een besluit over een verzoek om ontslag uit het ziekenhuis, zoals in HR 19 december 2003 aan de orde was: indien het besluit van de geneesheer-directeur tot weigering van het ontslag slechts wordt vernietigd, duurt de vrijheidsbeneming voort. Om dat effect te vermijden zal de rechter, indien hij van oordeel is dat het voortduren van de vrijheidsbeneming onrechtmatig is, niet met vernietiging van het besluit van de geneesheer-directeur tot weigering van het ontslag mogen volstaan. Wanneer de rechter het aan de geneesheer-directeur zou overlaten een nieuwe beslissing te nemen, heeft de betrokkene immers nog geen rechterlijke beslissing gekregen over het voortduren van de vrijheidsbeneming. Hoe dan ook, de kritiek geeft mij aanleiding opnieuw te bezien welke mogelijkheden een meer bestuursrechtelijk georiënteerde benadering voor de rechtsbescherming van de patiënt zou kunnen bieden.

Het kader voor iedere beoordeling wordt gevormd door het EVRM23.. Art. 5 lid 4 EVRM bepaalt dat een ieder wie door arrestatie of detentie zijn vrijheid is ontnomen, het recht heeft voorziening te vragen bij het gerecht, opdat dit spoedig beslist over de rechtmatigheid van zijn detentie en zijn invrijheidstelling beveelt indien de detentie onrechtmatig is. De voorwaardelijke machtiging berustte weliswaar op een beschikking van de rechtbank, maar dit neemt niet weg dat indien de betrokkene van mening is dat niet aan de wettelijke vereisten voor de vrijheidsbeneming (de gedwongen opneming in het ziekenhuis ingevolge art. 14d) is voldaan, hij aanspraak heeft op een daadwerkelijk rechtsmiddel (effective remedy) om de rechtmatigheid van zijn detentie door een rechter te doen beoordelen. De door art. 5 lid 4 EVRM vereiste rechterlijke controle is niet beperkt tot de vraag of de formaliteiten van het nationale recht zijn nageleefd, maar omvat mede de beoordeling of de arrestatie en het voortduren van de vrijheidsbeneming in overeenstemming zijn met de doelstelling van art. 5 EVRM, which is to prevent persons from being deprived of their liberty in an arbitrary manner24.. In het arrest X/Verenigd Koninkrijk overwoog het EHRM:

Een kenmerk van het Nederlandse bestuursprocesrecht is dat bij de rechtbank uitsluitend beroep kan worden ingesteld tegen een besluit van een bestuursorgaan (art. 8:1 Awb26.). Het daartegen gerichte beroepschrift bepaalt in beginsel de omvang van het geding bij de bestuursrechter:

Uit de beperking van het rechterlijk oordeel tot het besluit, zoals het daar ligt en voor zover het beroep daartegen is gericht, volgt dat de bestuursrechter het besluit ex tunc beoordeelt28.. Indien de rechter het besluit vernietigt, wordt het geacht nimmer te hebben bestaan. De rechter gaat bij zijn beslissing over de gegrond- of ongegrondverklaring van het beroep in beginsel uit van de feiten en omstandigheden zoals die waren op het moment waarop het besluit werd genomen.

Komt de bestuursrechter tot een gegrondverklaring van het beroep, dan vernietigt hij het bestreden besluit geheel of gedeeltelijk. De rechter kan met dit dictum volstaan, maar heeft daarnaast nog drie andere mogelijkheden (art. 8:72 Awb):

Wanneer de rechter het bestuursorgaan opdraagt een nieuw besluit te nemen, zal het bestuursorgaan in dat nieuwe besluit met de actuele stand van zaken rekening houden. Wanneer de rechter zelf in de zaak voorziet, en als het ware op de stoel van het bestuursorgaan gaat zitten, kan de rechter niet met een ex tunc-benadering volstaan. Het ligt voor de hand dat de rechter in dat geval wél mede rekening houdt met de actuele stand van zaken. Bij het zelf voorzien in de zaak, en ook wanneer de rechter kiest voor een instandlating van de rechtsgevolgen van het besluit, wordt een beoordeling van het besluit ex tunc gecombineerd met een beoordeling van de feiten ex nunc. De memorie van toelichting bij de tweede tranche van de Awb vermeldt hierover:

en:

Het bestuursorgaan kan, ambtshalve of op aanvraag, op grond van nieuwe feiten of omstandigheden een nieuw besluit nemen en daarbij zijn eerdere besluit intrekken of wijzigen. Tegen het nieuwe besluit kan andermaal beroep worden ingesteld (zie verder: art. 6:18 en 6:19 Awb). Dit kan leiden tot een opeenstapeling van besluiten en beroep. In art. 83 van de Vreemdelingenwet 2000 is daarom, bij wijze van uitzondering en uitsluitend voor bepaalde asielzaken, een uitzondering gemaakt op de hoofdregel dat de bestuursrechter ex tunc oordeelt:

Waarom levert een bestuursrechtelijke benadering die uitgaat van een toetsing van het besluit ex tunc, in Bopz-zaken een probleem op? Zoals gezegd verlangt art. 5 lid 4 EVRM dat een rechterlijk oordeel kan worden verkregen over de rechtmatigheid van het voortduren van de vrijheidsbeneming, dus een oordeel dat zich niet beperkt tot de vraag of destijds rechtmatig tot opneming in het ziekenhuis is besloten. Wil de rechter zijn habeas corpus-functie kunnen vervullen, dan zal hij in staat moeten worden gesteld aan de hand van de actuele stand van zaken een beslissing te nemen over het voortduren van de vrijheidsbeneming. Wanneer de rechter in de bestuursrechtelijke benadering het beroep gegrond acht en het besluit van het bestuursorgaan tot vrijheidsbeneming vernietigt, kan hij — bij de beslissing over het instandlaten van de rechtsgevolgen van het besluit of bij het zelf voorzien in de zaak, art. 8:72 Awb — rekening houden met de actuele omstandigheden. Wanneer de rechter het beroep ongegrond bevindt en niet méér geeft dan een oordeel over het besluit ex tunc, is dat niet voldoende32..

In het bestuursprocesrecht is het mogelijk een besluit gedeeltelijk te vernietigen (art. 8:72 lid 1 Awb)33.. Hiermee kom ik bij het voorstel van Lennaerts om een beschikking van de geneesheer-directeur tot weigering van een ontslagverzoek aan te merken als een ‘duurbeschikking’. Hij bedoelt daarmee het volgende:

De gedachte dat een beschikking voor langere tijd de rechtspositie van de burger bepaalt, is de burgerlijke rechter niet vreemd. Zo is bijvoorbeeld de vaststelling van alimentatie door de rechter bedoeld voor een langere tijd te gelden. Bij de toetsing van een alimentatiebeschikking in hoger beroep, die ex nunc geschiedt, kan de appelrechter een onderscheid naar tijdvakken maken en, op grond van inmiddels gewijzigde omstandigheden, bijvoorbeeld beslissen dat de beschikking van de eerste rechter in stand blijft voor wat betreft de alimentatie in tijdvak A en wordt vernietigd voor wat betreft de alimentatie in tijdvak B. Dit levert geen problemen op in de verhouding tussen rechter en bestuur: over alimentatie beslist uitsluitend de burgerlijke rechter.

In het bestuursprocesrecht ligt dit iets ingewikkelder, omdat aan het bestuursrecht de gedachte ten grondslag ligt dat in eerste instantie het bestuur, en niet de rechter, de rechtspositie van de burger bepaalt. Uitgaande van een beoordeling ex tunc zou de rechter een besluit niet (geheel of gedeeltelijk) kunnen vernietigen uitsluitend op grond van ná het besluit opgekomen of gewijzigde omstandigheden; daarmee zou hij buiten de omvang van het geding treden. De mogelijkheid dat een ‘duurbeschikking’ gedeeltelijk wel en gedeeltelijk niet wordt vernietigd, al naar gelang het tijdvak waarop de vrijheidsbeneming betrekking heeft, neemt niet weg dat de bestuursrechter de (on)gegrondheid van het beroep tegen een besluit in beginsel beoordeelt aan de hand van de feiten en omstandigheden zoals deze bestonden op de dag waarop dat besluit werd genomen.

In het voorgaande ben ik voornamelijk ingegaan op de peildatum waarop de rechterlijke beoordeling zich richt. Daarnaast moet de vraag worden beantwoord, in welke mate de rechter de beslissing van het bestuursorgaan kan toetsen. In de vakliteratuur wordt, kort gezegd, onderscheid gemaakt tussen enerzijds ‘gebonden’ beslissingen, genomen op grond van een rechtsregel die het bestuursorgaan alleen ruimte biedt om te beoordelen of het voorgelegde geval onder de norm valt maar verder geen enkele beleids- of beoordelingsvrijheid biedt, en anderzijds discretionaire beslissingen, waarbij het bestuursorgaan beleidsvrijheid en meerdere keuzemogelijkheden heeft. In het eerste geval past het bestuursorgaan slechts de wet toe. Wanneer de rechter oordeelt dat het bestuursorgaan de wet onjuist heeft toegepast, kan hij op die grond het besluit vernietigen en zelf in de zaak voorzien: de wet laat immers maar één beslissing toe. In het tweede geval behoort de rechter in beginsel de beleids- en beoordelingsvrijheid van het bestuursorgaan te respecteren. Een inhoudelijke toetsing van het besluit geschiedt dan aan de hand van de vraag of het bestuursorgaan in redelijkheid tot zijn beslissing heeft kunnen komen (marginale toetsing). In het tweede geval wordt van de rechter ook verwacht dat hij, na een vernietiging van het besluit, zich terughoudend opstelt ten aanzien van het zelf in de zaak voorzien en niet teveel ‘op de stoel van het bestuur gaat zitten’35..

Art. 14d Wet Bopz heeft beide elementen in zich:

Ik heb mij nog afgevraagd, hoe het probleem van de ex tunc/ex nunc-toetsing en van de mate van rechterlijke controle elders in het bestuursrecht is geregeld. In de Vreemdelingenwet 2000 worden bijzondere rechtsmiddelen opengesteld tegen besluiten die een vrijheidsbeperking of -beneming inhouden. De art. 94 lid 4 en 96 lid 3 van deze wet bepalen:

Dit brengt mee dat de rechter ook zelf een belangenafweging kan maken. De rechter is bevoegd de invrijheidstelling te bevelen en is in zoverre een volwaardige habeas corpus-rechter38..

Ik keer terug naar de thans bestreden beschikking. De rechtbank baseert haar oordeel in de eerste plaats op de constatering dat de Wet Bopz geen sancties verbindt aan een vormverzuim van de geneesheer-directeur bij het nemen van een besluit als bedoeld in art. 14d lid 1 Wet Bopz. Die constatering is op zichzelf juist. Sterker nog, de Wet Bopz bevat geen enkele bepaling over de wijze waarop de burgerlijke rechter de beslissing van de geneesheer-directeur zou moeten toetsen. De Bopz-rechter zal moeten zoeken langs welke weg een zo goed mogelijke rechtsbescherming kan worden verleend.

Het argument van de rechtbank dat het, gelet op de strekking van de Wet Bopz, niet aanvaardbaar is dat een maatregel wegens vormverzuim zou worden opgeheven terwijl vervolgens de betrokkene of derden het risico lopen dat een aanwezig gevaar zich verwezenlijkt, lijkt mij niet doorslaggevend. Inderdaad is het voorkómen van gevaar voor betrokkene en voor anderen ten gevolge van de geestelijke stoornis van betrokkene één van de doelstellingen van de Wet Bopz. Dit blijkt onder meer uit het vereiste van ‘gevaar’, waaraan volgens deze wet voldaan moet zijn om een machtiging tot gedwongen opneming te kunnen verlenen. Ook kan in dit geding worden aangenomen dat op grond van de door de rechtbank genoemde en in cassatie niet bestreden feiten en omstandigheden sprake is van een alleszins serieus te nemen gevaar voor personen. Naast de bescherming tegen gevaar is een belangrijke doelstelling van de Wet Bopz: de rechtsbescherming van patiënten tegen gedwongen opneming en verblijf in een psychiatrisch ziekenhuis. De aanwezigheid van gevaar is een voorwaarde voor gedwongen opneming, maar vormt op zichzelf niet een voldoende rechtvaardiging voor een buitenwettelijke opneming.

In enkele beslissingen buiten het kader van de Wet Bopz heeft de Hoge Raad vooropgesteld

Indien deze rechtspraak zou worden doorgetrokken naar Bopz-zaken, zou de rechter niet kunnen volstaan met de enkele constatering dat de Wet Bopz geen sanctie verbindt aan een vormverzuim. Regels van bestuursprocesrecht als opgenomen in de Awb kunnen in aanmerking komen voor analogische toepassing in de Bopz-procedure indien en voor zover daaraan uit een oogpunt van bescherming van de burger tegen de overheid behoefte bestaat.

Een overeenkomstige toepassing door de burgerlijke rechter van de regels van Hoofdstuk 8 Awb behoeft niet per se te betekenen dat aan ieder vormverzuim bij het nemen van het besluit de consequentie wordt verbonden dat de betrokkene uit het ziekenhuis moet worden ontslagen c.q. in vrijheid moet worden gesteld. Het besluit waartegen het beroep is ingesteld kan ondanks de schending van een vormvoorschrift in stand worden gelaten indien blijkt dat de belanghebbenden daardoor niet zijn benadeeld (art. 6:22 Awb40.). Wanneer de rechtbank, als ware zij een bestuursrechter, het besluit van de geneesheer-directeur vernietigt kan zij bepalen dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand blijven of kan zij zelf in de zaak voorzien. Op dit punt raken de meningen, ook van hen die een bestuursrechtelijke benadering door de Bopz-rechter voorstaan, enigszins verdeeld. Dit heeft te maken met de vele soorten Awb-besluiten die op grond van de Wet Bopz kunnen worden genomen. Naar gelang het medische aspect van de beslissing meer op de voorgrond treedt, neemt de twijfel over de wenselijkheid van het zelf voorzien in de zaak door de rechter toe. Ik zal me hierna beperken tot die beslissingen van de geneesheer-directeur, welke een (voortzetting van de) vrijheidsbeneming inhouden.

Lennaerts bepleit een analogische toepassing door de burgerlijke rechter van de bepalingen in Hoofdstuk 8 Awb, waaronder de mogelijkheid van vernietiging van het besluit ‘met alle annexe beslissingen’41.. Keurentjes spreekt dit niet tegen, maar is er geen voorstander van dat de rechter, na gegrondverklaring van het beroep en vernietiging van het besluit van de geneesheer-directeur in de procedure ex art. 14e Wet Bopz, gebruik maakt van de mogelijkheid te bepalen dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand blijven. Zijns inziens vereist dit een ‘inhoudelijke en dus medische beoordeling’42.. Bröring ten slotte wijst op de discussie in het bestuursrecht over de mogelijkheid van een zgn. bestuurlijke lus, dat wil zeggen dat de rechter zijn beslissing aanhoudt om het bestuursorgaan in de gelegenheid te stellen een nieuwe beslissing (inhaalbeslissing) te nemen. Gelet op de uit art. 5 lid 4 EVRM voortvloeiende noodzaak om met spoed te beslissen, zal in zaken van vrijheidsbeneming slechts zelden tijd zijn voor deze laatste oplossing.

De discussie leert dat een toetsing uitsluitend aan de hand van het bestuursrechtelijke model soms tekortschiet uit een oogpunt van habeas corpus-bescherming; een toetsing alleen aan de hand van het habeas corpus-model schiet soms tekort uit een oogpunt van bestuursrechtelijke rechtsbescherming. De Bopz-rechter, die de in alinea 2.34 verdedigde maatstaf toepast zal, waar nodig, door combinatie van beide vormen van toetsing rechtsbescherming kunnen bieden. Wanneer, zoals hier, het verzoek strekt tot vernietiging van het besluit van de geneesheer-directeur, zou de rechterlijke toetsing van het besluit van het bestuursorgaan ex tunc gecombineerd kunnen worden met een beoordeling door de rechter van de rechtmatigheid van de voortzetting van de vrijheidsbeneming aan de hand van de actuele feiten en omstandigheden. In geval van een vernietiging van het besluit kan de rechter analogisch toepassing geven aan art. 8:72 Awb.

Past de bestreden beschikking van de rechtbank in dit bestuursrechtelijke model? De rechtbank heeft niet volstaan met haar constatering dat de Wet Bopz geen sancties aan het vormverzuim verbindt. Zij heeft haar oordeel tevens gebaseerd:

Het middel bestrijdt niet deze vaststellingen van de rechtbank. De rechtbank heeft een toetsing van het besluit ex tunc gecombineerd met een beoordeling ex nunc. In zoverre is aan het vereiste van een behoorlijke habeas corpus-bescherming voldaan. Daarmee rest de vraag of de rechtbank gevolgen had behoren te verbinden aan het feit dat bij de totstandkoming van het besluit van de geneesheer-directeur twee vormvereisten niet zijn nageleefd.

Kan de beschikking van de rechtbank worden beschouwd als een impliciete toepassing van art. 6:22 Awb? In dat geval zouden deze middelonderdelen, ook bij analogische toepassing van de bestuursrechtelijke rechtsbescherming, verworpen kunnen worden. De rechtbank heeft niet met zoveel woorden overwogen dat betrokkene door deze twee vormverzuimen niet is benadeeld. Anderzijds laat de motivering van de rechtbank nauwelijks ruimte om eraan te twijfelen dat wanneer betrokkene zijn standpunt en argumenten eerder naar voren had kunnen brengen, de uitkomst dezelfde zou zijn geweest.

In de memorie van toelichting op de Awb is omtrent art. 6:22 (toen nog: art. 6.2.14) vermeld:

In de MvA I is nog verduidelijkt:

Op zichzelf is toepassing van art. 6:22 Awb bij een schending van de hoorplicht of van de motiveringsplicht dus mogelijk. In de bestuursrechtspraak is evenwel sprake van een terughoudende toepassing van deze bepaling wanneer het gaat om het verzuim in een bezwaarschriftprocedure de belanghebbende te horen44.. Dit pleit niet voor (analogische) toepassing van art. 6:22 Awb in zaken van vrijheidsbeneming. Ook om een andere reden lijkt er reden om voorzichtig te zijn met een (analogische) toepassing van art. 6:22 Awb in zaken van vrijheidsbeneming. Het EHRM heeft geoordeeld dat de niet-naleving van het nationaalrechtelijke voorschrift om een proces-verbaal van de mondelinge behandeling op te maken een schending van art. 5 lid 1 EVRM kan opleveren45.. A fortiori zal dit dan gelden voor de niet-naleving van een nationaalrechtelijk voorschrift om de betrokkene te horen. Hoewel die uitspraken betrekking hadden op vormverzuimen in de procedure bij de rechter — hetgeen niet zonder meer uitsluit dat een gebrek in de bestuurlijke besluitvorming in een daarop volgende procedure door de rechter gedekt kan worden verklaard — lijkt het verstandig in zaken van vrijheidsbeneming niet te snel aan te nemen dat de betrokkene niet is benadeeld door het niet-horen. Indien vernietiging van het in strijd met de wet tot stand gekomen besluit is verzocht, en de rechter inderdaad tot vernietiging daarvan beslist, kan de rechter (analogisch) toepassing geven aan art. 8:72 Awb. In dat geval maakt de rechter duidelijk dat door hem enig rechtsgevolg — de vernietiging — wordt verbonden aan de niet-naleving door de geneesheer-directeur van de wettelijke hoorverplichting 46.. In de thans bestreden beschikking van de rechtbank valt niet een (analogische) toepassing van art. 8:72 Awb te lezen, ook niet impliciet.

In het cassatiemiddel wordt niet met zoveel woorden geklaagd dat de rechtbank regels van bestuursprocesrecht uit de Algemene wet bestuursrecht analoog had moeten toepassen omdat daaraan uit een oogpunt van bescherming van betrokkene tegen de overheid behoefte zou bestaan en evenmin is in het middel uitdrukkelijk een beroep gedaan op art. 5 EVRM. Niettemin biedt de rechtsklacht, die inhoudt dat de (in cassatie vaststaande) schending van art. 14d lid 1, resp. art. 14d lid 2, Wet Bopz de rechtbank tot de gevolgtrekking had behoren te brengen dat de beslissing van de geneesheer-directeur niet in stand kan blijven, de Hoge Raad ruimte om het een en ander in zijn oordeel te betrekken. De conclusie strekt, om de hierboven aangegeven redenen, tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot verwijzing naar de rechtbank. Na verwijzing kan alsnog een beslissing worden genomen over de verzochte vernietiging van het besluit van de geneesheer-directeur en kan op basis van de actuele stand van zaken opnieuw worden beslist over het voortduren van de vrijheidsbeneming.

Onderdeel 7 klaagt dat de beschikking van de rechtbank onjuist is, althans niet naar behoren met redenen is omkleed, nu uit niets blijkt dat is voldaan aan het in art. 14d lid 4 Wet Bopz opgenomen voorschrift dat de geneesheer-directeur van de opneming in het psychiatrisch ziekenhuis mededeling doet aan de griffier van de rechtbank, welke de voorwaardelijke machtiging heeft verleend.

Hierover kan ik kort zijn. Dit voorschrift heeft betrekking op een handeling die moet worden verricht nadat de beslissing tot opneming is genomen. Het betreft dus niet een eis die door de wet aan (de totstandkoming van) het besluit wordt gesteld. Het voorschrift strekt bovendien niet tot bescherming van betrokkene. Na de bedoelde kennisgeving kan de griffier van de rechtbank voldoen aan zijn verplichting tot mededeling van de opneming aan derden, ingevolge art. 12 in verbinding met art. 14d lid 5 Wet Bopz. Daarnaast dient de toezending de completering van het rechtbankdossier47.. Onderdeel 7 leidt om deze redenen niet tot cassatie.

De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot verwijzing van de zaak naar de rechtbank te Arnhem.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,