HR, 08-07-2005, nr. C02/164HR

nr. C02/164HR

Mr. Hartkamp

zitting 28 januari 2005

Conclusie inzake

[betrokkene 1] in haar hoedanigheid van weduwe en erfgenaam van [eiser]

tegen

[verweerder]

Feiten en procesverloop

1) Het hof heeft in r.o. 2 van zijn arrest van 23 januari 2002 de volgende, ook in cassatie vaststaande feiten vastgesteld.

[Eiser], oorspronkelijk eiser tot cassatie, en [verweerder], verweerder in cassatie, hebben op 26 augustus 1999 een koopovereenkomst gesloten inzake het appartementsrecht onder meer rechtgevend op het uitsluitend gebruik van het appartement plaatselijk bekend als [a-straat 1] te [plaats] (hierna: het pand).

In de overeenkomst zijn onder andere de volgende bepalingen opgenomen:

"artikel 3 Eigendomsoverdracht

3.1. De akte van levering zal gepasseerd worden op direct na het verkrijgen van de splitsingsvergunning, doch uiterlijk woensdag 1 december 1999 (...)

artikel 13 Ingebrekestelling, ontbinding

13.1. Indien een van de partijen, na in gebreke te zijn gesteld, gedurende acht dagen nalatig blijft in de nakoming van zijn uit deze overeenkomst voortvloeiende verplichtingen zal deze overeenkomst van rechtswege zonder rechterlijke tussenkomst ontbonden zijn, tenzij de wederpartij alsnog uitvoering van de overeenkomst verlangt.

(...)

13.3. Indien de wederpartij op grond van artikel 13.1. nakoming van deze overeenkomst verlangt, zal de nalatige partij ten behoeve van de wederpartij na afloop van de in artikel 13.1. vermelde termijn van acht dagen voor elke sedertdien verstreken dag tot aan de dag van nakoming een onmiddellijk opeisbare boete verschuldigd zijn van drie promille van de koopsom (...)."

In de 'Bijlage bevattende extra artikelen onverbrekelijk verbonden met koopakte appartementsrecht' zijn onder andere de volgende bepalingen opgenomen:

"Op 26 augustus 1999 vond een gezamenlijke inspectie plaats met [betrokkene 2] van de gemeentelijke dienst Bouwen & Wonen van de gemeente Rijswijk. Hierbij werden de navolgende bouwkundige gebreken vastgesteld die nog verholpen dienen te worden alvorens de benodigde vergunning voor de splitsing in appartementsrechten door de gemeente Rijswijk zal worden afgegeven.

(...)

Al deze werkzaamheden dienen te worden uitgevoerd volgens normen van goed en degelijk werk, door en voor rekening van verkoper en uitgevoerd door een erkende aannemer. (...)"

Op 8 februari 2001 zijn de akte van splitsing en de akte van levering door [eiser] en [verweerder] getekend.

2) Bij exploot van 17 januari 2000 heeft [verweerder] [eiser] gedagvaard voor de Arrondissementsrechtbank te 's-Gravenhage. Hij heeft gevorderd, kort samengevat en voorzover in cassatie van belang, [eiser] te veroordelen a) tot het verrichten van al datgene wat noodzakelijk is om van de gemeente Rijswijk de splitsingsvergunning voor het pand te verkrijgen, b) tot het verlenen van medewerking aan de levering van het pand, c) tot voldoening aan hem van de krachtens artikel 13.3. van de overeenkomst verbeurde boete ad 3 promille van de koopsom voor iedere dag dat [eiser] in gebreke blijft aan de overeenkomst te voldoen, berekend vanaf 21 december 1999 tot de dag van levering, en d) in de kosten van het geding. [Verweerder] heeft voor deze vorderingen een beroep gedaan op, kort weergegeven, de koopovereenkomst van 26 augustus 1999 c.q. de niet-nakoming daarvan door [eiser].

[Eiser] heeft tegen de vorderingen geen verweer gevoerd.

3) Bij vonnis van 30 mei 2000 heeft de rechtbank de vorderingen (als niet bestreden) toegewezen.

4) [Eiser] is onder aanvoering van twee grieven tegen het vonnis van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof te 's-Gravenhage. Bij arrest van 23 januari 2002 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Het heeft daartoe, voorzover in cassatie van belang, overwogen:

"9. (...) Naar het hof begrijpt doet [eiser] een beroep op het bepaalde in artikel 6:258 BW juncto artikel 6:248 BW. Naar het oordeel van het hof kan niet worden aanvaard dat de door [eiser] aangevoerde omstandigheden van zodanige aard zijn dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid [verweerder] geen ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst mocht verwachten. Immers, als de herstelkosten hoger worden doordat [eiser] niet reageert op aanschrijvingen van de gemeente en doordat [eiser] hulppersonen inschakelt die geen erkende aannemers zijn, zijn dat omstandigheden die voor risico van [eiser] zijn.

10. Evenmin kan worden aanvaard dat het beroep van [verweerder] op de in de overeenkomst opgenomen boeteclausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Zoals hiervoor overwogen is [eiser] toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van op hem rustende verbintenissen. Door nalatigheid van [eiser] dan wel door aan [eiser] toe te rekenen omstandigheden hebben de splitsing en aansluitend de levering van het appartementsrecht niet, zoals overeengekomen, uiterlijk 1 december 1999 plaatsgevonden, doch eerst op 8 februari 2001, ruim één jaar later.

11. [Eiser] is bij brief van 12 december 1999 - productie 5 bij de conclusie van eis - door [verweerder] in gebreke gesteld. Ingevolge artikel 13.3 van de koopovereenkomst is [eiser] derhalve vanaf 21 december 1999 voor elke sedertdien verstreken dag tot aan de dag van nakoming, in casu 8 februari 2001, een onmiddellijk opeisbare boete verschuldigd van drie promille van de koopsom.

[Eiser] voert aan dat het, gezien alle omstandigheden, redelijk noch billijk is dat hij een boete zou moeten voldoen die hoger blijkt te zijn dan de overeengekomen koopsom van het appartementsrecht.

Het hof overweegt hieromtrent het volgende. Artikel 6:94 BW geeft de rechter de bevoegdheid de bedongen boete te matigen, indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist. Het hof is van oordeel dat, nu de niet-tijdige nakoming geheel te wijten is aan de nalatigheid van [eiser], althans te wijten is aan omstandigheden die voor zijn rekening en risico komen, de billijkheid zich verzet tegen matiging van de bedongen boete. Dat de boete inmiddels de hoogte van de koopsom overschrijdt, doet hieraan niet af. Immers, ten gevolge van nalatigheid van [eiser] hebben de splitsing en aansluitend de levering van het appartementsrecht eerst op 8 februari 2001 in plaats van 1 december 1999 plaatsgevonden.

(...)

14. Blijkens het in de memorie van grieven geformuleerde bewijsaanbod wil [eiser] bewijs aanbieden van zijn stelling dat hij zich voldoende heeft ingespannen om tot de overeengekomen splitsing en levering van het pand te komen. Nu het in casu echter niet gaat om de vraag of [eiser] zich in voldoende mate heeft ingespannen, passeert het hof het bewijsaanbod. Het bewijs van inspanningen van [eiser] doet immers niet toe of af aan het niet verleend zijn van de splitsingsvergunning op 1 december 1999."

5) [Eiser] is (tijdig) van het arrest van het hof in cassatie gekomen. Daartoe heeft hij een middel van cassatie geformuleerd dat bestaat uit (klaarblijkelijk) twee onderdelen. [Verweerder] heeft geconcludeerd voor antwoord. Vervolgens heeft hij zijn stellingen schriftelijk toegelicht.

De ontvankelijkheid van het cassatieberoep

6) [Eiser] is op 16 januari 2003 in Egypte overleden. [Betrokkene 1], thans eiseres tot cassatie, heeft aangegeven dat zij als weduwe en erfgenaam van [eiser] de cassatieprocedure wenste te hervatten. [Verweerder] heeft bij schriftelijke toelichting (onder 2) [betrokkene 1] verzocht passende bescheiden over te leggen waaruit blijkt dat zij inderdaad (enig) erfgenaam van [eiser] is.

Overeenkomstig de daartoe strekkende tussenconclusie van 16 januari 2004 heeft de Hoge Raad bij tussenarrest van 2 april 2004, in verband met de beoordeling van haar ontvankelijkheid, [betrokkene 1] in de gelegenheid gesteld door middel van (gelegaliseerde) bescheiden, zoals een verklaring van erfrecht, aan te tonen dat zij naar Egyptisch recht kan worden aangemerkt als de enig erfgenaam van [eiser].

7) [Betrokkene 1] heeft hierop bij akte van 25 juni 2004 een akte van erfrecht overgelegd (als bijlage 1), op 30 oktober 2003 opgesteld door mr. Barbara Sanders, notaris te 's-Gravenhage. Volgens [betrokkene 1] blijkt uit de akte van erfrecht dat op grond van de notaris overgelegde Egyptische documenten er geen andere legitimarissen bekend zijn. Voorts stelt [betrokkene 1] dat zij naast haar minderjarige kinderen, voor wie zij als wettelijk vertegenwoordiger optreedt, als enig erfgenaam dient te worden aangemerkt en dat haar cassatieberoep derhalve ontvankelijk moet worden verklaard (zie onder 3 en 5 van de akte overlegging bescheiden).

Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van de eerste enkelvoudige kamer van de Hoge Raad d.d. 13 augustus 2004, onder 'Uitlating akte zijdens verweer', heeft (de advocaat van) [verweerder] afgezien van een reactie op de door [betrokkene 1] genomen akte.

8) Naar mijn mening is [betrokkene 1] er niet in geslaagd door middel van (gelegaliseerde) bescheiden aan te tonen dat zij naar Egyptisch recht kan worden aangemerkt als de enig erfgenaam van [eiser]. Anders dan (de advocaat van) [betrokkene 1] betoogt, volgt dit immers niet uit de verklaring in de akte van erfrecht (onder 'Afstammelingen') dat uit de notaris ter beschikking staande vertaling uit het Arabisch van een uittreksel uit het persoonsregister van de Burgerlijke Stand van het Gouvernoraat Cairo blijkt dat (geen kinderen van [eiser] vóóroverleden zijn en) geen andere dan genoemde legitimarissen bekend zijn. Evenmin vloeit dit voort uit de passage in de akte van erfrecht waar onder 'Vererving' staat geschreven: "Volgens de Nederlandse wet heeft de erflater als erfgenamen achtergelaten: zijn echtgenote, [betrokkene 1], voornoemd alsmede de sub a. en b. genoemde erfgenamen [de bekende legitimarissen, ASH], ieder voor één/derde gedeelte." Ook anderszins blijkt uit de akte van erfrecht niet dat [betrokkene 1] naar Egyptisch recht kan worden aangemerkt als de enig erfgenaam van [eiser]. [Betrokkene 1] dient derhalve niet-ontvankelijk te worden verklaard in haar cassatieberoep.(1)

Conclusie

De conclusie strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van [betrokkene 1] in haar cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1 Vgl. HR 10 juni 1983, NJ 1984, 294 (r.o. 3.2) en noot II (onder 2) van WHH en Veegens/Korthals-Altes/Groen, Cassatie in burgerlijke zaken (1989), nrs. 129 en 151.