HR, 11-03-2005, nr. C03/313HR

Rolnr. C03/313HR

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Zitting: 19 november 2004

Conclusie inzake:

Coöperatieve Centrale Raiffeisen Boerenleenbank B.A. ("de Rabobank")

tegen

1. Stormpolder Vastgoed B.V.

(“Stormpolder”)

2. De gezamenlijke erven van [betrokkene 1]

(“erven [betrokkene 1]”)

3. Eastside Investments B.V.

(“Eastside”)

4. Mr. F.J. Kremer in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Minetech International B.V.

(“mr. Kremer q.q.”)

Het gaat in deze renvooiprocedure over de nog niet door de Hoge Raad beantwoorde vraag of een beslaglegger het door de derde-beslagene ten gunste van de beslagdebiteur gevestigde hypotheekrecht dat is verbonden aan de beslagen vordering, kan uitoefenen.

Schematisch gezien ziet de casus die de Rabobank aan de Hoge Raad wil voorleggen er als volgt uit:

geldvordering ƒ 221.151,--

De Rabobank ----------------------------------------> MHL

-------------------------\

\ derdenbeslag

geldvordering ƒ 800.000,-- \------------------->

MHL ----------------------------------------------------------> [betrokkene 1]

hypotheek villa

<---------------------------------------------------------

1. Feiten(1) en procesverloop

1.1 Bij notariële akte van 26 augustus 1983 heeft [betrokkene 1] ([betrokkene 1]) ten behoeve van de vennootschap naar het recht van de Channel Islands Minetech Holdings Ltd (MHL) het recht van eerste hypotheek gevestigd op de hem in eigendom toebehorende onroerende zaak gelegen aan de [a-straat 1] te [plaats] (de villa).

Dit recht van hypotheek strekte tot zekerheid van hetgeen MHL van [betrokkene 1] te vorderen had uit hoofde van een door MHL aan [betrokkene 1] verstrekte lening ter grootte van ƒ 800.000,--.

1.2 Op 7 maart 1994 heeft de Rabobank ten laste van MHL onder [betrokkene 1] conservatoir derdenbeslag doen leggen.

1.3 Bij onherroepelijk vonnis van de arrondissementsrechtbank te 's-Gravenhage van 6 september 1994 is MHL veroordeeld aan de Rabobank een hoofdsom van ƒ 221.151,55 te betalen te vermeerderen met 18% rente daarover vanaf 4 oktober 1993 alsmede proceskosten van ƒ 9.009,71 en BTW over de uitroepgelden.

Dit vonnis is overbetekend aan [betrokkene 1].

1.4 [Betrokkene 1] heeft vervolgens een verklaring als bedoeld in artikel 476a Rv. afgelegd, inhoudende dat hij niets aan MHL is verschuldigd.

De Rabobank heeft deze verklaring op de voet van artikel 477a Rv. betwist, hetgeen heeft geleid tot een onherroepelijk vonnis van de rechtbank Den Haag van 13 december 1995. Daarin is [betrokkene 1] veroordeeld tot het afleggen van een verklaring dat hij krachtens overeenkomst van geldlening onder hypothecair verband een bedrag van ƒ 800.000,-- te vermeerderen met rente, aan MHL is verschuldigd en dat deze schuld door het beslag is getroffen alsmede tot betaling aan de Rabobank van ƒ 221.551,55 met rente en kosten uit het onder het beslag vallende bedrag.

1.5 De Rabobank heeft op 28 december 1995 executoriaal beslag gelegd op de villa.

1.6 Bij beschikking van 10 december 1996 heeft de Rabobank presidiaal verlof gekregen om de villa te verkopen. In opdracht van de Rabobank is deze vervolgens geveild. Overeenkomstig het bepaalde in artikel 551 lid 2 Rv. is de netto opbrengst van ƒ 667.000,-- door de notaris gestort bij een bewaarder als bedoeld in artikel 445 Rv.

1.7 Bij verzoekschrift(2) van 4 september 1997 heeft de Rabobank de verdeling verzocht van de opbrengst van deze executoriale verkoop.

Bij de rechter-commissaris zijn vorderingen aangemeld door de Rabobank, Stormpolder, Eastside, mr. Kremer q.q. en [betrokkene 1] namens MHL(3).

1.8 De rechter-commissaris heeft vervolgens een staat van verdeling opgemaakt, die op 30 januari 1998 ter griffie is neergelegd. De rechter-commissaris heeft daarin onder meer overwogen - zakelijk weergegeven - dat geen rekening zal worden gehouden met de door [betrokkene 1] namens MHL aangemelde vordering en dat de Rabobank geen aanspraak kan maken op preferentie op grond van hypothecaire inschrijving.

De vorderingen van de Rabobank, Stormpolder, Eastside en mr. Kremer q.q. zijn in de staat van verdeling als nevengeschikt aangemerkt(4).

1.9 Vervolgens zijn partijen in de gelegenheid gesteld de staat van verdeling tegen te spreken. De rechter-commissaris heeft in het proces-verbaal van de mondelinge behandeling op 6 maart 1998 geconstateerd dat Stormpolder, Eastside en mr. Kremer q.q. akkoord gaan met de staat van verdeling, maar dat de Rabobank en [betrokkene 1] die tegenspreken.

1.10 Conform het bepaalde in artikel 486 Rv. heeft de rechter-commissaris partijen verwezen naar de rolzitting van 21 april 1998 voor conclusies van eis aan de zijde van de Rabobank (in een renvooiprocedure tegen Stormpolder, [betrokkene 1], Eastside en mr. Kremer q.q.) en van [betrokkene 1] (in een renvooiprocedure tegen de Rabobank, Stormpolder, Eastside en mr. Kremer q.q.).

1.11 Bij conclusie van eis van 21 april 1998 heeft de Rabobank gevorderd dat uit de opbrengst van voormelde executoriale verkoop aan haar een bedrag van ƒ 221.151,55 wordt uitbetaald, te vermeerderen met 18% rente daarover vanaf 4 oktober 1993 alsmede proceskosten.

Aan deze vordering heeft zij, voorzover in cassatie van belang, mede haar stelling ten grondslag gelegd dat haar vordering op [betrokkene 1] door hypotheek is gedekt en dat zij daardoor een voorrangspositie bekleedt ten opzichte van de andere schuldeisers.

1.12 Stormpolder en mr. Kremer q.q. hebben gemotiveerd verweer gevoerd tegen toewijzing van de vordering; [betrokkene 1] en Eastside zijn niet verschenen.

1.13 Bij vonnis van 26 mei 1999 heeft de rechtbank de vordering van de Rabobank afgewezen. Zij heeft daarbij overwogen dat [betrokkene 1] en Eastside op grond van het bepaalde in art. 486 lid 3 Rv. geacht worden de aanmelding van hun vorderingen te hebben ingetrokken (rov. 4.5).

1.14 De Rabobank is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te 's-Gravenhage, onder aanvoering van één grief.

De grief is door Stormpolder, de erven van de inmiddels overleden [betrokkene 1] en mr. Kremer q.q. bestreden.

1.15 Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bij arrest van 30 juli 2003(5) bekrachtigd.

Ten aanzien van de erven [betrokkene 1] heeft het hof overwogen dat zij niet aan de gevolgen van art. 486 lid 3 Rv. kunnen ontkomen door in hoger beroep alsnog verweer te voeren en dat het verweer van de erven [betrokkene 1] om die reden geen bespreking behoeft.

1.16 De Rabobank heeft tijdig(6) cassatie ingesteld tegen het arrest van het hof.

Stormpolder heeft verweer gevoerd. Tegen de erven [betrokkene 1], Eastside en mr. Kremer q.q. is verstek verleend.

De Rabobank en Stormpolder hebben hun stellingen nader schriftelijk toegelicht, waarna de Rabobank nog heeft gerepliceerd(7).

2. Bestreden oordelen en inhoud cassatiemiddel

2.1 Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen, onderverdeeld in subklachten. De eerste twee onderdelen richten zich tegen de rechtsoverwegingen 4-6 van het bestreden arrest, luidende:

"4. Het hof overweegt als volgt.

Bij vonnis van 6 september 1994, gewezen tussen Rabo als eiseres en MHL als gedaagde, is MHL veroordeeld tot betaling van onder meer ƒ 221.151,55, met rente en kosten. Deze vordering betrof de debetstand van een rekening-courant verhouding. Aan deze vordering was geen recht van hypotheek voor Rabo ten laste van MHL verbonden. Rabo heeft onder [betrokkene 1] conservatoir derdenbeslag doen leggen ter verzekering van verhaal van deze vordering. [Betrokkene 1] heeft aanvankelijk verklaard dat hij niets verschuldigd was aan MHL.

Bij vonnis van 13 december 1995 heeft de rechtbank [betrokkene 1] veroordeeld tot het afleggen van een verklaring dat hij krachtens overeenkomst van geldlening onder hypothecair verband een bedrag van ƒ 800.000,-- aan hoofdsom te vermeerderden met rente aan MHL schuldig is en dat deze schuld door het gelegde beslag is getroffen en heeft de rechtbank de verklaring van [betrokkene 1] in deze zin verbeterd. Voorts heeft de rechtbank in dit vonnis [betrokkene 1] veroordeeld om uit het onder het beslag vallend bedrag ƒ 221.151,55, met rente en kosten te voldoen aan Rabo. Door de veroordeling van 13 december 1995 is op grond van het beslagrecht op [betrokkene 1] een eigen verplichting komen te rusten tot voldoening van genoemd bedrag. Met recht heeft Rabo, toen [betrokkene 1] nalatig bleek dit bedrag te voldoen, executoriaal beslag gelegd onder [betrokkene 1] op grond van het vonnis van 13 december 1995 en dit vonnis op de gewone wijze geëxecuteerd.

5. Door te betogen dat aan haar vordering het recht van hypotheek verbonden is geraakt, aangezien [betrokkene 1] ingevolge het vonnis van 13 december 1995 uitsluitend aan haar kan betalen wat hij aan MHL verschuldigd is, miskent Rabo het onderscheid tussen de verhoudingen MHL - [betrokkene 1], alsmede MHL - Rabo en Rabo - [betrokkene 1]. De omstandigheid dat ingevolge het vonnis van 13 december 1995 een eigen verplichting op [betrokkene 1] is komen te rusten tot voldoening van het door MHL aan Rabo verschuldigde en dat dit verband houdt met verplichtingen van [betrokkene 1] jegens MHL, betekent niet dat een aan MHL jegens [betrokkene 1] toekomend recht van eerste hypotheek op enigerlei wijze op Rabo zou zijn overgegaan. Derhalve vloeit uit dit vonnis niet voort dat aan Rabo een recht van eerste hypotheek jegens [betrokkene 1] toekomt. Dit is ook niet het de facto gevolg van genoemd vonnis en kan evenmin volgen uit de door de rechtbank gebezigde formulering aangaande voldoening aan Rabo uit onder het beslag vallende gelden. Hetzelfde geldt voor het vonnis van 7 september 1994.

6. Het betoog van Rabo dat het "niet zo kan zijn" dat het aan Rabo toekomende bedrag niet is "behept" met een preferentie, omdat dan aan de overige beslagleggers een onverdiend voordeel zou toevallen, faalt. Dit betoog miskent het wettelijk systeem en de uitwerking van de rechtsregels in een geval als dit. Aangezien ook overigens gesteld noch gebleken is dat Rabo het recht van eerste hypotheek door MHL geleverd heeft gekregen dan wel anderszins in dit recht van MHL jegens [betrokkene 1] is getreden - Rabo erkent dit zelf in punt 22 van de Memorie van Grieven -, komt aan Rabo geen voorrangspositie toe bij de verdeling van de door de verkoop van de villa verkregen gelden."

2.2 Onderdeel 1 bestaat uit een viertal rechtsklachten (a-d) die in oplopende volgorde aan elkaar ondergeschikt zijn (onderdeel 1a betreft de primaire klacht, 1d bevat de uiterst subsidiaire klacht).

De vier klachten stellen de vraag aan de orde of een beslaglegger in geval van derdenbeslag een aan de beslagen vordering verbonden recht van hypotheek kan uitoefenen(8).

2.3 Onderdeel 1a betoogt dat het hof in genoemde rechtsoverwegingen heeft miskend dat de Rabobank op grond van het ten laste van MHL onder [betrokkene 1] gelegde derdenbeslag de bevoegdheid heeft om in en buiten rechte nakoming te eisen van de vordering van MHL op [betrokkene 1] en dat aan de inningsbevoegdheid van deze vordering onlosmakelijk is verbonden het recht om het tot zekerheid daarvan gevestigde hypotheekrecht geldend te maken. Aangezien in de verklaringsprocedure is vastgesteld dat MHL krachtens overeenkomst van geldlening onder hypothecair verband een vordering van ƒ 800.000,-- op [betrokkene 1] heeft en dat deze vordering door het gelegde beslag is getroffen, geldt dat de Rabobank op grond van haar inningsbevoegdheid van deze vordering het daaraan verbonden hypotheekrecht geldend kan maken.

2.4 Volgens onderdeel 1b heeft het hof miskend dat, als gevolg van het derdenbeslag althans de veroordeling in de verklaringsprocedure, de bevoegdheid om de vordering van MHL op [betrokkene 1] te innen is overgegaan op de Rabobank en dus op grond van art. 3:82 BW althans art. 6:142 BW ook het aan deze vordering verbonden hypotheekrecht, althans de bevoegdheid om dat recht geldend te maken, op de Rabobank is overgegaan.

2.5 Meer subsidiair geldt, aldus onderdeel 1c, dat het hof heeft miskend dat als gevolg van het derdenbeslag, althans de veroordeling in de verklaringsprocedure, de vordering van MHL op [betrokkene 1] is overgegaan op de Rabobank en dat als gevolg daarvan op grond art. 3:82 BW althans 6:142 BW ook het aan deze vordering verbonden hypotheekrecht op de Rabobank is overgegaan.

2.6 Onderdeel 1d ten slotte klaagt erover dat het hof heeft miskend dat de Rabobank door beslag te leggen op de vordering van MHL op [betrokkene 1], tevens beslag heeft gelegd op het tot zekerheid van deze vordering gevestigde hypotheekrecht.

2.7 Onderdeel 2 bestaat uit drie klachten.

2.8 Onderdeel 2a klaagt erover dat voor zover het hof met de rechtsoverweging dat door de veroordeling in het vonnis van 13 december 1995 op [betrokkene 1] een "eigen verplichting" is komen te rusten, tot uitdrukking brengt zijn oordeel dat de Rabobank niet de vordering van MHL op [betrokkene 1] int, maar een "eigen" vordering van de Rabobank op [betrokkene 1], dat oordeel rechtens onjuist althans onbegrijpelijk is in het licht van de in het geding vaststaande feiten.

Het hof miskent, aldus nog steeds het onderdeel, dat waar [betrokkene 1] in gebreke bleef met het afleggen van de juiste verklaring en derhalve ook met het afdragen aan de beslagleggende deurwaarder van hetgeen hij aan MHL was verschuldigd, het wettelijke stelsel inzake het derdenbeslag meebracht dat de Rabobank op grond van art. 477a Rv. gehouden was om [betrokkene 1] te dagvaarden tot het doen van een gerechtelijke verklaring en een vordering in te stellen tot nakoming van de afdrachtverplichting en dat dit er niet aan afdoet dat de veroordeling van [betrokkene 1] in de verklaringsprocedure is gebaseerd op de rechten van de Rabobank uit hoofde van het derdenbeslag, dat wil zeggen dat die veroordeling berust op de bevoegdheid van de Rabobank om de vordering van MHL op [betrokkene 1] te innen. Evenzeer miskent het hof dat een betaling van [betrokkene 1] krachtens een veroordeling in de verklaringsprocedure op grond van art. 477b lid 1 Rv. als een betaling aan MHL geldt, zodat geen sprake kan zijn van het innen van een "eigen" vordering van de Rabobank.

2.9 Kern van onderdeel 2b is dat voorzover het hof met de overweging dat de Rabobank met recht executoriaal beslag onder [betrokkene 1] heeft gelegd en het vonnis van 13 december 1995 "op de gewone wijze" heeft geëxecuteerd, tot uitdrukking brengt zijn oordeel dat vanwege de omstandigheid dat de Rabobank op grond van het vonnis in de verklaringsprocedure executoriaal beslag heeft gelegd, zich in dit geval niet de situatie voordoet waarin de Rabobank haar rechten uit het derdenbeslag geldend maakt, daaronder begrepen het recht om het aan de beslagen vordering verbonden hypotheekrecht uit te oefenen, dit oordeel rechtens onjuist althans onbegrijpelijk is in het licht van de in dit geding vaststaande feiten. Het hof miskent, aldus nog steeds het subonderdeel, dat de omstandigheid dat de Rabobank niet de weg van het uitoefenen van het recht van parate executie heeft gekozen en executoriaal beslag heeft gelegd, niet meebrengt dat de Rabobank in de onderhavige procedure niet haar rechten uit het derdenbeslag geldend maakt. Voor de vraag of de Rabobank bij de verdeling van de executieopbrengst van de villa een voorrangspositie toekomt, maakt het niet uit welke wijze van executie de Rabobank heeft gekozen.

2.10 Onderdeel 2c klaagt erover dat het oordeel van het hof dat de Rabobank in de onderhavige procedure niet haar rechten uit het derdenbeslag geldend maakt, onbegrijpelijk is in het licht van de stellingen van de Rabobank (CvR nr. 21, 30 en 37 en het verzoekschrift ex art. 552 Rv. van 5 september 1997 nr. 3-7 en 14).

2.11 Onderdeel 3 betreft een restklacht en betoogt dat bij het slagen van een of meer klachten ook rechtsoverweging 7 en het dictum van het bestreden arrest niet in stand kunnen blijven.

3. Bespreking van het cassatiemiddel

Grondslag van de veroordeling van [betrokkene 1]: art. 477a lid 1 of 2?

3.1 De rechtbank heeft bij vonnis van 13 december 1995 (zie hiervoor onder 1.3) de door [betrokkene 1] in verband met het derdenbeslag afgelegde verklaring betreffende zijn schuld aan MHL verbeterd en [betrokkene 1] veroordeeld tot betaling uit het onder het beslag vallende bedrag aan de Rabobank van een bedrag van ƒ 221.551,55 met rente en kosten.

Partijen twisten er in cassatie over op welke wettelijke grondslag deze betalingsverplichting berust. Stormpolder stelt onder 2.2 van de schriftelijke toelichting dat de veroordeling is gebaseerd op art. 477a lid 1 Rv. Onder 3 van de conclusie van repliek stelt de Rabobank dat de veroordeling is gedaan op grond van art. 477a lid 2 Rv.

3.2 Art. 477a lid 1 Rv. geeft een voorziening indien de derde-beslagene in gebreke blijft verklaring te doen. In een dergelijk geval wordt de derde-beslagene veroordeeld tot betaling van het bedrag waarvoor het beslag is gelegd als ware hij zelf daarvan schuldenaar. De gevolgen zijn verstrekkend: de derde-beslagene wordt als het ware plaatsvervangend schuldenaar van de beslaglegger(9), hetgeen bijvoorbeeld meebrengt dat in het geval het derdenbeslag is gelegd in verband met een vordering van de executant op de geëxecuteerde van € 100.000,-- terwijl de derde-beslagene "slechts" € 50.000,-- aan de geëxecuteerde is verschuldigd, hij toch veroordeeld kan worden aan de executant € 100.000,-- af te dragen.

3.3 Art. 477a lid 2 Rv. ziet op de situatie dat de derde-beslagene wel een verklaring als bedoeld in art. 476a Rv. heeft gedaan, maar de executant de inhoud van de verklaring betwist. Deze kan alsdan aanvulling van de verklaring vorderen alsmede "betaling of afgifte van hetgeen volgens de vaststelling door de rechter aan de executant zal blijken toe te komen". De betalingsveroordeling betreft dan dus niet in alle gevallen het bedrag waarvoor het beslag is gelegd, maar alleen hetgeen de derde-beslagene verschuldigd is aan de geëxecuteerde.

3.4 Vaststaat dat [betrokkene 1] is veroordeeld tot het afleggen van een verklaring dat hij krachtens overeenkomst van geldlening onder hypothecair verband een bedrag van ƒ 800.000,-- te vermeerderen met rente, aan HML is verschuldigd en dat deze schuld door het beslag is getroffen alsmede tot betaling aan de Rabobank van ƒ 221.551,55 met rente en kosten uit het onder het beslag vallende bedrag(10).

Het vonnis van de rechtbank van 13 december 1995 is dan ook gewezen op basis van het tweede lid van art. 477a Rv.

3.5 Door het vonnis waarin de betalingsveroordeling op grond van art. 477a lid 2 Rv. is neergelegd krijgt de executant er als het ware een schuldenaar bij. De executant kan dan ook voor zijn vordering op zijn oorspronkelijk schuldenaar/geëxecuteerde tevens de goederen van de derde-beslagene uitwinnen(11).

3.6 Dat laatste is ook gebeurd na het vonnis van de rechtbank van 13 december 1995 waarin [betrokkene 1] is veroordeeld aan Rabobank de schuld van MHL aan de Rabobank te voldoen uit hetgeen [betrokkene 1] op grond van de overeenkomst van geldlening tussen hem en MHL aan MHL is verschuldigd. Omdat [betrokkene 1] niet uit zichzelf aan dit vonnis voldeed, heeft de Rabobank executoriaal beslag gelegd op de villa van [betrokkene 1] die is bezwaard met het recht van hypotheek ten gunste van MHL.

Positie beslaglegger

3.7 Voor haar standpunt dat zij als beslaglegger het ten gunste van MHL gevestigde recht van hypotheek kan uitoefenen voert de Rabobank in haar schriftelijke toelichting praktische en dogmatische redenen aan.

Ik geef allereerst een overzicht van de in de literatuur verdedigde visies op de positie van de beslaglegger ten opzichte van de beslagene.

Dit spitst zich toe op de vraag of de beslaglegger in de rechten van de beslagene treedt dan wel diens rechten op andere wijze (bijvoorbeeld via een vertegenwoordigingsconstructie) uitoefent, of dat hij een eigen recht uitoefent. Voor de goede orde wijs ik er daarbij op dat in de literatuur (bijna) uitsluitend de situatie van het "gewone" executoriale beslag wordt besproken waarin - anders dan bij derdenbeslag - de schuldenaar tevens de beslagene is.

Beslaglegger rechtverkrijgende van beslagene?

3.8 Eggens heeft op diverse plaatsen het standpunt verdedigd dat de beslaglegger rechtverkrijgende van de beslagene is(12)(13):

"Wij stellen op grond van hetgeen in het voorgaande betoogd werd, dat de hypotheekhouder is derivatief en constitutief verkrijger van den hypotheekverleener, en daarmede - in beginsel - diens rechtverkrijgende, in den zin waarin dit woord in het algemeen in het B.W. wordt gebezigd (...).

Geldt dit nu ook voor den beslaglegger? Speciaal: mag van dezen ook gezegd worden dat hij derivatief verkrijger is van den beslagene?

Evenals de hypotheekhouder heeft de beslaglegger het recht verkregen om (onder bepaalde omstandigheden) het beslagen recht te vervreemden ten eigen bate. Daarmede heeft hij een kwalitatief deel van den eigendom verkregen. Ook geldt voor hem, evenals voor den hypotheekhouder, dat hij - in beginsel - in zijn recht afhankelijk is van het recht van den beslagene, aan wie hij dat ontleent, in wiens schoenen hij dus staat (toepassing van de regel: nemo plus - de regel, die aangeeft de beteekenis van de functie van rechtverkrijgende).

Het eenige - hier in aanmerking komende - verschil is dat de hypotheekhouder zijn recht (mede) ontleent aan eene wilsverklaring van den hypotheekverleener, terwijl de beslaglegger dit wordt door eigen daad, waartoe niet de beslagene, maar onmiddellijk de wet (als bepaalde voorwaarden vervuld zijn), hem het recht geeft. Hij verschaft zich zijne positie dus zelf. Maar waarom zou dit beletten dat die positie - eenmaal verkregen - de positie van (zakelijk) rechtverkrijgende is? Dit verschil in ontstaan beteekent niet anders, dan dat hij zich zelf rechtverkrijgende maakt, als hij gebruik maakt van de hem - als schuldeischer - door de wet verleende bevoegdheid (een wilsrecht) tot beslaglegging.

Intusschen is er verschil, zoals er verschil is tusschen de verschillende soorten vertegenwoordigers.

Dit verschil is ontstaan kan dus - in beginsel - tot verschil in gevolgen aanleiding geven, welke dan uit het verschil in ontstaan moeten voortvloeien. Wij kunnen hier niet spreken over alle gevolgen, waartoe de positie van rechtverkrijgende onder bijzonderen titel aanleiding kan geven.

De voornaamste regel - die van het "nemo plus" - geldt, naar wij reeds opmerkten, ongetwijfeld voor den beslaglegger. Zelfs kan zij voor hem in nog sterkere mate gelden dan voor hem, die zich zijn vervreemdingsrecht niet zelf verschafte, maar aan wien dit werd overgedragen door zijn schuldenaar."(14)

3.9 Scheltema, die constateert dat de (lagere) rechtspraak gedeeltelijk luidt zoals bepleit door Eggens, is zelf een andere opvatting toegedaan en vindt daarvoor eveneens steun in de jurisprudentie(15):

"Wij voor ons achten de opvatting, die in den beslaglegger een rechtverkrijgende van den beslagene ziet, onjuist. De beslaglegger oefent niet een recht - dat zou dan moeten zijn het eigendomsrecht - van den beslagene uit; hij volgt niet in een geheel of een gedeelte van dat recht op; de wet kent hem een geheel eigen recht toe, een recht, strekkende tot het verkoopen van de in beslag genomen zaak en tot het zich uit de opbrengst daarvan voldoen; een recht, dat als zoodanig den beslagene nimmer, ook niet als onderdeel van zijn eigendomsrecht, heeft toebehoord. Men kan zich ook moeilijk personen voorstellen, die onderling met meer recht als "derden" kunnen worden gequalificeerd dan een beslaglegger en een beslagene; hun belangen zijn rechtstreeks tegengesteld, en processueele gebondenheid van den beslaglegger aan de akten van den beslagene zou dan ook het in art. 1177 B.W. den schuldeischer toegekende recht van verhaal op geheel het vermogen van den schuldenaar in sterke mate illusoir maken. (...) O.i. is het hoogst onbillijk en onwenschelijk, den beslaglegger aan den inhoud van dergelijke akten bewijsrechtelijk te doen gebonden zijn; naar wij trachtten te betoogen, is dat dan ook inderdaad volgens ons recht het geval niet, wijl de beslaglegger niet als rechtverkrijgende kan worden beschouwd."(16)

3.10 De opvatting van Eggens is tevens bestreden door Scholten:

"In de verhoudingen, waarover wij thans spreken, de executie voorop, hebben wij noch met het een, noch met het ander te doen: de schuldenaar is nog eigenaar, doch de schuldeiser treedt niet voor hem op, oefent niet het recht van de schuldenaar uit, als hij beslag legt en tot verkoop overgaat."(17)

3.11 Rutten daarentegen deelt de opvatting van Eggens:

"Zijn recht (van de beslaglegger, W-vG) om te beschikken vormt als het ware een afgezonderd deel van het blote aan de beslagene vooralsnog gebleven eigendomsrecht. De beslaglegger ontleent derhalve zijn recht aan de beslagene, het komt hem slechts toe voorzover laatstgenoemde zelf vóór het beslag bevoegd was over de inbeslaggenomen zaak te beschikken. Anders uitgedrukt: de beslaglegger is rechtverkrijgende van de beslagene, evenals de hypotheekhouder rechtverkrijgende is van de hypotheekgever. Gegeven is hier de soort van rechtsverkrijging, waarbij overgang plaats vindt niet, gelijk door koop en levering, van het eigendomsrecht in volle omvang (translatieve overgang), maar van een deel van dat recht, de beschikkingsmacht, tengevolge waarvan de eigendom met een zakelijk recht wordt belast (constitutieve overgang); (...)"(18)

3.12 Meer recent hebben Jansen, Van der Kwaak en Mijnssen zich over de problematiek uitgelaten(19).

Volgens Jansen oefent de executant een eigen recht uit met betrekking tot de aan zijn schuldenaar toebehorende, in het beslag betrokken, goederen en bij derdenbeslag ten opzichte van de derde. Hij heeft die rechten niet van de beslagdebiteur verkregen en is van deze dus niet de rechtverkrijgende.

Het is dan ook aan te nemen, aldus Jansen, dat de rechtspositie van de beslaglegger, die zijn eigen, aan de executoriale titel ontleend, recht van verhaal op de beslagen goederen uitoefent, uitsluitend wordt bepaald door de hem uitdrukkelijk in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering toegekende bevoegdheden, alsmede door de aard van het beslag(20).

3.13 Van der Kwaak meent dat degene die verdedigt dat de beslaglegger rechtverkrijgende is van de beslagene niet alleen een 'gedrongen' constructie hanteert, maar ook de begrippen geweld aandoet:

"Rechtverkrijging (in de zin van rechten ontlenen aan een 'voorganger'), overdracht en nemo-plus-principe zijn typische begrippen uit het burgerlijk recht. De rechtsbetrekking tussen beslaglegger en beslagene is van dien aard dat die begrippen daar, anders dan in de rechtsbetrekking tussen resp. pand- en hypotheekhouder en pand- en hypotheekgever, niet voor toepassing in aanmerking kùnnen komen.

De beslaglegger die beslag legt oefent door middel van een eenzijdige rechtshandeling een procesrechtelijke bevoegdheid uit, die haar grondslag vindt in de wet. Als gevolg van die uitoefening kan hij daarom moeilijk, zoals Eggens stelt, zakelijk rechtverkrijgende worden. Zakelijke rechten vinden immers hun basis in een overeenkomst, in samenwerking, vrijwilligheid, etc. Is de beslaglegger dan echter toch niet, zoals Eggens stelt, als rechtverkrijgende te beschouwen omdat hij niet meer rechten 'verkrijgt' dan de beslagene had, m.a.w. wegens de werking van het nemo plus-principe? Het nemo plus-principe veronderstelt ('transferre') een overdracht. Eggens stelt, dat de pand- of hypotheekhouder derivatief en constitutief verkrijger is op grond van een constitutieve overdracht. Hij meent dat ook de beslaglegger zo'n derivatief verkrijgende is. Dat is hij niet, omdat van 'overdracht' niet kan worden gesproken; overdracht berust op wilsovereenstemming. Daarbij wordt op grond van die wilsovereenstemming enerzijds gegeven en anderzijds verkregen, terwijl de beslaglegger, wiens bevoegdheid uitsluitend op de wet berust, tegen de wil van de ander néémt. Het bezwaar tegen de opvatting van Eggens zit in de bron van 'rechtverkrijging'. Dat de beslaglegger niet meer rechten 'verkrijgt' dan de beslagene had, vloeit daarom niet uit de werking van het nemo plus-principe voort maar berust daarop, dat het beslag beperkt is tot vermogensbestanddelen van de debiteur. De beslaglegger kan niet meer nemen dan de beslagene heeft: een beslag treft slechts doel, indien en voorzover het een vermogensbestanddeel van de debiteur raakt, een regel die men bijv. kan aanduiden als het realiteitsprincipe. Men kan dus moeilijk zoals Eggens volhouden dat beslaglegger en pand- of hypotheekhouder, als deze laatsten dat al zijn, in gelijke zin rechtverkrijgende zijn omdat in beide gevallen het nemo plus-principe onverkort zou gelden. Dat principe kan nl. wel voor de pand- of hypotheekhouder gelden, maar niet voor de beslaglegger."(21)

3.14 Volgens Mijnssen oefent een schuldeiser die beslag legt op een aan zijn schuldenaar toebehorend goed om tot verhaal van zijn vordering te komen, een bevoegdheid uit die hij aan art. 3:276 BW ontleent. Gaat de schuldeiser tot executie over, dan oefent hij een eigen recht uit om een goed dat toebehoort aan zijn schuldenaar, te vervreemden en zich uit de opbrengst te voldoen(22). Het is, aldus Mijnssen, de executant die het inbeslaggenomen goed verkoopt en de voor overdracht ervan benodigde leveringshandeling verricht. Hij draagt echter een goed over dat niet hem maar zijn schuldenaar toebehoort. De executant heeft geen recht op het goed, hij heeft slechts een verhaalsrecht dat met de executie is uitgewerkt. De executant draagt aldus de rechten over van de geëxecuteerde en kan niet meer rechten overdragen dan deze laatste had.

3.15 Mijnssen gaat vervolgens in op de opvatting dat een schuldeiser door beslag te leggen op een of meer goederen van zijn schuldenaar, een rechtverkrijgende van deze schuldenaar wordt zoals bedoeld in art. 157 lid 2 Rv.:

"De vraag of de executant moet worden beschouwd als een rechtsopvolger van de geëxecuteerde houdt in het bijzonder verband met art. 157 lid 2. Daar is bepaald dat akten, ten aanzien van de verklaring van een partij omtrent hetgeen de akte bestemd is ten behoeve van de wederpartij te bewijzen, tussen partijen dwingend bewijs oplevert van de waarheid van deze verklaring. Daaraan wordt toegevoegd dat onder partij wordt begrepen de rechtverkrijgende onder algemene of bijzondere titel, voor zover het desbetreffende recht is verkregen na het opmaken van de akte. (...)

Een aantal schrijvers heeft verdedigd dat de beslaglegger moet worden beschouwd als rechtverkrijgende in de zin van het huidige art. 157 lid 2. Uitgangspunt is daarbij dat de beslaglegger in zijn bevoegdheid tot executie de bevoegdheid heeft het beslagen goed te vervreemden, een bevoegdheid die in beginsel toekomt aan de geëxecuteerde als rechthebbende. (...)

De opvatting (...) moet worden verworpen. Zolang de schuldeiser geen executiemaatregelen had genomen was hij een derde tegen wie de inhoud van een door de schuldenaar opgemaakte akte slechts vrij bewijs opleverde. Er is geen grond om aan te nemen dat een door de schuldenaar opgemaakte akte dwingend bewijs jegens de schuldeiser gaat opleveren wanneer deze beslag legt. De schuldenaar beschikte door het ondertekenen van de akte over zijn bewijspositie ten behoeve van degene die als partij bij deze akte moet worden aangemerkt. Dit is niet een handeling waarmee ten behoeve van deze laatste een recht of bevoegdheid wordt geschapen die door derden moet worden geëerbiedigd. Door jegens de wederpartij bij de akte te beschikken over zijn bewijspositie, kon de ondertekenaar ervan de bewijspositie van zijn schuldeisers niet beïnvloeden. (...)

Men kan het ook anders benaderen. De regel dat de beslaglegger niet meer rechten kan overdragen dan de beslagene had, gaat alleen op voor de tegen derden werkende beperkingen waarmee de beslagene het beslagen goed belastte: belasting met erfdienstbaarheid, vestiging van hypotheek of stil pand; aangaan van een kwalitatieve verplichting; verhuur of verpachting. De beslaglegger is niet gebonden aan obligatoir werkende beperkingen die de beslagene had aanvaard: koopoptie; kettingbeding; verbintenis om niet te doen of te dulden. Ditzelfde moet worden aangenomen ten aanzien van een verklaring van de beslagene in een akte. Daarmee heeft de beslagene zichzelf gebonden jegens zijn wederpartij die de verklaring in de akte tot bewijs van het tegendeel voor juist kan houden. Net zo min als de beslagene de beslaglegger kon binden door het aangaan van een verbintenisscheppende overeenkomst, zo min kon de beslagene de beslaglegger binden aan de in de akte neergelegde bewijsdispositie." (23)

3.16 In de moderne literatuur is derhalve de gangbare opvatting dat de executant geen rechtverkrijgende van de beslagene is en dat hij een eigen recht heeft om het beslagen goed uit te winnen(24).

vertegenwoordiging

3.17 Het voorgaande staat er niet noodzakelijkerwijs aan in de weg dat de beslaglegger/executant wellicht zou kunnen worden aangemerkt als vertegenwoordiger van de beslagdebiteur/geëxecuteerde.

3.18 Van der Grinten en Kortmann menen dat van vertegenwoordiging niet gesproken kan worden:

"Een vertegenwoordigend handelen is onzes inziens ook niet aanwezig, indien iemand 'persoonlijk' handelt krachtens een hem toekomend vermogensrecht en dit handelen verandering brengt in de rechtspositie van een ander. Het meest sprekende voorbeeld is de faillissementscurator. Deze vertegenwoordigt de failliet noch de schuldeisers, maar handelt - ook rechtens - zelf op grond van een eigen, door de wet aan hem toegekende bevoegdheid. (...) Het zelfde geldt voor het executierecht van de schuldeiser, van de pandhouder en van de hypotheekhouder. De executerende handelingen gelden rechtens niet als handelingen van de geëxecuteerde. In deze gevallen zouden wij ook niet van middellijke vertegenwoordiging willen spreken."(25)

3.19 Ook Mijnssen is van mening dat geen sprake is van vertegenwoordiging van de geëxecuteerde door de executant(26), evenals Van der Kwaak(27).

3.20 Jansen lijkt het begrip vertegenwoordiging te hanteren in de ruime zin. Hij meent dat de executant moet worden beschouwd als de vertegenwoordiger van de geëxecuteerde, maar is ook van mening, zoals hiervoor geciteerd, dat de executant een eigen recht uitoefent(28).

3.21 In de literatuur worden Scholten en Eggens genoemd als de auteurs met verschillende opvattingen over de vertegenwoordigingskwestie bij executoriaal beslag. Aangezien de discussie tussen hen grotendeels is gebaseerd op een verschillend begrip van de betekenis van vertegenwoordiging, volsta ik hier met enkele literatuurverwijzingen(29).

3.22 Op basis van bovenstaande literatuur kan naast de eerdere conclusie in 3.16 tevens als conclusie worden getrokken dat een beslaglegger ook niet kan worden aangemerkt als vertegenwoordiger van de geëxecuteerde.

uitoefening zekerheidsrechten door pandhouder

3.23 In de literatuur is aandacht besteed aan de vraag of, wanneer een door een zekerheidsrecht gedekte vordering wordt verpand, dit zekerheidsrecht van rechtswege overgaat op de pandhouder.

De discussie over deze kwestie is opgelaaid na een artikel van de hand van Vriesendorp in WPNR. Hoewel hij het resultaat wel enigszins leek te betreuren, meende hij dat uit de wetsgeschiedenis van het zojuist ingevoerde NBW moest worden afgeleid dat de zekerheidsrechten niet overgaan op de pandhouder. Dit standpunt heeft geleid tot een polemiek tussen Vriesendorp en diverse andere auteurs(30).

3.24 Mijnssen refereert aan deze polemiek wanneer hij de opgeworpen vraag bevestigend beantwoordt:

"De wet regelt niet de gevolgen van vestiging van pandrecht op een vordering waaraan nevenrechten zijn verbonden zoals pand, hypotheek of een voorrecht. De pandhouder heeft vanzelfsprekend belang erbij dat hij het zekerheidsrecht kan uitoefenen indien degene tegen wie het verpande recht moet worden uitgeoefend zijn verbintenis niet nakomt.

Bij beoordeling van de hier aan de orde zijnde kwestie is weer van belang, zoals hiervoor meermalen aan de orde is geweest, dat vestiging van een beperkt recht moet worden beschouwd als overdracht van bevoegdheden die deel uitmaken van het hoofdrecht. Aldus art. 3:98, waarin de bepalingen betreffende de overdracht van een goed van overeenkomstige toepassing worden verklaard op de vestiging van een beperkt recht. Zie Toel. Meijers, Parl. Gesch. Boek 3, p. 404. Anders dan uit genoemd artikel zou volgen zijn niet slechts de bepalingen van afd. 3.4.2 van overeenkomstige toepassing. De beperking in art. 3:98 berust op een vergissing. Met name ten aanzien van art. 3:82 blijkt uit de MvA (Parl. Gesch. Boek 3, p. 313) dat men niet onder ogen heeft gezien dat door de verplaatsing van dit artikel naar afd. 3.4.1 de bepaling naar de letter aan het bereik van art. 3:98 zou worden onttrokken. (...)

Omdat vestiging van een beperkt recht als een vorm van overdracht moet worden opgevat, is in beginsel art. 3:82 ook op de vestiging van een beperkt recht van toepassing. Evenzeer van toepassing is art. 6:142 omdat een gedeelte van de rechten van de pandgever op de pandhouder overgaan. Wel moet de vraag beantwoord worden of het nevenrecht is verbonden aan het gedeelte van het hoofdrecht dat bij de hoofdgerechtigde blijft dan wel of het is verbonden aan het beperkte recht dat op de beperkt gerechtigde overgaat. Het antwoord luidt wat zekerheidsrechten betreft in laatst gemelde zin. Zekerheidsrechten die zijn verbonden aan een vordering houden zozeer verband met de inningsbevoegdheid van de pandhouder dat moet worden aangenomen dat zij als nevenrecht zijn verbonden aan de bevoegdheden die op de pandhouder overgaan. Is sprake van hypotheek dan zal de pandhouder overeenkomstig het bepaalde bij art. 6:143, lid 4, kunnen verlangen dat de vestiging van het pandrecht in de openbare registers wordt ingeschreven."(31)

3.25 Ook vele andere schrijvers zijn van mening dat zekerheidsrechten bij verpanding van een vordering overgaan op de pandhouder(32).

Analoge benadering?

3.26 De volgende auteurs, bij wie de Rabobank zich aansluit, menen dat beslaglegging met verpanding is gelijk te stellen zodat ook de beslaglegger de beschikking krijgt over de aan de beslagen vordering verbonden zekerheidsrechten.

3.27 Van Oven meent - kort en goed - dat de beslaglegger het hypotheekrecht van de geëxecuteerde moet kunnen uitoefenen. Wel ziet hij de nodige praktische haken en ogen en hij ziet dan ook een taak weggelegd voor de voorzieningenrechter (art. 438 lid 2 Rv.)(33).

3.28 Ook Van Mierlo bepleit deze bevoegdheid van de beslaglegger in zijn bespreking van het bestreden arrest van het hof in de onderhavige zaak:

"Merkwaardige consequentie van deze opvatting is dat het aan MHL verleende hypotheekrecht ten gevolge van de beslaglegging in zekere zin tandeloos wordt en kan leiden tot een in mijn ogen onverdiend voordeel voor andere schuldeisers van [betrokkene 1]. Reeds om die reden moet, zo dunkt mij, betwijfeld worden of de opvatting van het hof juist is. Een hypotheekrecht verschaft, gelijk een pandrecht, het recht om een vordering tot betaling van een geldsom bij voorrang boven andere schuldeisers te verhalen op het daaraan onderworpen goed (vgl. art. 3:227 lid 1 BW). Is de schuldenaar in verzuim met de voldoening van de vordering, dan is de schuldeiser/zekerheidsgerechtigde bevoegd het tot zekerheid strekkende goed te verkopen en zijn vordering met voorrang te verhalen op de netto-executieopbrengst daarvan (art. 3:248/268 BW). Het pand-/hypotheekrecht vormt als het ware een versterking van de - gesecureerde - vordering; het dient tot zekerheid ingeval betaling van die vordering achterwege blijft. Spreekt het dan niet min of meer voor zich dat die 'versterking' toekomt aan degene die de bevoegdheid heeft de gesecureerde vordering te innen, in casu de executoriale beslaglegger? Ik zou menen van wel. (...)"(34).

3.29 De genoemde problematiek wordt voorts zeer terzijde aangestipt door W. Snijders die meent dat het beslag mede op de ten behoeve van de beslagen vordering gevestigde nevenrechten rust(35).

3.30 Ik meen evenwel dat het voor de pandgever gegeven argument niet opgaat voor de beslaglegger.

Bij de opvatting dat verpanding van een vordering de aan de vordering verbonden accessoria omvat, is cruciaal dat verpanding van een vordering wordt gezien als een overdracht van bevoegdheden en met name van de inningsbevoegdheid, zodat met de overdracht van de inningsbevoegdheid de bevoegdheid tot het uitoefenen van de gevestigde zekerheidsrechten mee over gaan(36).

Met Scheltema, Jansen, Van der Kwaak en Mijnssen ben ik echter van oordeel dat de beslaglegger een eigen bevoegdheid uitoefent, die haar grondslag vindt in en wordt beheerst door het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, dus een procesrechtelijke bevoegdheid(37) en dat geen sprake is van overdracht of overgang van bevoegdheden van de geëxecuteerde op de beslaglegger.

Strekking en omvang hypotheekrecht

3.31 Aan het toelaten van het uitoefenen van het hypotheekrecht door de beslaglegger, kan ook het karakter en de omvang van het hypotheekrecht in de weg staan.

3.32 In de eerste plaats strekt het recht van hypotheek niet tot dekking van andere schulden dan waarvoor deze is verleend.

Art. 3:231 lid 2 BW bepaalt dat de vordering tot zekerheid waarvan de hypotheek wordt verstrekt, voldoende bepaalbaar moet zijn. Art. 3:260 lid 1 BW voegt daaraan toe dat in de hypotheekakte de vordering waarvoor de hypotheek tot zekerheid strekt dan wel de feiten aan de hand waarvan de vordering zal kunnen worden betaald moeten worden aangeduid. Deze gegevens moeten op straffe van ongeldigheid van de vestiging in de hypotheekakte worden opgenomen (art. 24 lid 2 sub a onder 1 Kadasterwet). Uit de hypotheekakte moet derhalve blijken tot zekerheid van welke vordering(en) het gevestigde recht van hypotheek strekt. Niet in de hypotheekakte genoemde vorderingen worden derhalve niet door het desbetreffende recht van hypotheek gedekt. Dat laatste geldt overigens ook voor wel in de hypotheekakte opgenomen vorderingen, indien de hypotheekgever niet beoogd had de hypotheek voor alle genoemde vorderingen te verstrekken(38).

3.33 In dit geval strekt het hypotheekrecht van MHL niet tot zekerheid van de vordering van de Rabobank op MHL.

3.34 Voorts volgt het hypotheekrecht niet altijd de vordering tot zekerheid waarvan zij is verstrekt.

Het recht van hypotheek wordt over het algemeen beschouwd als een afhankelijk recht in de zin van art. 3:7 BW. Daaruit vloeit het accessoire karakter van het hypotheekrecht voort: "Het hypotheekrecht is niet zelfstandig voor overdracht vatbaar. Het kan alleen worden overgedragen met de vordering ter verzekering waarvan het strekt."(39)

Inmiddels wordt echter algemeen aangenomen, dat dit accessoire karakter niet te strikt moet worden gehanteerd(40) en dat het zeker niet betekent dat het hypotheekrecht immer de vordering ter verzekering waarvan het strekt zal volgen. Deze opvatting vindt zijn neerslag in het arrest van de Hoge Raad van 16 september 1988, NJ 1989, 10. In deze zaak over een krediet-/bankhypotheek (Onderdrecht/FGH en PHP) heeft de Hoge Raad overwogen:

"3.2 Het middel faalt. De vraag of de omschrijving van de bestaande en toekomstige vorderingen waarvoor een hypotheek tot zekerheid zal strekken, meebrengt dat de hypotheek - in weerwil van de hoofdregel dat zij als afhankelijk recht mee overgaat met de vordering waaraan zij is verbonden - uitsluitend en dus ook in geval van cessie toekomt aan degene ten behoeve van wie zij is gevestigd, is in beginsel een kwestie van uitleg van die omschrijving, zoals zij in de hypotheekakte is opgenomen. Het hof heeft in dit geval geoordeeld dat in de hiervoor in 3.1 weergegeven omstandigheden de cessie op 1 nov. 1983 van de restantvordering van PHP en FGH overgang van de hypotheken tot gevolg heeft gehad. Dit oordeel berust kennelijk op een feitelijke uitleg van de boven aangehaalde bewoordingen van de hypotheekakten met betrekking tot het geval dat zich omstandigheden, als door het hof gereleveerd, voordoen. Door aldus te oordelen - en daarbij de vraag van de benaming van een hypotheek als de onderhavigen in het midden te laten - heeft het hof geen rechtsregel geschonden. Dit oordeel is ook niet onbegrijpelijk."

3.35 Uit dit arrest blijkt dat uitleg van de hypotheekakte kan meebrengen dat een recht van hypotheek teniet gaat wanneer de rechtsverhouding tussen de hypotheekgever en hypotheekhouder eindigt, bijvoorbeeld door overdracht van de vordering(41). Daaraan doet het accessoire karakter van het hypotheekrecht en het feit dat de vordering ten behoeve waarvan het hypotheekrecht is verstrekt wel overgaat, niet af. Daarmee kan het hypotheekrecht tot een zuiver persoonlijk recht verworden: partijen hebben de vrijheid te bepalen dat het hypotheekrecht niet overgaat(42).

3.36 Verdaas merkt in dit kader nog op:

"5. De door de Hoge Raad geaccepteerde mogelijkheid om een hypotheek uitsluitend tot zekerheid te doen strekken voor vorderingen van één of meer bepaalde personen is een logische en juiste toepassing van de thans in art. 3:231 BW neergelegde regel dat het partijen (hypotheekgever en hypotheekhouder) volkomen vrijstaat te bepalen tot zekerheid van welke vorderingen een hypotheekrecht strekt, mits die vorderingen met behulp van (en niet door) de omschrijving ervan in de hypotheekakte en ten laatste bij de executie kunnen worden bepaald.

Ik denk dat met behulp van deze regel veel problemen die het gevolg zijn van de onzekerheid over het afhankelijke karakter van de bankhypotheek zouden kunnen worden opgelost. Thans is het meest klemmende probleem, dat onzeker is of een bankhypotheek (gedeeltelijk) op de verkrijger van (een deel van) de door een dergelijke hypotheek gezekerde vordering overgaat. Is het gewenste gevolg dat het hypotheekrecht de vordering volgt, dan kan dat mijns inziens worden bereikt door in een hypotheekakte op te nemen dat de hypotheek (mede) tot zekerheid van door de hypotheeknemer aan te wijzen vorderingen van derden strekt en zo een aanwijzing daadwerkelijk te doen. Wel acht ik het raadzaam zo een aanwijzing in de registers te doen inschrijven."(43)

Wilsrechten

3.37 Met betrekking tot de uitoefening van een wilsrecht van de beslagene geeft de wet in de art. 477 lid 4 en 479 l-q Rv. een specifieke regeling voor een tweetal bijzondere gevallen. Onlangs heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de vraag of de beslaglegger in verband met een door hem gelegd derdenbeslag een door de beslagene nog niet uitgeoefend wilsrecht in diens plaats mag uitoefenen, zich niet in algemene zin laat beantwoorden aangezien het antwoord afhankelijk is van de aard van het wilsrecht in kwestie(44).

Praktische argumenten van de Rabobank

3.38 De Rabobank stelt voorop dat de beslaglegger om praktische redenen het aan de beslagen vordering verbonden zekerheidsrecht moet kunnen uitoefenen(45). Zij meent dat, indien de Hoge Raad het arrest van het hof in stand zou laten, het praktische gevolg daarvan is dat het op de villa van [betrokkene 1] rustende hypotheekrecht in het geheel niet kan worden uitgeoefend, hetgeen nadelig zou zijn voor de Rabobank. Voorts zou dit betekenen, aldus de Rabobank, dat de overige crediteuren van [betrokkene 1] een onverwacht voordeel in de schoot geworpen krijgen en dat daarvoor geen rechtvaardiging bestaat.

3.39 Nog afgezien van de vraag of het uitgangspunt dat MHL het hypotheekrecht niet kan uitoefenen inderdaad juist is, nu het bedrag waarvoor beslag is gelegd veel lager is dan de vordering waarvoor zekerheid is verleend, acht ik het argument dat het hypotheekrecht niet kan worden uitgeoefend van betrekkelijke waarde.

Het bestaan van een voorrecht betekent immers een afwijking van de algemene regel van gelijkheid van crediteuren (art. 3:277 lid 1 BW). Ik acht het dan ook niet zo bezwaarlijk dat een voorrecht of zekerheid onder bepaalde omstandigheden niet kan worden uitgeoefend.

3.40 Voorts dient bedacht te worden dat de oorspronkelijke vordering van de Rabobank op MHL niet door enige zekerheid is gedekt, kennelijk omdat de bank dit niet heeft bedongen.

Door op de van een zekerheid voorziene vordering van MHL op [betrokkene 1] beslag te leggen en het zich willen toe-eigenen van de aan die vordering verbonden zekerheid, verschaft de Rabobank zich een zekerheid die zij eerst niet had.

3.41 Het niet kunnen uitoefenen van het hypotheekrecht door de Rabobank is geen voordeel voor de overige crediteuren, maar in feite de gewone situatie van de gelijkheid van crediteuren, terwijl het wel kunnen uitoefenen van het hypotheekrecht door de Rabobank uitsluitend een voordeel voor de Rabobank zelf is.

Daarnaast heeft de Rabobank uitsluitend oog voor het voordeel dat zij van het uitoefenen van het voorrecht zou kunnen hebben. Ik vraag mij af of zij zich realiseert dat zij als beslaglegger dan ook te maken krijgt met de nadelen van het tegen zich laten gelden van akten en rechtshandelingen waaraan de geëxecuteerde is gebonden(46) en dat zou wel eens een minder vergaande bescherming kunnen bieden.

3.42 Wat tot nu toe buiten beschouwing is gebleven, is het feit dat hier sprake is van twee beslagen: het derdenbeslag onder [betrokkene 1] op de vordering van MHL op [betrokkene 1], en een "gewoon" beslag op de villa van [betrokkene 1].

Het standpunt van de Rabobank is dat de omstandigheid dat zij in het kader van het derdenbeslag het hypotheekrecht van MHL zou moeten kunnen uitoefenen, doorwerkt naar het te gelde maken van de villa van [betrokkene 1] waarop zij "gewoon" beslag heeft gelegd.

3.43 Allereerst merk ik op dat ik van mening ben dat de Rabobank het hypotheekrecht van MHL niet kan uitoefenen. Het executoriaal beslag op de villa voegt geen enkel argument toe om de Rabobank het uitoefenen van het voorrecht wel toe te staan.

Overigens zou in de situatie dat slechts sprake zou zijn van executoriaal beslag op de villa die is bezwaard met een hypotheekrecht, de Rabobank als beslaglegger dat recht tegen zich moeten laten gelden.

3.44 Ik meen derhalve dat de door het middel bepleite rechtsopvatting niet moet worden aanvaard.

4. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Zie het vonnis van de rechtbank Den Haag van 26 mei 1999 onder 1.1 t/m 1.8, van welke feiten ook het hof is uitgegaan (rov. 2 van het bestreden arrest).

2 Overeenkomstig art. 552 Rv. in verbinding met art. 3:271 BW.

3 Stormpolder, Eastside, mr. Kremer q.q. en MHL zijn hiertoe aangeschreven als belanghebbenden, conform art. 552 lid 4 in verbinding met 482 Rv.

4 Uit de staat van verdeling, neergelegd ter griffie op 30 januari 1998, blijkt dat de rechter-commissaris de vorderingen als volgt heeft vastgesteld:

Rabobank: conform het vonnis van de rechtbank Den Haag van 13 december 1995;

Stormpolder: ƒ 1.678.735,46 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 oktober 1997 en te vermeerderen met proceskosten;

Eastside: ƒ 36.768,26 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 6 oktober 1997;

mr. Kremer q.q.: ƒ 50.000,--.

5 Gepubliceerd in Jor 2004, 53 m.nt. A.I.M. van Mierlo.

6 De cassatiedagvaardingen zijn op 30 oktober 2003 uitgebracht.

7 In het A-dossier ontbreken de staat van verdeling van 30 januari 1998 en het extract audiëntieblad van 21 april 1998 (overgelegd met het B-dossier als productie 2 resp. 4). In het B-dossier ontbreken de "konklusie van antwoord" van 7 juli 1998 zijdens mr. Kremer q.q. en de conclusie van dupliek van 12 januari 1999 zijdens mr. Kremer q.q. (overgelegd met het A-dossier als productie 3 resp. 5).

8 S.t. van de Rabobank onder 2.

9 Zie ook L.P. Broekveldt, Derdenbeslag, diss. Leiden, 2003, p. 467.

10 Het vonnis is daarmee condemnatoir en declaratoir van aard; aanwijzingen daarvoor zijn ook te vinden in de wetsgeschiedenis: Tweede Kamer, zitting 1980-1981, 16 593, nr. 3, p. 56; Herziening van het executoriaal beslag onder derden en in verband daarmede tot herziening van het conservatoir derdenbeslag, Ontwerp van Wet met Memorie van Toelichting, Staatscommissie voor de Nederlandse Burgerlijke Wetgeving, Staatsuitgeverij 1973, p. 31 (toelichting op art. 477a).

11 Zie o.m. Stein/Rueb, Burgerlijk Procesrecht, veertiende druk, 2003, p. 338 en Broekveldt, a.w. p. 439-440.

12 Zie zijn bewerking van de Verklaring van het burgerlijk wetboek door N.K.F. Land, zesde deel, tweede druk, 1933, p. 123-124 alsmede twee series artikelen in WPNR: Iets over artikel 1917 B.W. (WPNR 3267-3272), tevens opgenomen in J. Eggens, Verzamelde Privaatrechtelijke Opstellen, tweede druk, 1958, p. 251-287; Is de beslaglegger rechtverkrijgende van de beslaglegger? (WPNR 3651 en 3652), tevens opgenomen in J. Eggens, Verzamelde Privaatrechtelijke Opstellen deel 2, 1959, p. 55-62.

13 In zijn bewerking van Verklaring van het Burgerlijk Wetboek door N.K.F. Land, geeft Eggens aan dat hij meent dat ook reeds Pothier ervan uitging dat de beslaglegger als rechtverkrijgende van de beslagene heeft te gelden.

14 J. Eggens, a.w. VPO deel 2, p. 59.

15 F.G. Scheltema en H.J. Scheltema, Nederlandsch burgerlijk bewijsrecht, 1939, p. 300-302.

16 Zie ook Asser-Anema-Verdam, vijfde druk, 1953, p. 176-177.

17 Asser-Scholten-Bregstein, Eerste deel - Personenrecht, tweede stuk, Vertegenwoordiging en rechtspersoon, tweede druk, 1954, p. 9.

18 Star Busmann-Rutten-Ariëns, Hoofdstukken van burgerlijke rechtsvordering, derde druk, 1972, nr. 434. In gelijke zin, maar zonder verdere toelichting: J.Ph. Suijling, Inleiding tot het burgerlijk recht, 1ste stuk, 2e gedeelte, tweede druk, 1928, nr. 460 en van dezelfde auteur Inleiding tot het burgerlijk recht, deel I: Algemene beginselen, derde druk, 1948, nr. 193. Zie voorts J. Wiarda, Cessie of overdracht van schuldvorderingen op naam naar Nederlandsch burgerlijk recht, diss. UvA, 1937, p. 352.

19 F.M.J. Jansen, Executie- en beslagrecht, vierde druk, 1990; D.J. van der Kwaak, Het rechtskarakter van het beslagrecht, diss. Groningen, 1990 en F.H.J. Mijnssen, Materieel beslagrecht, derde druk, 2003.

20 Jansen, a.w., p. 6.

21 Van der Kwaak, a.w., p. 61-62.

22 Mijnssen, a.w., p. 21-22.

23 Mijnssen, a.w., p. 23-27.

24 Zie voorts: Goederenrecht, Snijders/Rank-Berenschot, derde druk, 2001, nr. 704; evenzo voor het Belgisch recht:

E. Dirix en K. Broeckx, Beslag, 1992, nr. 44.

25 Asser-Van der Grinten-Kortmann 2-I (De vertegenwoordiging), achtste druk, 2004, nr. 12.

26 Mijnssen, a.w., p. 30-31.

27 Van der Kwaak, a.w., p. 68.

28 Jansen, a.w., p. 6.

29P. Scholten, De positie van den pand- en hypotheekhouder, WPNR 2947, p. 293-296 alsmede Asser-Scholten-Bregstein, a.w., p. 8-18; J. Eggens, Vertegenwoordiging (WPNR 2989-2990), tevens opgenomen in: J. Eggens, Verzamelde Privaatrechtelijke Opstellen, tweede druk, 1958, p. 33-50 alsmede zijn hiervoor genoemde publicaties; Asser-Scholten-Bregstein, a.w. p. 9-10; Rutten-Ariëns, a.w., nr. 434; Star Busmann-Rutten-Ariëns, a.w. nr. 434; J.L.P. Cahen, Asser-Van der Grinten/Vertegenwoordiging en Rechtspersoon, vierde druk 1973, in: R.M. Themis 1975, p. 542-546. Zie over vertegenwoordiging voorts: W.A.M. van Schendel, Vertegenwoordiging in privaatrecht en bestuursrecht, diss. Leiden, 1982, nr. 12 en P. van Schilfgaarde, Toerekening van rechtshandelingen, diss. Leiden, 1969, p. 27-47.

30 R.D. Vriesendorp, Enige opmerkingen over het lot van afhankelijke (zekerheids)rechten bij verpanding van vorderingen naar NBW, WPNR 6025, p. 767-772; reactie van H.W. Heyman en naschrift Vriesendorp, WPNR 6048, p. 345-348; reactie F. Molenaar en naschrift Vriesendorp, WPNR 6048, p. 349-350; reactie J.W.H. Blomkwist en naschrift Vriesendorp, WPNR 6072, p. 906-908.

31 Asser-Mijnssen Goederenrecht III, dertiende druk, 2003, nr. 112.

32 Asser-Hartkamp I, twaalfde druk, 2004, nr. 563; Goederenrecht, Snijders/Rank-Berenschot, a.w. nr. 550; Pitlo-Reehuis, Goederenrecht, tiende druk, 1994, nr. 825; Pitlo-Brahn, Het Zakenrecht, negende druk, 1987, nr. 1203; S.C.J.J. Kortmann in zijn boekbespreking van Asser-Mijnssen, 13e druk, 1992 in RM Themis-2 (1993) februari, p. 94-105; W.C.L. van der Grinten in zin boekbespreking van Asser-Hartkamp I, negende druk, 1992 in RM Themis-9 (1993) november, p. 453-459; P.A. Stein, Zekerheidsrechten Hypotheek, vierde druk (2004), nr. 4; Mon. Nieuw BW B-11 (Molenaar), derde druk, 1999, nr. 16.

33 J.C. van Oven in H. Oudelaar, Vademecum Burgerlijk Procesrecht, Executie en Beslag, 2001, p. 252.

34 Noot onder Hof Den Haag 30 juli 2003, Jor 2004, 53.

35 W. Snijders, Wilsrechten, in het algemeen en in het nieuwe erfrecht (II), WPNR 99/6366, p. 583-589.

36 Zie Pitlo-Reehuis, a.w., nr. 825 en Snijders/Rank-Berenschot, a.w., nr. 550. Dat Vriesendorp deze parallel nadrukkelijk heeft verworpen, behoeft gezien zijn standpunt in de discussie over de positie van de pandhouder, geen nadere toelichting (Vriesendorp, naschrift bij reactie Heyman in WPNR 6048, p. 348).

37 Van der Kwaak behandelt in hoofdstuk III van zijn dissertatie de verschillen in rechtskarakter tussen het beslagrecht en het zekerheidsrecht. Het voert hier te ver om alle verschillen, waarvan dit er een is, hier te behandelen.

38 Zie hierover ook Stein, zekerheidsrechten: Hypotheek, 2004, nr. 7.

39 Stein a.w. 2004, nrs. 4 en 10.

40 Snijders/Rank-Berenschot, a.w., nr. 512 merken onder verwijzing naar het arrest van de Hoge raad van 16 september 1988, NJ 1989, 10 over het accessoriteitsbeginsel op dat het noch in de wet, noch in de praktijk in al zijn gestrengheid wordt toegepast. Asser-Van Velten Goederenrecht III, dertiende druk, 2003, spreekt in nr. 204 over "overschatting van het accessoriteitsbeginsel". In nr. 209 geeft hij voorts aan van mening te zijn dat voor de krediet- en bankhypotheek afscheid is genomen van art. 3:7 B.W.

41 Ook Hartkamp neemt aan dat dit mag worden afgeleid uit genoemd arrest, zie zijn conclusie voor HR 31 januari 2003, Jor 2003, 73, voetnoot 11. Snijders/Rank-Berenschot, a.w., nr. 512 menen zelfs dat het verdedigbaar is dat het recht van hypotheek uitsluitend overgaat op een opvolgend schuldenaar indien de gehele relatie op deze overgaat of indien de relatie wordt beëindigd en de vordering ter zake van het alsdan verschuldigde saldo wordt overgedragen; evenzo: Molenaar, a.w., p. 37.

42 S.C.J.J. Kortmann, t.a.p. p. 101; Asser-Hartkamp, a.w. nr. 564. Anders: Asser-Van Velten, a.w., nr. 286.

43 A.J. Verdaas, annotatie bij HR 31 januari 2003, Jor 2003, 73.

44 HR 29 oktober 2004, LJN: AP 4504.

45 S.t. Rabobank onder 10-12.

46 Zie Mijnssen, a.w., p. 23-27.