HR, 06-06-2003, nr. C02/062HR

Rolnr C 02/062

mr J. Spier

Zitting 28 februari 2003 (bij vervroeging)(1)

Conclusie inzake

[Eiseres]

tegen

Wilton-Feijenoord Holding BV

(hierna: Wilton-Feijenoord)

1. Feiten

1. In het voetspoor van de Kantonrechter Schiedam is de Rechtbank Rotterdam in haar in cassatie bestreden vonnis - voorzover thans nog van belang - van de volgende feiten uitgegaan (rov. 5.3).

1.2 [Betrokkene 1] is op 27 oktober 1997 overleden. [Eiseres] was zijn vrouw en is zijn erfgename.

1.3 Tussen 1948 en 1979 is [betrokkene 1] in loondienst geweest bij Wilton-Feijenoord. Hij is in die periode blootgesteld aan asbest.

1.4 In september 1996 werd bij [betrokkene 1] mesothelioom vastgesteld. Aan de gevolgen daarvan is hij overleden.

1.5 [Eiseres] heeft haar man gedurende de laatste zes weken van zijn leven thuis verzorgd.

1.6 Wilton-Feijenoord heeft haar aansprakelijkheid erkend. Zij is verzekerd tegen wettelijke aansprakelijkheid.(2)

2. Procesverloop

2.1.1 Voor zover thans nog van belang heeft [eiseres] Wilton-Feijenoord op 4 september 1998 gedagvaard tot betaling van een aantal schadeposten. Bij repliek heeft zij een expertiserapport overgelegd waarin een bedrag van f 2100 "verzorgingskosten" wordt genoemd. Het gaat hier om een vergoeding van f 350 per week voor de onder 1.5 genoemde verzorging van "vrijwel 24 uur per dag".

2.1.2 Bij akte na comparitie heeft zij nog aangedrongen dat de gevorderde vergoeding "alleszins passend en redelijk is".

2.2.1 Wilton-Feijenoord heeft haar aansprakelijkheid ter zake van het onder 2.1 genoemde bedrag betwist aangezien het "maatschappelijk gebruikelijk" zou zijn "dat partners in hun huwelijkse relatie elkaar ingeval van ziekte, ook indien deze het gevolg is van een aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis, gedurende een periode als waarvan in deze zaak sprake is onbetaald verzorgen" (cvd onder 14).

2.2.2 In haar antwoord-akte noemt zij het significante verschil met het inmiddels gewezen arrest Johanna Kruidhof: in dat arrest ging het om genezing en herstel en in casu om begeleiding voor overlijden (sub 2).

2.3 De Kantonrechter Schiedam heeft in zijn vonnis van 28 december 1999 de bedoelde post toegewezen omdat deze "alleszins redelijk" is. [Eiseres] heeft "immers zeer veel tijd en moeite in diens [d.i.: haar man, JS] verzorging geïnvesteerd, hetgeen anders door een professional gedaan had moeten worden" (blz. 3).

2.4 Wilton-Feijenoord isin beroep gekomen. Grief I kant zich tegen het onder 2.3 vermelde oordeel.

2.5 De grief verwijt de Kantonrechter de "misvatting" "dat men professionele stervensbegeleiding inhuurt, indien tegelijkertijd de echtgenote van het op sterven liggende slachtoffer nog in leven is en voorts in staat is om haar man zelf te verzorgen." Omtrent "een dergelijk maatschappelijk gebruik" is ook niets gesteld (toelichting onder 4).

2.6 Een tweede "misvatting" wordt gezocht in de ontoereikende motivering (onder 6).

2.7 Zij wijst er op "dat wellicht kan worden gesproken van een morele of humanitaire noodzaak de stervende [betrokkene 1] te verzorgen, doch van een medische noodzaak daartoe is niet gebleken" (onder 7).

2.8 Bij een stervende echtgenoot "kan van een aansprakelijke werkgever niet worden verlangd dat deze de door de echtgenote op grond van een huwelijkse verplichting verrichte inspanningen met een geldsbedrag vergoedt" (onder 8).

2.9 Bij mva heeft [eiseres] aangevoerd dat:

a. sprake was van intensieve verzorging;

b. sprake was van vergaande lichamelijke en geestelijke aftakeling van [betrokkene 1] die tot extra verzorging en hulp noopten;

c. daarvoor (te weten, in gevallen waarin "de behoefte en hulp en verzorging de normale grenzen van zorg- en hulpverlening tussen echtgenoten en familieleden overstijgt), in het algemeen de betaalde hulp van derden wordt ingeroepen" (alles onder 2.2); de aan zodanige hulp van derden verbonden kosten liggen aanzienlijk boven de gevorderde f 50 per dag;

d. haar vordering uitsluitend ziet op "de bovenmatige en niet-gebruikelijke verzorging en hulpverlening"'(alles onder 2.3);

e. in casu moeilijk een onderscheid kan worden gemaakt tussen zuiver medische en niet medische hulpverlening (onder 2.5).

2.10 De Rechtbank heeft het bestreden vonnis vernietigd en de litigieuze vordering alsnog ontzegd.

2.11 Zij stelt voorop dat het gaat om kosten van verzorging gedurende de laatste weken van [betrokkene 1 zijn] leven. Van gederfde inkomsten of uitgaven van zijn vrouw is geen sprake.

2.12 Daarop oordeelt zij ten gronde:

"In een dergelijk geval kan slechts een vergoedingsplicht worden aangenomen indien en voorzover de vereiste verzorging vanwege de aard daarvan eigenlijk niet door de partner doch door professionele hulpverleners diende te geschieden, maar er vanwege bijzondere omstandigheden voor is gekozen dergelijke professionele hulp niet in te schakelen en de desbetreffende taak door de partner te laten verrichten.

Een vergoedingsplicht bestaat in het aangeduide geval dus niet indien het gaat om verzorging waarvan het zonder meer (dat wil zeggen anders dan bij wijze van de hiervoor bedoelde uitzondering) verantwoord is om die aan de desbetreffende partner over te laten, hoe belastend die taak overigens ook moge zijn.

Uit hetgeen is gesteld of gebleken volgt niet dat in deze zaak is voldaan aan het aangeduide vereiste voor vergoeding van verzorgingskosten. De desbetreffende vordering (...) ontbeert derhalve - ondanks de relatief geringe hoogte daarvan - een goede grond" (rov. 5.6).

2.13 [Eiseres] heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. Het beroep is door Wilton-Feijenoord tegengesproken. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht; [eiseres] heeft nog gerepliceerd.

3. Bespreking van het cassatiemiddel

3.1 Onderdeel 1 verwijt de Rechtbank te zijn uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Met name wordt bestreden haar oordeel dat "alleen plaats is voor vergoeding van - (...) in abstracto - gemaakte verzorgingskosten indien en voorzover de vereiste verzorging vanwege de aard daarvan eigenlijk niet door de partner, maar door professionele hulpverleners moet geschieden, maar daar vanwege bijzondere omstandigheden niet voor is gekozen." Het onderdeel verdedigt de stelling dat de leer van het arrest Johanna Kruidhof "moet worden doorgetrokken naar gevallen als het onderhavige, waarin een echtgenote de noodzakelijke verpleging van haar aan mesothelioom lijdende echtgenoot gedurende de laatste weken van diens leven op zich neemt."

3.2 Onderdeel 2 wordt opgeworpen voor zover het eerste onderdeel zou falen. De Rechtbank zou niet (voldoende) hebben gerespondeerd op het betoog in de mva dat hierboven onder 2.9 onder b-d kort is weergegeven. Het oordeel van de Rechtbank dat uit hetgeen is gesteld of gebleken niet volgt dat is voldaan aan het vereiste voor vergoeding van verzorgingskosten is in dat licht onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd.

3.3.1 Aldus stelt het middel (de grenzen van) het eerder genoemde arrest Johanna Kruidhof(3) aan de orde. Het ging daarin om verzorging door de ouders van een kind dat zeer ernstige brandwonden had opgelopen. Naar hun stellingen hadden zij 1386 uur besteed aan verpleging en begeleiding van hun dochter. Daarin oordeelde Uw Raad als volgt:

"3.3.2 Wanneer iemand ten gevolge van een gebeurtenis waarvoor een ander aansprakelijk is ernstig letsel oploopt, waarvan het herstel niet alleen ziekenhuisopname en medische ingrepen vergt, maar ook intensieve en langdurige verpleging en verzorging thuis, is de aansprakelijke van de aanvang af verplicht de gekwetste in staat te stellen zich van die noodzakelijke verpleging en verzorging te voorzien. Indien het dan, zoals in het onderhavige geval, gaat om een gewond kind waarvan de ouders op redelijke gronden zelf de voor genezing en herstel van het kind noodzakelijke verpleging en verzorging op zich nemen in plaats van deze taken aan professionele, voor hun diensten gehonoreerde hulpverleners toe te vertrouwen, voldoen de ouders in natura aan een verplichting die primair rust op de aansprakelijke. De redelijkheid brengt in een dergelijk geval mee dat het de rechter vrijstaat bij het beantwoorden van de vraag of het kind vermogensschade heeft geleden en op welk bedrag deze schade kan worden begroot, te abstraheren van de omstandigheden dat die taken in feite niet door dergelijke hulpverleners worden vervuld, dat de ouders jegens het kind geen aanspraak op geldelijke beloning voor hun inspanningen kunnen doen gelden, en dat zij - zoals hier - in staat zijn die taken te vervullen zonder daardoor inkomsten te derven.

Aan het voorgaande doet niet af dat het kind jegens zijn ouders aanspraak kan maken op verpleging en verzorging in geval van ziekte: het is immers primair de aansprakelijke die verplicht is de voor het herstel nodige middelen te verstrekken (vgl. in dit verband de voorlaatste rechtsoverweging in HR 23 april 1976, NJ 1976, 451).

Opmerking verdient nog dat de rechter bij deze wijze van begroten geen hogere vergoeding ter zake van verpleging en verzorging zal mogen toewijzen dan het geschatte bedrag van de bespaarde kosten van professionele hulp."

3.3.2 In hetzelfde arrest werd geoordeeld dat geen aanspraak bestaat wegens opgenomen vakantiedagen in het kader van frequent bezoek van de gelaedeerde in het ziekenhuis. Dit werd gemotiveerd met de stelling dat niet aannemelijk is dat professionele - betaalde - hulpverleners worden ingeschakeld voor ziekenhuisbezoek ingeval de ouders daartoe niet in staat zijn (rov. 3.4.1).

3.4 De kernelementen van de onder 3.3.1 geciteerde rov. zijn:

a. sprake moet zijn van ernstig letsel;

b. herstel vergt, naast medische behandeling, ook intensieve en langdurige verzorging thuis;(4)

c. de ouders hebben op redelijke grond de noodzakelijke verzorging en verpleging zelf ter hand genomen,

d. in plaats van deze toe te vertrouwen aan gehonoreerde professionals.

3.5 Niet valt in te zien waarom een andere regel zou gelden voor de echtgenoot van de benadeelde.(5)

3.6 Evenmin ligt voor de hand de regel te beperken tot situaties waarin herstel wordt beoogd.(6) Ook voor langdurige en intensieve behandeling van iemand die (met grote waarschijnlijkheid) zal overlijden brengt de redelijkheid mee dat het de rechter vrijstaat te abstraheren in voege als nader uitgewerkt in genoemd arrest. Vereist is daarvoor wél dat de zorg bij gebreke van de inspanningen door de echtgenoot zou zijn toevertrouwd aan gehonoreerde professionele hulpverleners. Dit laatste blijkt tevens uit het onder 3.3.2 weergegeven oordeel van Uw Raad.

3.7 Naar de kern genomen, gaat het in deze zaak om de vraag of hetgeen onder 3.6 is vermeld, in casu meebrengt dat de vordering moet worden afgewezen. Een oordeel daarover is in beginsel voorbehouden aan de feitenrechter. Dit vloeit voort uit rov. 3.3.2 eerste alinea in fine (het staat de rechter vrij ....) en rov. 3.5.3 van het arrest Johanna Kruidhof.

3.8 Als ik het goed zie dan spitst het debat in deze zaak zich toe op een kwestie waarop ik ongaarne inga omdat een discussie daarover de persoonlijke levenssfeer van het betrokken slachtoffer en zijn echtgenote in hoge mate raakt. Een noodgedwongen afstandelijke juridische benadering zal door betrokkenen - en, naar valt te vrezen, door vele anderen - allicht moeilijk worden begrepen. Een juridische bespreking van deze kwestie is evenwel het onvermijdelijke gevolg van het feit dat partijen deze zaak aan Uw Raad hebben voorgelegd.

3.9 In feitelijke aanleg heeft [eiseres] terecht aangegeven dat stervensbegeleiding en behandeling en verpleging van haar man in casu in elkaar overliepen; zie onder 2.9 sub e. Voor het eerste is geen taak weggelegd voor gehonoreerde professionele hulpverleners;(7) voor het tweede wel.

3.10 Met moeite vertrouw ik aan het papier toe dat men bij deze stand van zaken verschillende benaderingen kan volgen:

a. het hangt af van de optiek of vergoeding als thans nog aan de orde geïndiceerd kan zijn; legt men de nadruk op de stervensbegeleiding dan luidt het antwoord ontkennend; in het andere geval bevestigend;

b. men kan aansluiten bij de in casu gemaakte keuze. Daaruit kan, zo men wil, worden afgeleid dat de echtgenote zelf het zwaartepunt zag in de stervensbegeleiding;(8)

c. men kan een splitsing aan proberen te brengen die al spoedig op 50/50 uit zal komen bij gebreke van een betere maatstaf.

3.11 Verdraagt de menselijke waardigheid zich met dit soort discussies? Verdient het niet de voorkeur deze te omzeilen? Ik voor mij zou menen dat getracht moet worden deze zo veel mogelijk te vermijden. Het arrest Johanna Kruidhof wijst hier de juiste weg.

3.12 Als gezegd is in elk geval vereist dat sprake is van langdurige én intensieve verzorging. Bij de huidige stand van de rechtsontwikkeling gaat het m.i. te ver om, min of meer uit het niets, een harde regel te geven over de precieze betekenis van "langdurig". Dat kan ook moeilijk omdat langdurig en intensief tot op zekere hoogte communicerende vaten zijn. Naarmate de verzorging intensiever is, kan de periode korter zijn.

3.13 Toegespitst op situaties als de onderhavige ligt m.i. in de rede te oordelen dat verzorging een wezenlijke component vormt naarmate de periode langer is. Een periode van zes weken lijkt mij dan in beginsel niet voldoende voor abstrahering in de zin van Johanna Kruidhof.(9) In elk geval m.i. niet in een situatie waarin niet alleen sprake is van verzorging en verpleging, maar de zorg in niet onbelangrijke mate tevens een ander - intussen buitengewoon belangrijk en belastend - doel dient.

3.14 Zo lang de maatschappelijke opvattingen niet nader zijn uitgekristalliseerd, verdient het de voorkeur om de beoordeling in een concreet geval over te laten aan de feitenrechter. Daarbij valt nog te bedenken dat, ingevolge het arrest Johanna Kruidhof, hij niet gehouden is tot abstracte schadebegroting, zelfs niet wanneer aan alle voorwaarden daarvoor is voldaan.(10)

3.15 Dat en waarom terughoudendheid aangewezen is, heb ik reeds uitvoerig gemotiveerd in mijn conclusie voorafgaand aan het arrest Johanna Kruidhof.(11) Naar die uiteenzetting - waarbij wordt gepersisteerd - zij verwezen. Thans komt daar nog het volgende bij.

3.16 De blootstelling aan asbest heeft plaatsgevonden tussen 1948 en 1979. Het is zeer aannemelijk dat de onomkeerbare kiem voor de fatale mesothelioomaandoening reeds in de vijftiger jaren en dus ver vóór het einde van het dienstverband is gelegd. Dit valt af te leiden uit de lange incubatietijd (30 tot 40 jaar).(12)

3.17 Het is minst genomen aan gerede twijfel onderhevig of naar toen geldende inzichten rechtens aanspraak bestond op schade als de onderhavige. In feitelijke aanleg is aan die vraag geen woord gewijd. In mijn conclusie voorafgaand aan het arrest Johanna Kruidhof ben ik op dit punt al tamelijk uitvoerig ingegaan.(13)

3.18 Aan de omstandigheid dat de verzekeraar van de laedens andermaal heeft nagelaten concrete gegevens op tafel te leggen zou wellicht de gevolgtrekking verbonden kunnen worden dat deze ontbreken. Met het trekken van zo'n conclusie zou ik evenwel voorzichtig willen zijn. Ook al omdat de rechtsvorming niet (alleen) afhankelijk kan zijn van de wijze van procederen van een min of meer toevallige procespartij.

3.19.1 Er zijn zekere aanknopingspunten voor de gedachte dat deze inzichten reeds geruime tijd bestaan.

3.19.2 In de schaderegelingspraktijk werden wel - kennelijk bescheiden - vergoedingen betaald voor tijd die gemoeid was met verzorging en verpleging van naasten. Niet ten volle duidelijk is of dat geschiedde omdat werd aangenomen dat daartoe een juridische verplichting bestond dan wel of zulks veeleer "ex gratia" geschiedde (dan wel in de hoop zich de kosten van professionele hulpverleners te besparen).(14) Volgens een onderzoek van G.R.J. de Groot (uit 1979) spelen de volgende motieven: beperking van schade en de relatie met de benadeelde.(15)

3.19.3 Een rapport van de Verbondscie. schaderegelingsbeleid van november 1983 geeft beschouwingen, uitmondend in gedragsregels en aanbevelingen, met betrekking tot een "deskundig, actief, objectief en vooral rechtvaardig schaderegelingsbeleid".(16) Onder het hoofdje aanbevelingen komt voor dat de verzekeraar de redelijke kosten van particuliere hulp voldoet "als noch de gesubsidieerde gezinsverzorging, noch de AAW uitkomst bieden". Voor "burenhulp" wordt "desgevraagd (...) een redelijke vergoeding" gegeven.(17) Te bedenken valt evenwel dat het hier kennelijk gaat om, in de ogen van het Verbond, onverplichte betalingen.(18)

3.19.4 Als ik het goed zie, is voor de periode vóór 1980 alleen in de dissertatie van Bloembergen uit 1965 een - betrekkelijk zwak - aanknopingspunt te vinden dat schade als in cassatie aan de orde wellicht voor vergoeding in aanmerking zou komen. Zijn betoog ziet evenwel, naar ik meen, vooral op wenselijk recht.(19) Het lijkt mij bepaaldelijk onvoldoende om alleen uit deze summiere beschouwing af te leiden dat, naar de inzichten van de zestiger jaren, een dergelijke aanspraak reeds geldend recht was. Bovendien: het gaat in casu, als gezegd, met grote waarschijnlijkheid niet om de zestiger maar om de vijftiger jaren.

3.20 Bij deze stand van zaken kan men verschillende kanten op:

a. de thans te formuleren regel de facto onbeperkt laten terugwerken;

b. een regel van rechterlijk overgangsrecht formuleren; of, anders gezegd: een in het verleden gelegen tijdstip bepalen waar vanaf de regel kan worden toegepast;

c. extra voorzichtigheid betrachten bij het formuleren van de inhoudelijke regel.

3.21 In dit verband lijkt niet zonder gewicht dat serieus rekening moet worden gehouden met de mogelijkheid dat deze zaak betekenis heeft voor een zéér groot aantal personen. Voor het eerst in cassatie is, in een voetnoot in de s.t., door Wilton-Feijenoord het aantal van 40.000 genoemd. Zij leidt dit af uit het bekende rapport van Prof. De Ruiter: Asbestslachtoffers.(20) Geheel nauwkeurig is haar stelling niet. Immers gaat het in het rapport ten dele om een ruwe schatting. Bovendien staat allerminst vast dat steeds sprake is van situaties waarin het gaat om een aansprakelijke persoon, laat staan dat er voetstoots van kan worden uitgegaan dat op zodanige persoon nog verhaal mogelijk is. Enig concreet gegeven daaromtrent is, bij mijn weten, niet voorhanden in openbaar toegankelijke stukken waarover reeds een inhoudelijk debat heeft plaatsgevonden.(21) Het precieze aantal is intussen van minder gewicht. Met Wilton-Feijenoord zou ik willen aannemen dat het gaat om een zeer groot aantal potentiële claimanten.

3.22 In het licht van de vigerende verjaringstermijnen ben ik geneigd aan te nemen dat er, buiten gevallen van (beroeps)ziektes met een lange incubatietijd, geen situaties zijn waar het gaat om een enigszins relevant aantal benadeelden dat nog vorderingen zou kunnen instellen gebaseerd op een feitencomplex dat ligt (ver) vóór 1980.

3.23.1 Ten aanzien van asbestslachtoffers valt nog te bedenken dat de rechstspraak reeds enkele knopen heeft moeten doorhakken met betrekking tot vaak oude vorderingen. Zo werd - kort gezegd - geoordeeld dat aansprakelijkheid bestaat op grond van (thans) art. 7:658 BW(22) en werd het beroep op de lange verjaringstermijn in een aantal gevallen de pas afgesneden.(23) Ook kan worden gedacht aan het arrest Cijsouw/De Schelde I.(24) Ten aanzien van de aansprakelijkheidsvraag deed zich m.i. de moeilijkheid gevoelen dat, zeker bij gebreke van concrete gegevens en een met stukken gestaafd inhoudelijk debat, het enkele decennia na dato uitermate lastig was een gefundeerd oordeel te vellen.(25)

3.23.2 Ook in andere landen is de rechtspraak - soms op betrekkelijk spectaculaire wijze - asbestslachtoffers te hulp geschoten. Voor aansprakelijke personen en hun (her)verzekeraars is die opeenstapeling van niet verwachte(26) ontwikkelingen tamelijk ingrijpend.

3.24 De vraag lijkt gewettigd of de grens van de rechtsontwikkeling in asbestzaken niet is bereikt. Of, iets anders gezegd: wordt het wellicht tijd om, bij twijfel, een hoge mate van terughoudendheid te betrachten?

3.25 Tegen de achtergrond van het ontbreken van enig processueel debat en gelet op de onder 3.19 vermelde gegevens zou ik het er vooralsnog voor willen houden dat de hiervoor ontwikkelde regel ook al gold in de tachtiger en wellicht ook in de zeventiger jaren. Of dat daarvoor ook al het geval was, valt redelijkerwijs niet te beoordelen.

3.26 Hoe dat zij: er zijn onvoldoende aanknopingspunten om met stelligheid een tijdstip in het verleden te determineren waarvan gezegd kan worden dat voordien een andere regel "gold".

3.27 Haazen heeft er - m.i. terecht - op gewezen dat de omstandigheid dat thans geen regel van rechterlijk overgangsrecht wordt gegeven onverlet laat dat deze in een latere procedure alsnog wordt geformuleerd. Vereist is daarvoor uiteraard wél dat in zo'n latere procedure voldoende gegevens op tafel worden gelegd die het mogelijk maken om een tijdstip in het verleden te fixeren waarop een kentering in het recht totstand is gekomen.(27)

3.28 Aan het bovenstaande voeg ik nog enkele kanttekeningen toe.

3.29 Het aansprakelijkheidsrecht is het laatste decennium in een stroomversnelling geraakt. Onder meer op het terrein van letselschade is sprake geweest van betrekkelijk stormachtige ontwikkelingen.(28) De advocatuur en de wetenschap verdienen hulde voor de creatieve wijze waarop nieuwe deuren zijn geopend. Veel benadeelden hebben daarvan de vruchten kunnen plukken.

3.30 De vraag is, retrospectief bezien, evenwel gewettigd of de ontwikkelingen niet te snel gaan.(29) In dat verband verdienen drie gezichtspunten onze aandacht:

1. wat zijn de effecten van de ontwikkelingen, ieder voor zich en tezamen? Heel in het bijzonder valt te denken aan de financiële gevolgen en de verzekerbaarheid;

2. is het in de huidige tijd - waarin vele bedrijven en verzekeraars gebukt gaan onder ernstige financiële problemen die in een aantal gevallen hun voortbestaan lijken te bedreigen - wenselijk om voort te gaan met het inslaan van telkens nieuwe wegen? Of zou het niet beter zijn om - met schaarse uitzonderingen als uitgewerkt in mijn conclusie voor het arrest Drewel /Amev(30) - in beginsel enige tijd pas op de plaats te maken?

3. hoe past toekenning of afwijzing van een gevorderde vergoeding in het totale plaatje van het (privaat)recht? Tot voor kort heb ik vooral de nadruk gelegd op doordenking van het gehele stelsel van het aansprakelijkheidsrecht. Ik begin steeds meer tot de overtuiging te komen dat dit perspectief veel te beperkt is.(31)

3.31 Bij hetgeen onder 3.30 sub 3 werd gezegd, teken ik nog aan dat de te verdelen "koek" - op zich en a fortiori in onzekere en woelige tijden - op zeker moment op is. Dat moment lijkt zeer nabij. Het verdelen van de laatste plakjes verdient dan bijzondere aandacht.

3.32 In dit verband mag niet onvermeld blijven dat er, ook na het belangrijke arrest Johanna Kruidhof, vermoedelijk talloze gevallen blijven bestaan waarin - kort gezegd - geen vergoeding voor gemiste vrije tijd kan worden gevorderd.(32) Daarbij kan het zeer wel gaan om situaties die, evenals in de onderhavige zaak, ingrijpende (tijdelijke of zelfs blijvende) gevolgen hebben voor een benadeelde. Het is niet aanstonds wenselijk om gevallen die, los van de juridische dogmatiek, belangrijke punten van overeenstemming vertonen wezenlijk anders te behandelen. Dat noopt over de gehele linie tot terughoudendheid de grenzen op één deelterrein te verleggen. Alvorens dat te doen ware te overdenken of daardoor geen te grote en moeilijk te rechtvaardigen spanningen in het stelsel als geheel ontstaan.

3.33 In een belangrijke overweging, die niet de aandacht heeft gekregen die zij verdient, heeft Uw Raad - uiteraard in veel voorzichtiger bewoordingen - een soortgelijk schot voor de boeg gegeven. Het lijkt goed hier te citeren uit het schokschade-arrest:

"In een aantal gevallen zal de dood of het letsel van een bij een verkeersongeval betrokken persoon leiden tot aanzienlijk (financieel) nadeel bij derden. Ook ten aanzien van hen geldt dat het recht beperkingen stelt aan de mogelijkheid van vergoeding van dit nadeel, omdat te ruim getrokken grenzen van aansprakelijkheid in maatschappelijk opzicht tot onaanvaardbare gevolgen zouden kunnen leiden."(33)

3.34 Het spreekt voor mij zeker niet voor zich dat schade zoals in deze zaak wordt gevorderd boven aan de lijst moet staan van onderwerpen waaraan per se nog een mouw moet worden gepast. Het lijdt geen twijfel dat het hier gaat om een buitengewoon ernstige en voor alle rechtstreeks betrokkenen diep ingrijpende situatie. Dat betekent evenwel niet dat daaraan onbeperkt - te weten: onafhankelijk van de duur en de intensiteit van de verzorging - financiële prijskaartjes moeten worden gehangen. In zekere zin wordt dat geïllustreerd door het betrekkelijk bescheiden bedrag dat wordt gevorderd.

3.35 Ik kom tot een afronding.

3.36.1 Reeds naar thans geldend recht komt een vordering als de onderhavige m.i. niet voor vergoeding in aanmerking; zie onder 3.13.

3.36.2 Deze benadering lijdt m.i. (in beginsel) uitzondering in het helaas niet theoretische geval waarin de echtgenoot aantoonbaar tevergeefs heeft getracht zich te voorzien van redelijke hulp van professionals maar deze niet beschikbaar is. Dan zou ik in beginsel geen (relevante) beperkingen willen stellen aan duur en intensiteit van de thuishulp. Moeilijk valt immers in te zien waarom de aansprakelijke de vruchten zou moeten plukken van tekortkomingen in het zorgstelsel.

3.37 Zou over mijn onder 3.36.1 samengevatte conclusie anders moeten worden geoordeeld dan lijkt een regel van rechterlijk overgangsrecht de minst slechte oplossing. Weliswaar zijn daarvoor, als gezegd, weinig harde aanknopingspunten maar er is evenmin veel - zo al enige - grond aan te nemen dat een vordering als de onderhavige in de vijftiger, zestiger of wellicht zelfs zeventiger jaren reeds succes zou hebben gehad.

3.38 In het onder 3.37 genoemde geval ware daarom te oordelen dat de door Uw Raad te formuleren regel geen toepassing vindt op schade die haar oorzaak vindt in gebeurtenissen die vóór 1 januari 1980 plaatsgrepen.

3.39 Erkend moet worden dat de datum 1 januari 1980 aan de late kant is. De reden daarvoor is mede dat, gelet op de vigerende rechtspraak, vermoedelijk valt aan te nemen dat ook in dit opzicht - kort gezegd - de bewijslast op de werkgever ligt dat alle elementen die onomkeerbaar later schade teweegbrengen de nodige tijd vóór het einde van het dienstverband zijn vervuld.(34)

3.40 Over het middel kan ik thans kort zijn.

3.41 Wanneer men (niet eens al te) scherp slijpt, is de formulering van de Rechtbank niet geheel zuiver. Begrijpelijkerwijs wijst het middel daar op.

3.42 Duidelijk is wat de Rechtbank heeft willen zeggen. Zij heeft - in eigen en niet geheel gelukkige - bewoordingen het criterium van het arrest Johanna Kruidhof op papier gezet. Vervolgens heeft zij de stellingen van [eiseres] aan dit criterium getoetst. Haar oordeel komt er op neer dat, uitgaande van de stellingen van eiseres tot cassatie, geen sprake is van langdurige en intensieve verpleging in de zin van het arrest Johanna Kruidhof. Daarbij heeft de Rechtbank impliciet meegewogen hetgeen hiervoor onder 3.9 e.v. werd besproken.

3.43 Het oordeel van de Rechtbank, verstaan als onder 3.42 vermeld, is gebaseerd op een juiste rechtsopvatting. Het is toereikend en niet onbegrijpelijk gemotiveerd.

3.44 Het middel is daarmee ongegrond.

3.45 Wilton-Feijenoord heeft - terecht - benadrukt dat deze zaak een principiële vraag aan de orde stelt (s.t. onder 1.1). Bij de bestrijding van het middel zoekt zij haar heil evenwel goeddeels in formaliteiten (s.t. onder 4.2 e.v.).(35) De verzekeraar op de achtergrond kan daarbij in deze zaak wellicht garen spinnen, de principiële vraag blijft daarmee onbeantwoord.

3.46 Goeddeels, want Wilton-Feijenoord leest het bestreden vonnis aldus dat alleen vergoeding mogelijk is in die gevallen waarin professionele hulpverlening "geïndiceerd is, maar er om bijzondere redenen voor gekozen is deze door de partner te laten verrichten". Die benadering past, naar haar mening, in het stelsel van Johanna Kruidhof (s.t. onder 4.4).

3.47 Deze opvatting lijkt mij niet juist. Erkend kan worden dat de formulering van de Rechtbank zo zou kúnnen worden gelezen dat zij zich tot dit standpunt bekeert.

3.48 Er is weinig grond aan te nemen dat de Rechtbank dit heeft bedoeld. In de eerste plaats blijkt uit het vonnis dat zij zich ervan bewust was dat het in casu ging om toepassing en uitleg van het arrest Johanna Kruidhof; dat arrest wordt immers expliciet genoemd.

3.49 Bovendien heeft Wilton-Feijenoord zich in feitelijke aanleg - terecht - niet op het onder 3.46 vermelde standpunt gesteld. Het standpunt van [eiseres] zou, bij oppervlakkige lezing, zo kunnen worden begrepen maar het heeft een andere strekking. Het is - terecht - ook anders door de Rechtbank weergegeven (rov. 5.5). Niets wijst er op dat de Rechtbank een oordeel wilde geven over een standpunt dat door geen van partijen is verdedigd.

3.50 Het onder 3.42 weergegeven oordeel ligt veel meer voor de hand, ook al omdat het aansluit bij het debat dat partijen in appèl hebben gevoerd, zoals dat door de Rechtbank ook summierlijk - maar niet onjuist - is weergegeven.

3.51 De juridische opvatting waarop Wilton-Feijenoord gaat leunen, strookt niet met het arrest Johanna Kruidhof. Dat blijkt heel duidelijk uit de onder 3.3.1 geciteerde rov. Daarin wordt - samengevat en voorzover thans van belang - het volgende overwogen:

a. de kosten van noodzakelijke langdurige en intensieve verzorging komen ten laste van de aansprakelijke;

b. nemen (in dat geval) de ouders de zorg op redelijke grond op zich dan voldoen ze aan een verplichting die primair rust op de aansprakelijke;

c. in zo'n geval kán de rechter de schade abstract begroten.

3.52.1 Dat "er om bijzondere redenen voor gekozen is" de verzorging door (in dat geval) de ouders te laten plaatsvinden wordt in het arrest in het geheel niet genoemd. Dat is ook goed te begrijpen. Het is niet aan de rechter en al helemaal niet aan de (verzekeraar van de) aansprakelijke om over dat soort zaken een oordeel uit te spreken. Noodzakelijk maar - als aan de andere voorwaarden is voldaan - tevens voldoende voor de mogelijkheid de schade abstract te berekenen, is hetgeen onder 3.51 onder a en b is vermeld.(36)

3.52.2 Nog minder ligt het op het pad van de (verzekeraar van de) aansprakelijke, zoals hij ook in deze procedure heeft getracht, de zaken op hun kop te zetten. De stelling dat een benadeelde ten behoeve van de laedens gehouden zou zijn een naaste te verzorgen - zoals in zijn onder 2.2.1 betoog besloten ligt - moet van de hand worden gewezen.(37) Uw Raad heeft dat ook gedaan, zoals onder 3.50 aangegeven.

3.53 Ik heb er voor gekozen de rechtsvraag ten gronde te beantwoorden. Gebeurt dat niet dan blijft sprake van rechtsonzekerheid en blijft vermoedelijk rechtsongelijkheid bestaan. Vroeg of laat ontkomt Uw Raad toch niet aan beantwoording. Meer cassatietechnisch: het middel stelt de vraag ten gronde wél aan de orde.

3.54 In zijn lezenswaardige s.t. staat mr Sagel stil bij de overgangsrechtelijke problematiek. Hij betoogt dat voor de onderhavige kwestie geen verschil bestaat tussen het vóór 1 januari 1992 geldende recht en het recht vanaf de invoering van het huidig BW (s.t. onder 17).(38)

3.55 Dat standpunt lijkt mij juist. Immers blijkt uit de wetsgeschiedenis niet dat de wetgever zich om deze kwestie heeft bekreund. Het citaat in de s.t. onder 13 doet hieraan - naar ook mr Sagel klaarblijkelijk meent - niet af. De betrokken passage in de NvW 1 Inv. is niet geheel duidelijk geformuleerd. Waar sprake is van "schade van bij voorbeeld de echtgenoot" wordt kennelijk gedacht aan concreet geleden schade. Die interpretatie past in de context die geheel op concreet berekende schade is toegespitst en waarin slechts de problematiek van verplaatste schade aan de orde is.(39)

3.56 Intussen is niet juist de stelling van [eiseres] dat de overgangsrechtelijke vraag - indien deze al zou rijzen - wordt beheerst door art. 69 Ow. (s.t. onder 20). Van toepassing zou zijn art. 173 Ow.

3.57 Ingevolge deze bepaling komt het aan op de vraag of aan alle vereisten voor aansprakelijkheid reeds vóór 1 januari 1992 voldaan was.(40)

3.58 Volgens de s.t. zou dat niet het geval zijn. Het gaat hier om een novum in cassatie. Niet gesteld of gebleken is of bijvoorbeeld reeds sprake was van kosten van periodiek medisch onderzoek vóór 1992.(41)

3.59 Hoe dat zij: met mr Sagel meen ik, als gezegd, dat de overgangsrechtelijke vraag van art. 173 Ow. niet in geding is. Het gaat hooguit om een vraag van rechterlijk overgangsrecht. Daarvoor zou ik een regel als art. 173 Ow. niet willen aanvaarden.(42) Er zijn grenzen aan de mogelijkheid en wenselijkheid om inzichten klakkeloos toe te passen op oude feitencomplexen. Deze grenzen worden - naar m.i. verdedigbaar is - mede bepaald door art. 1 Eerste Protocol EVRM.

4. Slotopmerkingen

4.1 Is het te gewaagd de vraag te stellen of het getuigt van wijs beleid om slachtoffers bloot te stellen aan soms jarenlange en - naar van algemene bekendheid is - vaak uitermate belastende procedures voor bescheiden bedragen in gevallen waarin van (concrete) vermogensschade geen sprake is?(43) Dreigen we niet terecht te komen in een lawyer's paradise dat voor degenen over wier hoofd de procedure wordt gevoerd niet zelden een hel is? Ik spreek daarmee geen oordeel uit over de onderhavige procedure. Dat kan ik niet en, ware dat al anders, dan zou ik het niet willen. Maar op een wat algemener niveau is de vraag wellicht toch gewettigd.

4.2 Sommigen zullen deze conclusie ongetwijfeld verketteren. Deze getuigt in hun visie allicht te weinig van gevoel en begrip voor de buitengewoon ernstige situatie waarin de vrouw van [betrokkene 1] is komen te verkeren en van al het leed dat haar en haar overleden man is overkomen. Degenen die dat doen, zien eraan voorbij dat het nadenken over een oplossing voor dit soort zaken een verre van eenvoudige opgave is. Natuurlijk is het perspectief van de benadeelde van belang. Maar het is onverstandig - en rechtens ook onjuist - zich louter door gevoelsmatige argumenten op sleeptouw te laten nemen. Gevoel of - in het moderne jargon - empathie is niet en behoort ook niet de enige of zelfs maar het belangrijkste element te zijn in de rechtsvorming.

Conclusie

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 Het gaat in deze zaak om een principiële kwestie die is gerelateerd aan hoogst ernstig letsel. De opvattingen in de "lagere" rechtspraak lopen uiteen. Daarom wordt bij vervroeging geconcludeerd.

2 Zo valt uit rov. 5.3 af te leiden.

3 HR 28 mei 1999, NJ 1999, 564ARB.

4 Volgens Bloembergen zou het arrest niet zo behoeven te worden gelezen dat dit element een wezenlijke functie vervult; NJ noot onder 5. M.i. vervult het dat wél. In die zin bijvoorbeeld ook M.T. Spronck, TVP 1999 blz. 69; S.C.J.J. Kortmann, AA 1999 blz. 662.

5 In gelijke zin Rb. Zwolle 16 februari 2000, TVP 2000, blz. 78 e.v. met instemmende noot A.J. Akkermans (onder 6). Bloembergen betoogt in zijn noot dat de regel "waarschijnlijk" ook voor de echtgenoot geldt (onder 5). Waarop zijn lichte aarzeling wordt gebaseerd, blijkt niet. Het is ook moeilijk in te zien. Van Boom en Kortmann gaan nog een stap verder door ook andere derden aanspraken toe te kennen: resp. A&V 1999 blz. 92 en AA 1999 blz. 661.

6 Ook Wilton-Feijenoord gaat daar terecht van uit: s.t. mr Tanja-van den Broek onder 3.5; wat voorzichtiger onder 4.2.

7 Vgl. D. Wachter en W.H. Bouman, NbBW 1999 blz. 118.

8 Ter vermijding van misverstand: er kunnen zich zeer wel situaties voordoen waarin de echtgenoot à grand contre-coeur niet (langer) in staat is de partner te verplegen en te begeleiden.

9 Vgl. (doch weinig concreet) A.J. Akkermans, TVP 2000 blz. 81; W.H. van Boom, A&V 1999 blz. 92; S.C.J.J. Kortmann, AA 1999 blz. 659 en 662; M.T. Spronck, TVP 1999 blz. 69. Anders R. Zwitser, NJB 1999 blz. 2058 die het arrest m.i. evident misverstaat. Vermoedelijk anders Hof Arnhem 16 februari 1999, NJ 2000, 200 en Rb. 's-Gravenhage 9 januari 2002, NJ kort 2002, 13.

10 Eender S.C.J.J. Kortmann, AA 1999 blz. 659.(Enigszins) anders Bloembergen in zijn noot onder NJ 1999, 564 onder 4.

11 Onder 3.27-3.40.

12 Zie o.m. J. de Ruiter, Asbestslachtoffers blz. 6.

13 Onder 3.35-3.40.

14 Vgl. D. Wachter en W.D. Bouman, NbBW 1999 blz. 117; S.D. Lindenbergh, NTBR 1999 blz. 230.

15 Schaderegeling bij verkeersongevallen blz. 93/4.

16 VR 1984 blz. 229.

17 VR 1984 blz. 231.

18 Dit valt af te leiden uit de inleiding van paragraaf 7 (idem blz. 230) en uit het "desgevraagd" in de geciteerde passage.

19 Schadevergoeding bij onrechtmatige daad nr 75 en noot 2 op blz. 106. Dat blijkt ook uit zijn noot onder Rb. Roermond 19 september 1974, NJ 1976, 316 onder b.

20 Blz. 6/7.

21 Ik heb er uiteraard van af gezien om mij te dezer zake te verstaan met kringen van belanghebbenden. In een recente publicatie (onder redactie van J.B.M. Vranken en I. Giesen, De Hoge Raad binnenstebuiten) wordt daartoe, naar het lijkt, opgeroepen door een aantal Tilburgers. Zij zien - onder meer - voorbij aan de beperkingen van het huidige cassatiestelsel en trouwens ook aan de eisen van art. 6 EVRM.

22 HR 2 oktober 1998, NJ 1999, 683 JBMV.

23 HR 28 april 2000, NJ 2000, 430 en 431ARB.

24 HR 25 juni 1993, 686 PAS.

25 Dat was, althans mijn mening, het geval in de zaak die heeft geleid tot HR 2 oktober 1998, NJ 1999, 683 JBMV; zie nader mijn daaraan voorafgaande conclusie.

26 Voor een belangrijk deel is het, in elk geval bezien door een hedendaagse bril, moeilijk te begrijpen waarom zij door de ontwikkelingen zijn verrast. In sommige andere (buitenlandse) gevallen ligt dat mogelijk - nog steeds bezien vanuit hedendaagse optiek genuanceerder.

27 Algemeen deel van het rechterlijk overgangsrecht blz. 506 e.v.

28 Zie voor nadere uitwerking het NJV preadvies 1996 van A.T. Bolt en mij en mijn Een nieuwe dageraad voor het aansprakelijkheidsrecht.

29 Reeds in zijn NJ-noot onder het arrest Johanna Kruidhof voorspelde Bloembergen dat het arrest zou kunnen prikkelen tot een nieuw stukje claimcultuur (NJ 1999, 564 onder 1). Zie voor uitwerking van de in de tekst verwoorde zorg mijn Maastrichtse rede Rampscenario's.

30 HR 31 januari 2003, thans nog niet gepubliceerd.

31 De hier bedoelde gedachte wordt nader uitgewerkt in diverse thans nog niet gepubliceerde bijdragen aan symposia en in een Zwitserse feestbundel.

32 Zie nader andermaal de noot van Bloembergen, NJ 1999, 564 onder 10; zijn betoog kan ik in essentie onderschrijven: zie de bundel Schadevergoeding: een eeuw later blz. 134.

33 HR 22 februari 2002, NJ 2002, 240 JBMV rov. 4.1.

34 HR 25 juni 1993, NJ 1993, 686 PAS. Dit arrest is kritisch ontvangen; zie o.m. A.T. Bolt, preadvies NJV 1996 blz.108; Jac. Hijma, AA 1994 blz. 114 en J. Spier, A&V 1993 blz. 37.

35 Anders dan de steller van de repliek onder 3 lijkt te menen, is de Hoge Raad zelfstandig gehouden de cassatieklachten te beoordelen, los van het standpunt van de verweerder.

36 Vgl. Rb. Amsterdam 10 november 1999, VR 2000, 94.

37 Zie in gelijke zin de conclusie voor NJ 1999, 564 onder 3.15.

38 Dat is anders waar het de vraag betreft wie het vorderingsrecht toekomt; daarom gaat het thans evenwel niet.

39 PG boek 6 Inv. blz. 1288/89.

40 PG Inv. boeken 3,5 en 6 Overgangsrecht blz. 152.

41 Vgl. mijn mon. Nieuw BW B36 nr 51.

42 Vgl. O.A. Haazen, a.w. blz. 405/407.

43 Ook deze gedachte wordt uitgewerkt in een - thans nog niet gepubliceerde - schriftelijke versie van een voordracht op een Amsterdams symposium.