HR, 11-04-2003, nr. C01/249HR

In deze zaak kan in cassatie worden uitgegaan van de navolgende feiten.1.

Terra Nigra is een bedrijf dat gespecialiseerd is in het met behulp van weefselkweek kweken en vermeerderen van gerbera's en rozen. Gedurende het seizoen, dat gewoonlijk omstreeks oktober begint en eindigt in mei/juni van het volgend jaar, wordt door de seizoenkrachten eerst gewerkt in wat in de wandeling "het laboratorium" wordt genoemd onder zo steriel mogelijke omstandigheden; daarna ook in wat "de schuur" wordt genoemd. In de schuur bevinden zich koelruimten waarin de in "het laboratorium" losgesneden en gekloonde plantjes verder worden opgekweekt. Veel seizoenkrachten pleegden in één seizoen zowel in "het laboratorium" als in "de schuur" werkzaam te zijn. Naast vaste medewerkers maakte Terra Nigra tot 1994 gebruik van seizoenmedewerkers die bij haar rechtstreeks in losse dienst waren. Vanaf 1994 heeft zij haar beleid gewijzigd en wenst zij de seizoenkrachten niet meer rechtstreeks in dienst te nemen, maar "in te huren" via Uitzendbureau ASB.

Terra Nigra is lid van de Westelijke Land- en Tuinbouw Organisatie (WLTO), partij bij de CAO voor de Tuinbouw. [eiseressen sub 2 en 3] zijn lid van de Voedingsbond FNV, eveneens partij bij de CAO voor de Tuinbouw. De CAO voor de Tuinbouw was afgesloten voor een periode van 1 maart 1993 tot en met 28 februari 1995 (hierna ook: de CAO) en is uitdrukkelijk opgezegd door de betrokken werkgeversorganisaties. Voor de periode van 1 oktober 1996 tot 1 oktober 1997 is opnieuw een Tuinbouw-CAO van kracht geweest.

In beide cao's is in artikel 49A en 55 het volgende bepaald:2.

Artikel 49A:

Met inbegrip van het dienstverband of de dienstverbanden genoemd onder 1 hebben er in de 24 maanden voorafgaand aan de beëindigingsdatum van het laatste dienstverband met dezelfde werknemer dienstverbanden van in totaal 12 maanden bestaan.

Indien voor het verrichten van werkzaamheden van dezelfde aard het aantal werknemers dat de werkgever in de gelegenheid dient te stellen het werk te hervatten, groter is dan het aantal werknemers waarvoor de werkgever op basis van de arbeidsbehoefte werk beschikbaar heeft, stelt de werkgever allereerst degenen met het langste arbeidsverleden bij de werkgever in de gelegenheid het werk te hervatten.

Artikel 55:

[eiseressen sub 2 en 3] werkten vanaf 1986 respectievelijk 1987 tot en met het seizoen 1993/1994 ieder seizoen als losse seizoenarbeider in rechtstreekse dienst bij Terra Nigra. In het seizoen 1994/1995 hebben [eiseressen sub 2 en 3] via het Uitzendbureau ASB bij Terra Nigra gewerkt.

Vrijwel alle collega's van [eiseressen sub 2 en 3] hebben vanaf 1994 hun werkzaamheden voor Terra Nigra voortgezet via een uitzendbureau. FNV heeft Terra Nigra gesommeerd om alle seizoen-medewerkers ten behoeve van de weefselkweek in een rechtstreeks dienstverband tewerk te stellen.

Procesverloop

Op 18 maart 19973. hebben de FNV en [eiseressen sub 2 en 3] Terra Nigra gedagvaard voor de Kantonrechter te Amsterdam.

Voor zover in cassatie nog van belang heeft FNV4. gevorderd dat Terra Nigra wordt veroordeeld tot vergoeding van de schade ex artikel 15 en 16 CAO die door de Voedingsbond FNV is geleden door het niet naleven van de CAO door Terra Nigra; zij begroot de schade op f. 10.000,- materiële schade en f. 10.000,- immateriële schade. In de cvr sub 37 worden deze vorderingen gewijzigd, des dat in plaats van f. 10.000 telkens f. 20.000,- wordt gevorderd. Terra Nigra heeft zich tegen deze eisvermeerdering verzet (cvd sub 17). De Kantonrechter heeft de eiswijziging kennelijk toegestaan. Immers wordt overwogen dat op de eis, zoals gewijzigd, moet worden beslist (rov. 2.1). De Rechtbank heeft de inleidende dagvaarding kennelijk zo gelezen dat daarin reeds tweemaal f 20.000 werd gevorderd (rov. 8.1).

[eiseressen sub 2 en 3] hebben veroordeling van Terra Nigra gevorderd tot het betalen van:

FNV heeft aan haar onder 2.1.2 genoemde vordering - zeer kort gezegd - ten grondslag gelegd dat Terra Nigra sedert 1 januari 1994 de Tuinbouw CAO niet in acht heeft genomen.

De materiële schade wordt begroot op f. 20.000; het gaat daarbij om loonkosten van de bezoldigde bestuurders en de kosten in verband met het inroepen van juridische bijstand. De immateriële schade vloeit voort uit het feit dat Terra Nigra bewust de CAO niet naleeft waardoor FNV prestigeverlies heeft geleden, terwijl potentiële leden mogelijk hebben afgezien van lidmaatschap of zullen afzien van lidmaatschap van FNV en leden mogelijk hun lidmaatschap zullen opzeggen (inl. dagv. sub 9). Bij repliek beroept zij zich op HR 2 november 1979, NJ 1980, 227 (onder 37).

Naast stellingen die in essentie overeen komen met die in de parallel-procedure met rolnr. C 01/248, waarin heden eveneens wordt geconcludeerd, hebben [eiseressen sub 2 en 3] aan hun op artikel 7:611 BW gegronde vordering(en) ten grondslag gelegd dat Terra Nigra in strijd met goed werkgeverschap handelt door een beroep te doen op het feit dat [eiseressen sub 2 en 3] niet zouden voldoen aan de voorwaarden van artikel 49A CAO. Dit is immers uitsluitend te wijten aan het feit dat Terra Nigra hen in het seizoen 1995/1996 niet tijdig heeft opgeroepen en het dienstverband te vroeg heeft beëindigd. Voorts betogen zij dat "uit de overgelegde stukken en feitelijke gang van zaken" blijkt dat zij "zijn bestraft simpel en alleen omdat zij zich hebben beroepen op (...) de cao" (dagv. sub 12; cvr onder 19/22).

Tegen de onder 2.4 genoemde vordering heeft Terra Nigra onder meer aangevoerd dat [eiseressen sub 2 en 3] zich hadden kunnen aanmelden bij een uitzendbureau in welk geval het geschil zou zijn beperkt geweest (cva onder 28). Zij bestrijdt voorts de door FNV gevorderde schade (onder 38 en 39). Bij dupliek wordt (andermaal) aangedrongen dat iedere specificatie ontbreekt (onder 17).

De Kantonrechter heeft bij vonnis van 17 maart 1998 Terra Nigra veroordeeld alle seizoenkrachten die in het seizoen 1996/1997 te werk zijn gesteld via ASB/Vedior, dan wel enig ander uitzendbureau, voor zover zij voldoen aan de voorwaarden gesteld in artikel 49A CAO, met terugwerkende kracht vanaf 1 oktober 1996 voor de duur van dat seizoen rechtstreeks in dienst te nemen op straffe van een dwangsom.

De gevorderde schadevergoeding wordt afgewezen omdat de sommatie, waarover de FNV spreekt, niet in het geding is gebracht; derhalve is onbekend wanneer deze is uitgebracht en wat de inhoud ervan was. De Kantonrechter is van oordeel dat als de sommatie de inhoud had als door FNV in de cvr is aangegeven, deze inadequaat is geformuleerd en zonder nadere aanduiding en toelichting niet als serieus kan worden beschouwd in die zin dat niet-voldoening daaraan door Terra Nigra tot het aan verzuim verbonden rechtsgevolg kan leiden. De vordering stuit hierop af omdat voor het met succes instellen van een schadeactie noodzakelijk is dat Terra Nigra in verzuim is geraakt; daarvan kan op basis van de stellingen van de FNV niet worden uitgegaan (rov. 5.2).

De Kantonrechter wijst de primaire vordering van [eiseressen sub 2 en 3] af omdat Terra Nigra niet heeft gehandeld in strijd met artikel 49A en 55 CAO (rov. 6.2).

De Kantonrechter wijst de subsidiaire vordering van [eiseressen sub 2 en 3] af omdat zij het verweer van Terra Nigra, dat zij niet tijdig voor de aanvang van het seizoen 1996/1997 tewerkstelling hebben gevorderd, niet hebben weersproken. Onder die omstandigheden kan Terra Nigra niet, op straffe van handelen in strijd met haar werkgeversverplichtingen het recht worden ontzegd om zich te beroepen op artikel 49A en 55 CAO (rov. 6.3).

Ook de meer subsidiaire vordering wordt afgewezen omdat niet is gebleken dat Terra Nigra [eiseressen sub 2 en 3] anders heeft behandeld dan andere seizoenkrachten; ook [eiseressen sub 2 en 3] is de gelegenheid geboden om via het uitzendbureau te blijven werken. De stellingen van [eiseressen sub 2 en 3] zijn onvoldoende voor toewijzing van de vordering gebaseerd op niet goed werkgeverschap (rov. 6.4).

FNV c.s. zijn tegen het vonnis van de Kantonrechter in beroep gekomen. De memorie van grieven is niet in geding gebracht. Volgens het vonnis van de Rechtbank hebben partijen de zaak doen bepleiten en is van deze zitting een proces-verbaal opgemaakt. Noch het p.v., noch ook eventuele pleitaantekeningen trof ik aan.

In de mva - voor zover betrekking hebbend op deze zaak en niet op de parallel zaak - heeft Terra Nigra naar aanleiding van grief 13 - die klaarblijkelijk de op artikel 7:611 BW gegronde vordering raakt - aangedrongen dat van een "bestraffing" geen sprake is. Zij heeft [eiseressen sub 2 en 3] evenals alle seizoenkrachten tewerkstelling via een uitzendbureau aangeboden (onder 39).

De Rechtbank heeft in haar vonnis van 4 april 2001 het vonnis van de Kantonrechter bekrachtigd, voor zover aan het oordeel van de Rechtbank onderworpen en voorzover daarbij de ten behoeve van de FNV onder 2 en 3 van de inleidende dagvaarding ingestelde en bij conclusie van repliek vermeerderde vordering en de ten behoeve van [eiseressen sub 2 en 3] ingestelde vordering is afgewezen.

Voor het overige wordt het vonnis door de Rechtbank vernietigd en wordt Terra Nigra veroordeeld om alle seizoenkrachten, die in het seizoen 1996/1997 te werk zijn gesteld via ASB/Vedior, dan wel enig ander uitzendbureau, met terugwerkende kracht vanaf 1 oktober 1996 in een rechtstreeks dienstverband te werk te stellen en aan deze seizoenmedewerkers te betalen het basis salaris en overige loonbestanddelen conform de CAO Tuinbouw, onder aftrek van het door het uitzendbureau betaalde salaris en vakantiegeld, zulks op straffe van een dwangsom. Zoals hierna zal blijken, behoeft niet te worden ingegaan op de daartoe bijgebrachte gronden.

De Rechtbank stelt vast dat FNV vergoeding van haar eigen schade vordert. FNV kan hierop geen aanspraak maken indien niet komt vast te staan dat zij Terra Nigra deugdelijk tot nakoming heeft gesommeerd. De Rechtbank constateert - na een aantal brieven te hebben geciteerd - dat door FNV geen feiten of omstandigheden zijn gesteld waaruit moet worden afgeleid dat FNV Terra Nigra, na het van kracht worden van de CAO 1996/1997, heeft gesommeerd tot nakoming van haar verplichtingen uit deze CAO. Noch ook is anderszins daaromtrent iets gebleken. Daarom wordt deze vordering afgewezen (rov. 8.4).

Ten aanzien van de primaire vordering van [eiseressen sub 2 en 3] oordeelt de Rechtbank, goeddeels op dezelfde gronden als in de parallel zaak5., dat zij niet hebben voldaan aan de voorwaarden in artikel 49A lid 2 CAO (rov. 9.2).

De grief die tegen de afwijzing van de subsidiaire vordering van [eiseressen sub 2 en 3] is gericht, faalt omdat [eiseressen sub 2 en 3] geen aan de CAO te ontlenen recht op wederindiensttreding voor het seizoen 1996/1997 hebben (rov. 10).6.

Ten aanzien van de meer subsidiaire vordering overweegt de Rechtbank dat op zichzelf juist is dat de werking van artikel 7A:1638z BW (thans artikel 7:611 BW) zich ook kan uitstrekken over de periode nadat een arbeidsovereenkomst heeft bestaan en over de periode die voorafgaat aan het bestaan van een arbeidsovereenkomst en dat onder omstandigheden goed werkgeverschap de verplichting kan meebrengen opnieuw een dienstverband voor bepaalde tijd aan te bieden. Voor Terra Nigra bestond echter geen verplichting om [eiseressen sub 2 en 3] een nieuw dienstverband aan te bieden aangezien een daartoe strekkende wettelijke verplichting niet bestaat, terwijl juist in art. 49A CAO voor werkgevers een regeling is opgenomen die aangaf welke seizoenmedewerksters in de gelegenheid dienden te worden gesteld hun vroegere werkzaamheden te hervatten. Aan de voorwaarden van artikel 49A voldeden [eiseressen sub 2 en 3] niet. Tegen die achtergrond kan uit de duur van hun arbeidsovereenkomst niet de gevolgtrekking worden verbonden dat Terra Nigra niet de vrijheid had om [eiseressen sub 2 en 3] geen nieuw dienstverband aan te bieden (rov. 11.2).

FNV c.s. hebben tijdig beroep in cassatie ingesteld. Tegen Terra Nigra is verstek verleend. Zij hebben gevraagd een s.t. te mogen geven doch hebben daarvan uiteindelijk afgezien.

Bespreking van de klachten

Zoals hiervoor onder 2.14 werd vermeld, heeft de Rechtbank de vordering van FNV ter zake van schadevergoeding afgewezen. Daartegen trekt het eerste onderdeel ten strijde.

FNV mist belang bij deze klacht omdat de afwijzing juist is.

Terra Nigra heeft - kort gezegd - de schade ontkend. Of de gevorderde schadeposten al dan niet voor vergoeding in aanmerking kunnen komen, laat ik uitdrukkelijk rusten. Het antwoord daarop wordt mede gevormd door het arrest De Bruin/Ver-voersbond NVV.7. Opmerking verdient slechts dat mij niet juist lijkt dat prestigeverlies en mogelijke opzegging door leden valt onder immateriële schade.8.

FNV ziet er m.i. aan voorbij dat blijkens haar door de Rechtbank in rov. 8.3 geciteerde brief van 22 december 1994 de pretense schade het gevolg zou zijn van de niet-naleving van de CAO 1994. De Rechtbank heeft - in cassatie niet bestreden - geoordeeld dat de inzet van de onderhavige procedure de niet-nakoming van de CAO 1996 is (rov. 8.4). Niet gesteld of gebleken is dat te dier zake door FNV schade is geleden.

Ten overvloede ga ik in op de twee klachten van onderdeel 1. De eerste strekt ten betoge dat geen voorafgaande sommatie is vereist.

De wetsgeschiedenis op de artikelen 15 en 16 Wet CAO brengt ons niet veel verder. In de MvT wordt aangegeven waarin het bijzondere van deze regeling ten opzichte van de algemene regels van het BW schuilt. Over de kwestie die door het onderdeel wordt aangeroerd, wordt niets gezegd.9.

In het Verslag komt de volgende passage voor:

Verderop wordt opgemerkt:

Een vakbondslid kan geen ontbinding op de voet van art. 1302 (oud) BW vorderen. Immers is hij bij de CAO geen partij.11.

Men kán de onder 3.7.1 en 3.7.2 geciteerde passages aldus lezen dat geen ingebrekestelling nodig is. De redenering moet dan zijn dat geen voorwaarden kunnen worden gesteld die niet expliciet in de wet of in de wetsgeschiedenis worden genoemd.

Deze lezing is allerminst dwingend. Doel en strekking van artikel 15 is, als ik het goed zie, met name hierin gelegen dat een vakbond ook namens zijn leden schadevergoeding kan vorderen.12.

Volgens Groenendijk is het optreden van de vakbond gebaseerd op het algemene contractenrecht.13. Deze opvatting wordt zonder commentaar vermeld in Asser-Kortmann-De Leede-Thunnissen.14. H.L. Bakels liet zich eerder al in gelijke zin uit.15. Deze opvatting wordt, als ik het goed zie, bestreden in de losbladige Arbeidsovereenkomst.16.

Ik zou het ervoor willen houden dat zoveel mogelijk moet worden aangesloten bij de regeling van het BW. Dat is m.i. slechts anders wanneer uit (het stelsel van) de wet, de parlementaire geschiedenis, de rechtspraak of wellicht de overheersende opvattingen in de doctrine voldoende grond valt te putten voor een tegengestelde benadering.

Aan de wetsgeschiedenis valt m.i. enige steun voor mijn benadering te ontlenen. Enerzijds omdat wordt gesproken over "verzuim" (zie onder 3.7.2) in welk verband voor de hand ligt aan te knopen bij de wettelijke regeling daarvan in het BW. Anderzijds omdat het blijkbaar nodig werd geacht om uit te leggen waarom de ontbindingsregel van het BW geen volledige toepassing vindt (zie onder 3.7.3).

Het komt daarom m.i. aan op de vraag of ingevolge het BW in een geval als het onderhavige een ingebrekestelling is vereist. Dat is het geval, zoals blijkt uit art. 6:82 BW.17. Daarbij valt te bedenken dat geen van de uitzonderingen genoemd in artikel 6:83 BW zich hier voordoen.

Voor het zojuist genoemde geval behelst het onderdeel nog een tweede klacht: de sommaties van 1994 voldoen aan de daaraan te stellen eisen.

Voor zover deze klacht al voldoet aan de eisen van artikel 407 lid 2 Rv. faalt zij. De Rechtbank heeft - kort gezegd - geoordeeld dat de brieven uit 1994 niet behoefden te worden opgevat als ingebrekestelling over 1996. Dat oordeel is gebaseerd op een waardering van de feiten en is daarom slechts in zéér beperkte mate toetsbaar in cassatie. Onbegrijpelijk is het niet.

Onderdeel 2 gaat uit van de veronderstelling dat (een of meer van) de onderdelen 3 en 4 in de parallelzaak slagen. Deze klachten worden, volgens de steller van onderdeel 2, vervolgens geïnsereerd. Dat is niet geheel juist ten aanzien van onderdeel 4. In de huidige versie zijn daaraan twee volzinnen toegevoegd.

De onderdelen 3 en 4 in de parallel-zaak houd ik voor ongegrond op de in die conclusie onder 3.14 - 3.28 ontwikkelde gronden; daarnaar zij verwezen.

Op de toevoeging aan onderdeel 4 ga ik niet in omdat in deze zaak geen klachten kunnen worden geformuleerd in de parallelzaak.

Onderdeel 3 herhaalt de klacht van onderdeel 2 in de parallelprocedure. Op de in de conclusie in die zaak onder 3.8 - 3.13 ontwikkelde gronden achtte ik die klacht ongegrond.

Het onderdeel voegt aan de eerdere klacht nog een principiële klacht toe. Naar de kern genomen, komt deze er op neer dat een werkgever ex-werknemers die zich op een CAO-bepaling beroepen niet mag "straffen" met uitsluiting van werkzaamheden. Deze klacht wordt toegelicht met een verwijzing naar het verschil tussen [betrokkene 1] en [eiseressen sub 2 en 3] De klacht mondt uit in de verzuchting:

Voorzover deze klacht - zeker waar het de niet gespecificeerde verwijzing naar [betrokkene 1] betreft - al voldoet aan de eisen van artikel 407 lid 2 Rv. berust zij m.i. op een misverstand. Zij gaat er, als ik het goed zie, van uit dat [eiseressen sub 2 en 3] zich met vrucht beriepen op de CAO. Als dat het geval zou zijn dan is ongetwijfeld juist dat een werkgever dat niet mag afstraffen. Maar de Rechtbank is er nu juist - in cassatie tevergeefs bestreden - van uit gegaan dat [eiseressen sub 2 en 3] niet voldeden aan de vereisten van artikel 49A CAO.

Zo bezien komt de klacht er in feite op neer dat een werkgever een ex-werknemer bij voorrang boven anderen nieuwe werkzaamheden moet aanbieden. Een dergelijke algemene verplichting bestaat naar geldend recht evenwel niet. Hetgeen de Rechtbank daaromtrent in rov. 11.2 heeft overwogen getuigt van een juiste rechtsopvatting.

Het is zeker niet onbegrijpelijk dat FNV wil proberen het recht op dit punt te veranderen. De maatschappelijke en sociale consequenties daarvan zijn m.i. potentieel zó verstrekkend en zijn - zeker zonder behoorlijke voorlichting - zó moeilijk te overzien dat de rechter daarbij grote terughoudendheid past. Veeleer ligt hier een taak voor de wetgever indien deze zou menen dat het huidige stelsel niet langer voldoet aan de eisen van deze tijd.

Ik veroorloof mij nog de kanttekening er niet volledig van overtuigd te zijn dat voor de samenleving als geheel een regel als door FNV klaarblijkelijk bepleit meer voor- dan nadelen biedt.

In elk geval past m.i. maximale terughoudendheid om een regel als FNV ingang wil doen vinden de facto met terugwerkende kracht te introduceren.18. De gevolgen daarvan kunnen niet worden overzien, maar zullen onmiskenbaar aanzienlijk zijn.

Kortom: ook de slotklacht faalt.

Conclusie

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advcoaat-Generaal