HR, 31-01-2003, nr. C01/174HR

Rolnr.: C01/174

mr J. Spier

Zitting: 15 november 2002

Conclusie inzake

[eiser sub 1]

[eiser sub 2]

[eiser sub 3]

(hierna tezamen: [eisers])

tegen

AMEV SCHADEVERZEKERING N.V.

(hierna: AMEV)

1. Feiten

1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de navolgende feiten.(1)

1.2. [eisers] zijn bij onherroepelijk vonnis van 9 december 1991 door de strafrechter veroordeeld wegens een brand die zij op 1 januari 1991 hebben gesticht aan de achtergevel van een gebouw aan de [a-straat 1] te Wagenborgen (hierna ook: het gebouw of het pand). Het gebouw heeft daardoor schade opgelopen.

1.3 In het kader van het politieonderzoek is door de technisch rechercheur Fonk op 23 januari 1991 proces-verbaal opgemaakt waaruit blijkt dat in en rond het gebouw drie brandhaarden zijn aangetroffen die geen relatie met elkaar hadden en waarvoor geen technisch verklaarbare oorzaak werd aangetroffen.

1.4 De brandweer heeft drie rapporten gemaakt van meldingen van brand aan het pand op achtereenvolgens 31 december 1990 om 22.59 uur en 1 januari 1991 om 4.06 uur en 4.40 uur. Blijkens deze rapportage is de brandweer telkens uitgerukt en zijn er bluswerkzaamheden verricht.

1.5 PolakSchoute/ECN heeft de totale schade aan het gebouw door brand begroot op fl. 23.000,-.

1.6 AMEV heeft als verzekeraar aan de eigenaar/verzekerde van het gebouw dit bedrag vergoed en is daardoor in de rechten van de eigenaar/verzekerde gesubrogeerd krachtens artikel 284 K.

1.7 Het Hof heeft - in cassatie niet bestreden - voorts geoordeeld dat het gebouw leegstond toen [eisers] er brand stichtten (rov. 2); de dagwaarde van het gebouw vóór de brand bedroeg fl. 24.000,- (rov. 5).

2. Procesverloop

2.1 AMEV heeft [eisers] op 17 juli 1997 gedagvaard voor de Rechtbank Groningen en gevorderd dat zij (hoofdelijk) worden veroordeeld om aan AMEV te betalen een bedrag van fl. 31.486,78 c.a.

2.2 AMEV voert ter onderbouwing van de onder 2.1 genoemde vordering aan dat [eisers] de onder 1.2 bedoelde brand hebben gesticht.

2.3 [eiser sub 1] enerzijds en [eiser sub 2] en [eiser sub 3] anderzijds hebben afzonderlijk verweer gevoerd. Zij hebben allen erkend dat zij op 1 januari 1991 gezamenlijk een brandje hebben gesticht.

2.4 Volgens [eiser sub 1] heeft het pand ten gevolge van de brandstichting door hem en zijn mede-gedaagden "maar kort vlam gevat"; nadien is het vuur blijven smeulen totdat het door de brandweer is geblust (cva onder 6). Anderen zouden verantwoordelijk zijn voor "tal van vernielingen en brandstichtingen aan voornoemd pand" (cva onder 10). De door hem en zijn mededaders veroorzaakte schade zou "niet enorm" (maar slechts fl. 1320) zijn geweest (cva onder 13 en 14).

2.5 [eiser sub 1] heeft een aantal stukken in geding gebracht waaronder een door hem ten overstaan van de politie afgelegde verklaring waarin hij zegt te hebben gezien "dat het (politie, JS) bureautje vlam vatte".

2.6 Uit de overige p.v.'s blijkt dat een aantal anderen eveneens schade heeft berokkend aan het litigieuze pand. Zekere [betrokkene 1], [betrokkene 2] en [betrokkene 3] hebben er ruiten vernield, terwijl ene [betrokkene 4] er brand heeft gesticht en vernielingen heeft teweeggebracht. Ene [betrokkene 5] is zich te buiten gegaan aan vernielingen. Bedoelde [betrokkene 2] verklaart dat bij een tweede bezoek was gebleken dat er niets meer te vernielen viel waarna tot brandstichting is overgegaan. Genoemde [betrokkene 1] (en anderen) maken gewag van een anterieure brand aan de achterzijde van het pand.

2.7 Ook [eiser sub 3] en [eiser sub 2] menen slechts een "heel klein deel" van de gevorderde schade te hebben veroorzaakt. Het grootste deel der schade is teweeggebracht door eerdere brandstichtingen, door het bluswater ter bestrijding daarvan en door eerdere vernielingen (cva blz. 2/3).

2.8 Amev heeft geriposteerd dat alleen [eisers] voor de brand aan het pand zijn veroordeeld en dat er zelfs geen aanwijzingen bestaan dat anderen er bij betrokken waren (cvr blz. 2/3).

2.9 [eisers] hebben in hun dupliek het verweer van Amev niet begrijpelijk genoemd in het licht van de bij cva in geding gebrachte stukken.

2.10 Bij tussenvonnis van 6 november 1998 heeft de Rechtbank geoordeeld dat uit de overgelegde stukken, waarvan de juistheid kennelijk door partijen wordt verondersteld, slechts kan worden afgeleid dat [eisers] éénmaal brand hebben gesticht aan de achterzijde van het gebouw; bij het eerdere ingooien van ruiten en de eerdere brandstichtingen zijn zij "kennelijk" slechts toeschouwer geweest (rov 6.2).

2.11 De Rechtbank vervolgt dan:

"Nu partijen de scheiding die in de processen-verbaal tussen groepen vandalen is aangebracht hebben overgenomen kunnen [eisers] reeds op deze grond niet hoofdelijk aansprakelijk worden gehouden voor de eventueel door andere - tot een andere groep dan [eisers] behorende - personen door middel van brandstichting aan het gebouw toegebrachte schade. Hierbij is van belang, dat op grond van de hieromtrent op elkaar aansluitende stellingen van partijen ten processe vast staat, dat de strafrechtelijke veroordeling van [eisers] betrekking heeft op slechts één brandstichting" (rov. 6.2).

2.12 Zij trekt hieruit de conclusie dat, op grond van de thans bekende gegevens, [eisers] jegens AMEV niet voor het gehele schadebedrag aansprakelijk zijn (rov. 6.4).

2.13 De Rechtbank gelast een comparitie van partijen teneinde nadere inlichtingen in te winnen en ter bespreking van de vraag op welke wijze AMEV haar stellingen omtrent de hoogte van de door [eisers] veroorzaakte schade wenst aan te passen (rov. 6.5).

2.14 Ter comparitie heeft de advocaat van AMEV (mr De Voort) een schrijfsel van Cunningham Polak Schoute in geding gebracht. Daarin is te lezen: "(u)it de aantekeningen in ons dossier is niet na te gaan welke schade [...] in de vroege ochtend van 1 januari 1991 is ontstaan." Mr De Voort merkt op dat, gelet op deze brief, [eisers] aansprakelijk zijn voor 75% van de totale schade.(2)

2.15 AMEV heeft hoger beroep ingesteld. Zij heeft tegen dit vonnis twee grieven geformuleerd, waarvan alleen grief 1 in cassatie van belang is.

2.16 AMEV heeft aangevoerd dat volgens AMEV uit de overgelegde stukken kan worden afgeleid dat er bij het litigieuze pand drie branden zijn gesticht en dat de laatste twee daarvan voor rekening van [eisers] komen (mvg blz. 3 e.v., met name ook 6).

2.17 AMEV heeft voorts uitgedragen dat, als al juist is dat [eisers] niet voor het gehele schadebedrag aansprakelijk zijn, de bewijslast omtrent de omvang van de schade die voor hun rekening komt, niet op AMEV rust. Het is aan [eisers] om te bewijzen welke schade (brand- en waterschade) zij eventueel niet veroorzaakt zouden hebben en welke schade niet voor hun rekening komt; AMEV beroept zich hier op art. 6:99 BW (mvg blz. 4 e.v.).

2.18 [eisers] hebben de grieven van AMEV bestreden. Zij voeren aan dat zij slechts één brand hebben gesticht; daarbij verwijzen zij naar eerder overgelegde stukken waaruit dat, naar hun oordeel, blijkt (mva [eiser sub 1] onder 3-5 en 8; mva [eiser sub 2] en [eiser sub 3] blz. 2 en 3).

2.19 Naar hun oordeel doet AMEV ten onrechte een beroep op artikel 6:99 BW. Volgens [eiser sub 1] is artikel 6:99 BW van toepassing in gevallen waarin vaststaat dat de aangesprokene aansprakelijk is voor een gebeurtenis die de gehele schade van de benadeelde kan hebben veroorzaakt en niet in gevallen waarin verschillende gebeurtenissen de gehele schade slechts tezamen hebben kunnen veroorzaken en iedere afzonderlijke gebeurtenis op zich zelf geen schade of slechts een deel daarvan tot gevolg heeft kunnen hebben (mva onder 7). Volgens [eiser sub 2] en [eiser sub 3] kan artikel 6:99 BW slechts worden toegepast in gevallen waarin vaststaat dat iedere (groep) daders de gehele schade kan hebben berokkend; in casu staat naar hun oordeel vast dat die situatie zich niet voordoet. In dat verband wijzen zij op de schade ten gevolge van de bluswerkzaamheden van de eerste branden (mva blz. 4 en 5).

2.20 In een door het Hof kennelijk niet als zodanig onderkende incidentele grief (die ook door de steller van het cassatiemiddel over het hoofd is gezien) hebben [eisers] nog betoogd dat zij bij de eerdere brandstichtingen c.a. niet als toeschouwer of anderszins aanwezig waren (mva [eiser sub 1] onder 11 en [eiser sub 2] en [eiser sub 3] blz. 3(3)).

2.21 In zijn arrest van 24 januari 2001 heeft het Hof Leeuwarden het vonnis van de Rechtbank vernietigd en de zaak naar de Rechtbank terugverwezen.

2.22.1 Volgens het Hof gaat het om de vraag

"of de schade ad f 23.000,--, veroorzaakt kan zijn door geïntimeerden".

2.22.2 Het Hof beantwoordt die vraag bevestigend. Weliswaar staat tussen partijen vast dat een andere groep jongeren dan [eisers] op een eerder tijdstip in dezelfde oudejaarsnacht, eveneens brand heeft gesticht in het gebouw, maar

"(v)ooralsnog is [...] niet vast komen te staan dat de door die jongeren veroorzaakte brand een zodanige schade heeft veroorzaakt aan het gebouw, dat op het moment dat geïntimeerden brand stichtten, de waarde van het gebouw reeds minder was dan f 23.000,--".

2.22.3 Integendeel: de - door het Hof gedeeltelijk geciteerde - verklaring van [eiser sub 3]

"geeft veeleer steun aan de stelling van Amev dat de eerder op de avond (door anderen dan geïntimeerden) gestichte brand, slechts een geringe schade had veroorzaakt" (rov. 6).

2.22.4 Het Hof heeft "ook anderszins" uit de stukken niet af kunnen leiden "dat een bepaald deel van het schadebedrag van fl 23.000,-- veroorzaakt is door anderen dan geïntimeerden" (nog steeds rov. 6).

2.22.5 Het Hof merkt "volledigheidshalve" nog op

"dat er geen concrete aanwijzingen zijn dat naast genoemde brandstichting omstreeks 23.00 uur en de brandstichting door geïntimeerden, nog op enig ander tijdstip in de oudejaarsnacht door anderen brand is gesticht in het gebouw" (rov. 7).

2.22.6 Het Hof acht het, gelet op de tijdstippen waarop de brandweer is uitgerukt, "aannemelijk" dat

"de drie laatst genoemde tijdstippen waarop bluswerkzaamheden zijn verricht, het gevolg waren van één en dezelfde brandstichting" (rov. 7).

2.23 Het Hof komt tot de conclusie dat artikel 6: 99 BW in het onderhavige geval van toepassing is

"nu de schade ad f 23.000,-- (in zijn geheel) veroorzaakt kan zijn door de brandstichting door geïntimeerden, terwijl voorts vaststaat dat de schade is veroorzaakt door tenminste één van de brandstichtingen die in de betreffende nacht heeft plaatsgevonden. Derhalve rust in beginsel de verplichting op geïntimeerden om de gehele schade te vergoeden, tenzij zij bewijzen dat die schade niet het gevolg is van een gebeurtenis waarvoor geïntimeerden aansprakelijk zijn" (rov. 8).

2.24 Nu van rechtswege tegenbewijs tegen het in artikel 6:99 BW neergelegde vermoeden is toegestaan, dient de Rechtbank [eisers] desgewenst in de gelegenheid te stellen zulks te leveren (rov. 9).

2.25 [eisers] hebben tijdig beroep in cassatie ingesteld. AMEV heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

3. Inleidende opmerkingen

3.1 We leven, helaas, in een in menig opzicht turbulente tijd. Allerlei zekerheden waarmee velen zich zelf en de samenleving hadden rijk gerekend, zijn in rook opgegaan of dreigen dat te doen.

3.2 In dergelijke tijden bestaat - voorzichtig gezegd - het geenszins denkbeeldige risico dat het aansprakelijkheidsrecht wordt ingezet om geleden pijn op anderen af te wentelen. Hoewel daar in ons land, bij mijn weten, vooralsnog concreet nog niet veel op wijst, moet m.i. serieus rekening worden gehouden met een hausse aan claims, ten dele van astronomische hoogte. Hierbij valt tweeërlei te bedenken. In de eerste plaats besteden velen er geruime tijd aan hun wonden te likken voordat ze claims gaan rondstrooien. Bovendien leert de ervaring dat eenmaal geëntameerde procedures die publiciteit trekken vele andere aanzuigen. De betrekkelijke rust - en nogmaals: ik beperk me tot Nederland - zou daarom wel eens een stilte voor de storm kunnen zijn.

3.3 Hoe dit ook zij, het aansprakelijkheidsrecht wordt nog van een andere kant bedreigd. Door een reeks van ongelukkig samenvallende omstandigheden (zoals terroristische aanslagen, grote natuurrampen, mega claims in de Verenigde Staten en de aanhoudende beursmalaise die - voorzichtig gezegd - de reserves van verzekeraars geen goed doet) is de verzekerbaarheid onder druk komen te staan. Zou bijvoorbeeld ook in de nabije toekomst sprake zijn van een aantal in de tijd min of meer samenvallende kostbare, door verzekering gedekte, evenementen dan moet worden gevreesd dat ook de solvabiliteit van een of meer verzekeraars in geding kan komen. Daarom kan er voor de toekomst niet meer voetstoots van uit worden gegaan dat aansprakelijkheden daadwerkelijk door verzekeraars zullen worden betaald. Aldus is in feite een hoeksteen uit het bouwwerk van het aansprakelijkheidsrecht losgewrikt. Dit is er m.i. immers in feite op gebaseerd dat aansprakelijkheden voor redelijke premies en voor relevante bedragen adequaat door verzekering kunnen worden gedekt.(4)

3.4 Ik realiseer me uiteraard dat de mogelijkheid bestaat dat het zojuist geschetste scenario veel te zwart is geschilderd. Het kan allemaal meevallen hetgeen zeer moet worden gehoopt. De vraag hoe met dit dilemma moet worden omgegaan, vind ik buitengewoon lastig. De enkele omstandigheid dat het aansprakelijkheidsrecht en de verzekerbaarheid in een ernstige crisis terecht zouden kunnen komen, is niet zonder meer voldoende grond om iedere ontwikkeling de pas af te snijden. Er kunnen zich gevallen voordoen waarin een verdere uitbouw van het aansprakelijkheidsrecht, al met al, de juiste oplossing is. Hierbij valt bijvoorbeeld te denken aan gevallen waarin:

a. sprake is van bijzonder schrijnende gevallen van (niet door verzekering gedekte) letselschade van enige omvang; vereist is dan uiteraard wel dat de wenselijk geachte oplossing redelijkerwijs binnen het bestaande stelsel valt in te passen;

b. het mogelijk is om een zozeer op het concrete geval toegesneden regel te formuleren dat deze precedentwerking mist;

c. de gewenste oplossing het beste past in het wettelijk stelsel, aansluit bij reeds bestaande rechtspraak, of kan rekenen op een breed maatschappelijk draagvlak.

3.5 In casu probeert AMEV met enkele pennenstreken de betekenis van artikel 6:99 BW te verruimen. Zij ziet er daarbij - evenals het Hof - aan voorbij dat deze bepaling ten tijde van de brandstichtingen nog niet bestond, zij het dan ook dat Uw Raad daarop in het DES-arrest heeft geanticipeerd.(5) Waar in deze procedure wordt gerept van artikel 6:99 BW bedoelen partijen dan ook - naar valt aan te nemen - de inhoudelijke regel dier bepaling.

3.6 Wat bezielt een verzekeraar om voor ongeveer fl 23.000 een dergelijke poging te ondernemen? Een poging die, bij succes, allicht voor hem en vele andere verzekeraars en laedentes als een boemerang met veel geweld terugslaat in andere zaken waarin (wél) relevante bedragen in geding zijn. Het ligt voor de hand te veronderstellen dat zich in deze zaak - en in zoveel andere zaken, helaas - wreekt dat iemand zich blindstaart op één geval zonder zich de vraag te stellen wat de consequenties kunnen zijn voor andere gevallen. Anders gezegd: AMEV speelt met vuur.

3.7 Ik voor mij zou menen dat de onderhavige zaak niet valt in een van de - niet uitputtend opgesomde - categorieën genoemd onder 3.4. Weliswaar is er geen enkele reden brandstichters te hulp te snellen, maar er bestaat evenmin grond - zoals het Hof vermoedelijk heeft gedaan - om toe te werken naar een resultaat waarin zij schade moeten vergoeden die zij redelijkerwijs niet kunnen hebben veroorzaakt. In dat verband roep ik in herinnering dat AMEV zelf heeft uitgedragen dat zij niet alle schade hebben veroorzaakt (zie onder 2.14). Dan valt niet in te zien waarom zij wél alle schade zouden moeten vergoeden.

4. Bespreking van de middelen

4.1 Het eerste middel trekt ten strijde tegen 's Hofs oordeel dat artikel 6:99 BW in casu toepasselijk is. Het tweede middel bestrijdt 's Hofs oordeel dat - kort gezegd - de mogelijkheid bestaat dat [eisers] de gehele schade hebben veroorzaakt.

4.2 Als ik het goed zie dan behelst het eerste middel de volgende klachten:

a. art. 6:99 BW komt slechts aan de orde wanneer vaststaat dat één van de aansprakelijke daders de gehele schade, waarvoor hij wordt aangesproken, kan hebben veroorzaakt (onderdeel a);

b. voor toepasselijkheid is "gelijktijdigheid" een voorwaarde (eveneens onderdeel a);

c. alle potentiële daders moeten bekend zijn (onderdeel b en c).

Het Hof zou dit een en ander hebben miskend.

4.3 De onder 4.2 sub c genoemde klacht faalt. [eisers] hebben in feitelijke aanleg geen hierop toegespitst verweer gevoerd. Bovendien blijkt uit het bestreden arrest in het geheel niet dat het Hof zou hebben aangenomen dat een of meer van de andere potentiële daders onbekend zijn. Ten slotte volgt uit het debat in feitelijke aanleg dat [eisers] aannemen dat wél bekend is wie de andere brandstichters en brokkenmakers waren. Bij die stand van zaken bestond er voor het Hof geen grond expliciet op deze kwestie in te gaan.

4.4 De onder 4.2 sub b weergegeven klacht inzake de gelijktijdigheid berust op twee in de TM op toen nog art. 6.3.3 gegeven voorbeelden. Verder wordt steun gezocht in Asser-Hartkamp.

4.5.1 Het betoog faalt reeds omdat het de steller van het middel te snel is opgehouden met lezen. Immers wordt verderop in de TM met zoveel woorden gezegd dat niet de eis wordt gesteld dat de daden naar tijd en plaats samenhangen,(6) hetgeen trouwens ook voortvloeit uit de in de MvA gegeven voorbeelden.(7) Ook het betoog van Hartkamp(8) wordt misverstaan. [eisers] zien eraan voorbij dat 1) sprake is van voorbeelden en 2) dat in het voorbeeld waarin zijn hun heil zoeken (gelijktijdige brandstichting door verschillende personen) de gelijktijdigheid een functie vervult. Ik kom daarop terug bij de bespreking van de onder 4.2 sub a vermelde klacht.

4.5.2 Volledigheidshalve stip ik nog aan dat zelfs in de klassieke voorbeelden (een onrechtmatig door verschillende personen in dezelfde richting schieten of stenen gooien)(9) zelden sprake zal zijn van volledig in de tijd samenlopende oorzaken.(10)

4.6 De door het middel gepropageerde stelling vindt bovendien geen steun in de rechtspraak(11), noch ook in de doctrine.(12) De klacht faalt dan ook.

4.7.1 Opmerking verdient ten slotte dat in gevallen waarin geen sprake is van voortdurende/doorlopende schade veelal duidelijk zal zijn of (dat) de eerste gebeurtenis de schade reeds heeft berokkend. Voor dergelijke gevallen, waarin de eerste gebeurtenis de gehele schade heeft veroorzaakt, wordt algemeen aangenomen dat een latere hypothetische oorzaak geen aansprakelijkheid teweeg brengt.(13) Art. 6:99 BW kan voor dergelijke situaties geen baat brengen.

4.7.2 Het komt mij voor dat in de meerderheid der gevallen zozeer voor zich spreekt dat een anterieure gebeurtenis ten minste een deel der schade heeft veroorzaakt dat redelijkerwijs valt uit te sluiten dat de posterieure de gehele schade heeft berokkend. In een dergelijke situatie kan een benadeelde m.i. niet (voor de gehele schade) terugvallen op artikel 6:99 BW omdat zijn stelling dat iedere afzonderlijke gebeurtenis de gehele schade heeft bijgebracht onaannemelijk is. Anders gezegd: naarmate het tijdverloop groter is, zal de stelplicht op het stuk van de in artikel 6:99 BW genoemde mogelijkheid strenger worden. In zoverre speelt de "gelijktijdigheid" wel een rol.

4.8 Volledigheidshalve merk ik op dat niet zonder meer valt uit te sluiten dat artikel 6:99 BW geen toepassing zou kunnen vinden in een specifiek geval waarin sprake is van ver in de tijd uiteenlopende oorzaken. Daarbij valt wellicht te denken aan een geval waarin het vorderingsrecht ter zake van de eerste potentiële oorzaak is verjaard. Omdat deze kwestie thans niet speelt, ga ik er niet verder op in.

4.9 Ik kom dat op de belangrijkste klacht van het middel, hiervoor onder 4.2 sub a welwillend geparafraseerd. Deze klacht snijdt hout.

4.10 's Hofs weinig heldere beschouwingen meen ik aldus te kunnen samenvatten:

a. "vooralsnog" staat niet vast dat de eerdere brandstichting door anderen dan [eisers] reeds heeft geleid tot een lagere waarde van het bouwsel dan

f 23.000 (rov. 6);

b. "veeleer" valt aan te nemen dat de eerdere brandstichting slechts "geringe schade" heeft berokkend (rov. 6);

c. hierom kan de schade "(in zijn geheel)" door [eiser sub 1] zijn veroorzaakt in de zin van artikel 6:99 BW (rov. 8).

4.11 Naar de letter genomen geeft 's Hofs oordeel wellicht geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting in zoverre dat het Hof rekening houdt met de mogelijkheid dat [eisers] de gehele schade hebben berokkend. Ik schrijf met opzet "wellicht" omdat de plaatsing tussen haakjes van "in zijn geheel" voor verschillende uitleg vatbaar is. Bovendien lijkt het Hof er van uit te gaan dat de eerdere brandstichting (ten minste) "geringe schade" heeft veroorzaakt; zie onder 4.10 sub b.

4.12 Probeert men 's Hofs gedachtegang te doorgronden dan lijkt plausibel dat het Hof heeft onderkend dat de eerdere brandstichting en de daarop volgende bluswerkzaamheden ten minste énige schade teweeg hebben gebracht; zie onder 4.10 sub b. Het Hof heeft (begrijpelijkerwijs, tegen de achtergrond van de geciteerde verklaring) aangenomen dat de eerdere brandstichting niet reeds de volledige schade heeft veroorzaakt. Maar het kan bezwaarlijk hebben gedacht dat deze brandstichting en hetgeen daarop volgde voor (de waarde van) de opstal zonder enig belang was.

4.13 Daarom zal het er m.i. voor moeten gehouden dat het Hof, niettegenstaande de tussen haakjes geplaatste woorden, heeft willen zeggen dat niet is vereist dat voor aansprakelijkheid voor de gehele schade op grond van artikel 6:99 BW [eisers] de gehele schade hebben kunnen veroorzaken. Daarbij is nog van belang dat Amev zelf, zoals hiervoor reeds werd benadrukt, de stelling heeft betrokken dat een deel van de schade niet door [eisers] is veroorzaakt.

4.14 's Hofs zojuist veronderstelde oordeel is rechtens onjuist. Dat blijkt reeds uit de tekst van artikel 6:99 BW (waarop, als gezegd, onder de vigeur van het oude recht reeds werd geanticipeerd). Het volgt voorts uit de vrijwel unanieme opvattingen in de doctrine.(14) Ook het arrest Moerman/Bakker zit op dit spoor.(15)

4.15.1 Mede met het oog op verwijzing stip ik nog het volgende aan. Anders dan de letter van artikel 6:99 BW doet vermoeden kan deze bepaling m.i. eveneens goede diensten bewijzen wanneer onduidelijkheid bestaat over de precieze omvang van de door de aangesprokenen teweeg gebrachte schade. Zulks in dier voege dat zij aansprakelijk zijn voor het gedeelte van de schade dat zij kunnen hebben veroorzaakt maar dat ook door een of meer anderen kan zijn veroorzaakt. Artikel 6:99 BW kan er, ook in een dergelijke setting, evenwel nimmer toe leiden dat de aangeprokene gehouden is schade te vergoeden die hij niet kan hebben veroorzaakt.(16) Voor nadere uitwerking van deze problematiek zij verwezen naar de belangwekkende beschouwingen van Akkermans(17) die ik onderschrijf.

4.15.2 Wel plaats ik daarbij de kanttekening dat onzekerheid omtrent de veroorzaking niet klakkeloos mag worden aangenomen. Afhankelijk van de omstandigheden rust m.i. op de eisende partij een betrekkelijk lichte dan wel tamelijk zware stelplicht, terwijl hij bij gemotiveerde en serieus te nemen tegenspraak m.i. ten minste aannemelijk zal moeten maken dat sprake is van onzekerheid. In het onderhavige geval kan de - als gezegd bij comparitie in prima kennelijk ingetrokken - stelling van AMEV dat [eisers] de gehele schade kunnen hebben veroorzaakt niet ernstig gemeend zijn.

4.16 Het tweede middel is geënt op de gedachte dat het Hof zou hebben geoordeeld dat de eerdere brandstichting geen schade heeft berokkend. Zoals hiervoor onder 4.10 - 4.13 vermeld mist het in zoverre feitelijke grondslag.

4.17 Onderdeel 2a dringt nog aan dat in het bijzonder de derde en vierde volzin van rov. 6 op het onder 4.16 gesignaleerde dwaalspoor zouden zitten. Naar de letter genomen is deze klacht gegrond. Inderdaad lijkt het Hof de door het onderdeel bestreden - volstrekt onverdedigbare - opvatting te vertolken. Zoals eerder vermeld, zal uit rov. 6 en 8, gelezen in onderling verband, m.i. moeten worden afgeleid dat het Hof een meer realistische kijk heeft op gevolgen van brandstichting en de bluswerkzaamheden.

4.18 De klacht is intussen met het oog op verwijzing nuttig omdat zij Uw Raad uitnodigt aan te geven hoe 's Hofs oordeel op dit punt moet worden begrepen.

4.19 In mijn welwillende lezing van het bestreden arrest faalt de voortbouwende klacht van onderdeel 2b.

4.20 Neemt men, met [eisers], aan dat het Hof tot uitdrukking beoogt te brengen dat niet vaststaat dat de eerdere brandstichting enige schade teweeg heeft gebracht dan is ook deze klacht gegrond. Inderdaad kan uit de enkele verklaring van [eiser sub 3] dat het politiebureau "nog niet genoeg in de brand had gestaan" en dat hij en zijn kornuiten op het idee kwamen "om het beter te doen" geenszins worden afgeleid dat de eerdere brandstichting geen enkele schade heeft veroorzaakt.

4.21 Onderdeel 2c faalt. Het ziet er immers aan voorbij dat het Hof slechts "voorshands" heeft aangenomen dat de eerdere brandstichting geen schade heeft veroorzaakt. [eisers] mogen, in 's Hofs visie, tegenbewijs leveren.

4.22 Ten slotte nog enkele korte opmerkingen over de schriftelijke toelichtingen van partijen.

4.23 Mr Van Staden ten Brink leest de klacht die ik onder 4.2 sub a heb weergegeven anders. Hij veronderstelt dat [eisers] hebben willen zeggen dat AMEV alle potentiële daders had moeten aanspreken (onder 3.1). Zou de klacht deze strekking hebben, dan zou zij inderdaad berusten op een misvatting. Het is zeker denkbaar dat het eerste middel zo'n klacht probeert te ventileren. Op de derde pagina is m.i. een klacht geformuleerd die ik onder 4.2 sub a heb proberen te herformuleren.

4.24 De eerste 13 pagina's en blz. 16 en 17 van de s.t. die [eisers] hebben doen bezorgen zijn volstrekt onbegrijpelijk en, naar het lijkt, ook niet erg ter zake dienend. Mr Van Staden ten Brink wijst in zijn "repliek" onder 3 terecht op deze onbegrijpelijkheid.

4.25 Onder 7b lijkt een nieuwe - niet gemakkelijk te doorgronden - klacht te worden geformuleerd. De steller ziet er daarbij aan voorbij dat klachten in de cassatiedagvaarding moeten zijn opgenomen (artikel 407 lid 2 Rv.).

4.26 Onder 8 wordt, naar ik begrijp, 's Hofs oordeel dat slechts van één eerdere brandstichting sprake was bestreden. Voor die bestrijding valt begrip op te brengen, al was het maar in het licht van de vaststaande feiten waarvan het Hof is uitgegaan waarin sprake is van drie brandhaarden; zie hierboven onder 1.3 en 1.4. Zij is evenwel tardief. In het middel is daarover niets te lezen.

4.27 Hetgeen verderop wordt betoogd, ziet eraan voorbij dat de aangewezen wijze om te voorkomen dat men met artikel 6:99 BW wordt bestookt, is zich van het plegen van onrechtmatige daden te onthouden.

4.28 Ik kom tot een afronding. Het komt mij voor dat AMEV (schromelijk) overvraagt. Bovendien loopt zij het risico dat de rechtsontwikkeling een loop neemt die voor haar veel meer pijn doet dan het betrekkelijk geringe bedrag dat de inzet is van deze procedure. [eisers] hebben zich bereid verklaard de in hun ogen door hen aangerichte schade te vergoeden. Dat aanbod is, op de hierboven ontwikkelde gronden, m.i. te mager. Zij zijn, in mijn ogen, niet slechts gehouden de schade te vergoeden waarvan vaststaat dat zij deze hebben berokkend maar tevens de schade die zij kunnen hebben veroorzaakt.

CONCLUSIE

Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 Tenzij anders aangegeven, gaat het om feiten waarvan ook het Hof Leeuwarden in zijn in cassatie bestreden arrest in rov. 1 is uitgegaan en die het Hof op zijn beurt heeft overgenomen van de Rechtbank Groningen (rov. 1.1 tot en met 1.6.).

2 AMEV ziet er m.i. aldus aan voorbij dat er in de ochtenduren ten minste twee branden zijn geweest, terwijl de Rechtbank heeft aangenomen dat [eisers] "slechts" één brand hebben gesticht.

3 In deze memorie staat expliciet dat het bestreden vonnis in dit opzicht moet worden verbeterd.

4 Het toch al niet vrolijke beeld, geschetst in mijn Rampscenario's, zou wel eens te optimistisch kunnen zijn, gerelateerd aan de werkelijkheid. Zie nader Patrick M. Liedtke en Christophe Courbage (red.), Insurance and September 11, One Year After, Impact, Lessons and Unresolved Issues (2002).

5 HR 9 oktober 1992, NJ 1994, 535 CJHB.

6 PG boek 6 blz. 347.

7 PG boek 6 blz. 347/8.

8 I (2000) nr 440.

9 Bijv. PG boek 6 blz. 346.

10 In het kader van groepsaansprakelijkheid heeft Boonekamp terecht gewezen op het arbitraire karakter van "eenheid van tijd en plaats": Onrechtmatige daad in groepsverband volgens NBW blz. 141.

11 Vgl. HR 17 januari 1997, NJ 1997, 230 en Hof Arnhem 20 januari 1998, VR 1998, 122.

12 Schadevergoeding (Boonekamp) art. 99 aant. 6 en Boonekamp, in A.G. Castermans e.a. (red.), Practicum Nieuw BW 1991 blz. 94, zomede W.J. Noordhuizen, Nieuwbrief Nbw. 1997 blz. 27.

13 Schadevergoeding (Boonekamp) art. 98 aant. 20. Op de problematiek van doorlopende schade behoeft thans niet te worden ingegaan.

14 Zie, ook voor verdere vindplaatsen, Schadevergoeding (Boonekamp) art. 99 aant. 4 en Asser-Hartkamp I nr 441a.

15 HR 17 januari 1997, NJ 1997, 230 rov. 3.3; zie daarover Asser-Hartkamp I nr 441b en daar vermelde literatuur. Met Hartkamp meen ik dat Van Dunné het arrest "evident misverstaat".

16 Genuanceerder R.J.B. Boonekamp, in Practicum Nieuw BW, a.w. blz. 89 e.v.; anders - zoals bekend - J.M. van Dunné, TMA 1999 blz. 119 e.v. en 145 e.v.

17 A.J. Akkermans, Proportionele aansprakelijkheid bij onzeker causaal verband blz. 72-80. Hetgeen ik heb betoogd in Schade en loss occurence-verzekeringen blz. 34 en preadvies NJV 1996 blz. 341 blijkt tot misverstand aanleiding te geven (zie Schadevergoeding art. 99 aant. 4). De tekst is inderdaad erg cryptisch. Ter plaatse heb ik willen zeggen dat artikel 6:99 BW niet kan meebrengen dat iemand die slechts een deel der schade heeft veroorzaakt voor het geheel kan worden aangesproken. Zie verder ook Asser-Hartkamp I nr 441b, T. Hartlief, TVP 1998 blz. 40, J. Spier en A.J. Akkermans, TMA 1991 blz. 160 en mijn Nieuw BW monografie B-36 blz. 30/1.