HR, 03-01-2003, nr. R02/043HR

Rekestnummer R 02/043 HR

Mr. Bakels

Parket, 25 oktober 2002

Conclusie inzake

[De man]

t e g e n

[De vrouw]

(niet verschenen)

1. Feiten en procesverloop

1.1 Het gaat in deze zaak kort gezegd om de weigering van het hof een gestelde fout in een alimentatieberekening te herstellen, nu naar zijn oordeel geen sprake is van een kennelijke rekenfout.

1.2 In cassatie moet van het volgende worden uitgegaan, voorzover nu nog van belang.

Partijen zijn op 24 maart 1976 in algehele gemeenschap van goederen met elkaar gehuwd. Zij hebben beiden de Nederlandse nationaliteit. Uit hun huwelijk zijn twee zonen geboren die op de datum van het rekest allebei nog minderjarig waren.

1.3 Tegen deze achtergrond heeft de vrouw zich bij ongedateerd verzoekschrift gewend tot de rechtbank Utrecht met het verzoek tussen partijen de echtscheiding uit te spreken en de gebruikelijke nevenvoorzieningen te treffen, waaronder een alimentatie voor haarzelf van f 3.000,- en voor de beide zonen van telkens f 750,- per maand.

De man heeft de gestelde duurzame ontwrichting erkend. Hij heeft geen verweer gevoerd tegen het verzoek tot echtscheiding, maar wel tegen de mede verlangde alimentatie, die hij te hoog achtte.

1.4 De rechtbank heeft de zaak achter gesloten deuren behandeld. Bij die gelegenheid heeft (a) de vrouw de voor haarzelf verlangde alimentatie verminderd tot f 2.000,- per maand en (b) de man zich bereid verklaard ook voor de oudste zoon van partijen, die inmiddels meerderjarig was geworden, kinderalimentatie te betalen.

Daarop heeft de rechtbank bij beschikking van 11 oktober 2000, kort gezegd, de echtscheiding tussen partijen uitgesproken en bepaald dat de man aan de vrouw maandelijks f 500,- voor haar eigen levensonderhoud moet betalen en voor de jongste zoon van partijen f 550,-. Uit de daaraan ten grondslag liggende overwegingen blijkt dat de rechtbank in de draagkracht van de man heeft verdisconteerd dat deze eveneens f 550,- per maand aan de oudste zoon van partijen zal voldoen.(1)

1.5 De vrouw is tegen deze beschikking in hoger beroep gekomen bij het hof Amsterdam. Zij verzocht dat het hof de door de rechtbank gewezen beschikking zou vernietigen en de door de man te betalen bijdrage voor haarzelf alsnog zou bepalen op f 2.000,- per maand en voor de minderjarige zoon van partijen op f 750,- per maand.

De man voerde verweer.

1.6 Bij beschikking van 14 maart 2002 (hierna ook: de oorspronkelijke beschikking) heeft het hof de bestreden beschikking vernietigd ten aanzien van de hoogte van het door de man aan de vrouw te betalen bedrag en, opnieuw rechtdoende, dit bedrag met ingang van 19 december 2000 vastgesteld op f 1.180,- per maand en met ingang van 1 januari 2002 op € 535,-. De bestreden beschikking werd voor het overige bekrachtigd.

1.7 Bij brief van 6 mei 2002(2) aan de griffier van het hof heeft de advocaat van de man, kort gezegd, aangevoerd dat de oorspronkelijke beschikking een tweetal kennelijke verschrijvingen bevatte. Ten eerste is de voornaam van de oudste zoon van partijen daarin onjuist weergegeven; ten tweede is, nog steeds volgens de advocaat van de man, de hoogte van de alimentatie die het hof aan de vrouw heeft toegekend, onbegrijpelijk. Blijkens een aan die brief gehechte berekening volgens de Trema-normen heeft de man in zoverre een draagkracht die een bedrag van € 217,- niet te boven gaat. Naar het zich laat aanzien heeft het hof slechts rekening gehouden met het feit dat de man voor de jongste zoon van partijen een maandelijkse alimentatie van € 250,- betaalt en heeft het verzuimd rekening te houden met een gelijke bijdrage voor de oudste zoon.

Bij brief van (eveneens) 6 mei 2002 heeft de advocaat van de vrouw geen bezwaar gemaakt tegen de verlangde rectificatie van de oorspronkelijke beschikking, voorzover deze betreft de onjuiste weergave van de voornaam van de oudste zoon van partijen. Hij maakte wél bezwaar tegen de rectificatie van de aan de vrouw toegekende alimentatie.

1.8 Bij beschikking van 16 mei 2002 (hierna ook: de eerste herstelbeschikking), gegeven door de voorzitter van de Kamer die de beschikking van 14 maart 2002 had gewezen, heeft het hof de oorspronkelijke beschikking verbeterd ten aanzien van de voornaam van de oudste zoon van partijen, maar het verzoek van de man voor het overige afgewezen. Het hof overwoog daartoe:

"1.5 Het verzoek van de man tot herstel van een foute berekening zal worden afgewezen, nu geen sprake is van een kennelijke rekenfout. Voor het namens de man gestelde is in de stand van de procedure, er is immers een einduitspraak gedaan, bij dit hof geen plaats meer."

1.9 De man is tegen de eerste herstelbeschikking van het hof tijdig in cassatie gekomen.(3) Hij voerde daartoe een middel aan dat uit twee onderdelen bestaat. De vrouw is in cassatie niet verschenen.

1.10 Bij beschikking van 1 augustus 2002 (hierna ook: de tweede herstelbeschikking) heeft het hof de eerste herstelbeschikking verbeterd. Het hof overwoog dat het inmiddels had ontdekt dat de eerste herstelbeschikking ten onrechte was gegeven door de voorzitter van de Kamer die de oorspronkelijke beschikking had gegeven. Het achtte de eerste herstelbeschikking daarom nietig.(4) Het verzoek van de advocaat van de man vervolgens opnieuw beoordelend, kwam het hof tot in essentie dezelfde overwegingen en beslissing als in de eerste herstelbeschikking het geval was geweest.

2. Bespreking van het middel

2.1 Deze zaak is een typisch voorbeeld van een op zichzelf overzichtelijk materieelrechtelijk probleem, waarin de beslissing afhangt van door partijen niet of nauwelijks onderkende processuele aspecten van de zaak.

Vraag 1 is waartegen het cassatieberoep nu eigenlijk is gericht. Uiteraard keert het zich niet tegen de tweede herstelbeschikking, die is gewezen ruim anderhalve maand nadat het cassatierekest ter griffie van de Hoge Raad is ontvangen.(5) Het rekest maakt in de aanhef tot twee keer toe melding van zowel de oorspronkelijke beschikking als de eerste herstelbeschikking, maar de beide klachten van het middel keren zich uitsluitend tegen de eerste herstel-beschikking. Derhalve is het cassatieberoep alleen daartegen gericht. Zou dat overigens anders zijn, dan diende de man niet-ontvankelijk te worden verklaard in zijn beroep tegen de oorspronkelijke beschikking, nu zijn cassatieberoep is ingesteld buiten de termijn waarbinnen daartegen beroep kon worden aangetekend.

2.2 Vraag 2 zou kunnen zijn of het feit dat de eerste herstelbeschikking ten onrechte is gewezen door de voorzitter van de Kamer die de oorspronkelijke beschikking wees, meebrengt dat deze van rechtswege nietig is en voorts dat daarbij de openbare orde zozeer is betrokken, dat deze nietigheid ambtshalve dient te worden uitgesproken. Als dat zo is, dient het cassatieberoep te stranden bij gebrek aan belang.

Uitspraken in hoger beroep dienen meervoudig te worden gedaan (art. 49 lid 3 RO). In het arrest Thuiszorg/Plum(6), waarin eveneens in hoger beroep tot twee keer toe 'herstel' van een meervoudig gewezen vonnis door een enkelvoudige kamer had plaatsgevonden, overwoog de Hoge Raad dat dit niet alleen in strijd was de meergenoemde wettelijke bepaling, maar dat

"Ook afgezien van dat voorschrift (...) de verbetering van een vonnis van de meervoudige kamer door de enkelvoudige kamer een essentieel verzuim op(levert)."

2.3 Impliceren deze uitdrukkelijke en ambtshalve gegeven overwegingen nu dat aan de zojuist (onder 2.2, eerste alinea) genoemde voorwaarden is voldaan? Het is niet met volkomen zekerheid te zeggen. Enerzijds lijkt de nadruk die de Hoge Raad hierop legt, inderdaad in die richting te wijzen. Daarbij komt dat de figuren van het herstelvonnis en de herstelbeschikking in die zin een risico in zich dragen, dat de marge van wat nog wel een kennelijke fout is in de uitspraak die zich leent voor eenvoudig herstel en wat niet meer, een kwestie van appreciatie is, die niet verder in regels kan worden gevangen. Dit klemt temeer als één enkele rechter de uitspraak van een meervoudige kamer gaat 'herstellen' en daarbij de grenzen opzoekt van de marges die in het begrip 'kennelijk' liggen besloten. Betrekt men daarbij nog dat tegen een herstelvonnis of -beschikking in beginsel geen rechtsmiddel openstaat (waarover hierna), dan valt te verdedigen dat de openbare orde wel degelijk is betrokken bij handhaving van de regel van meervoudigheid.

2.4 Anderzijds gaat het hier om een beschikking die in zoverre gebrekkig is, dat zij is gewezen door een daartoe onbevoegde rechter. In een enigszins andere context, namelijk van het al dan niet bestaande leerstuk van non-existentie, heeft de Hoge Raad(7) beslist:

"Het gesloten stelsel van in de wet geregelde rechtsmiddelen brengt, afgezien van het zeldzame en hier niet aan de orde zijnde geval van het geheel ontbreken van rechtskracht, mede dat een onjuiste rechterlijke uitspraak (...) niet anders dan door het aanwenden van een rechtsmiddel, kan worden aangetast (...)."

In het verband van de onderhavige vraag kan, in dezelfde gedachtegang redenerend, worden verdedigd dat een door een onbevoegde rechter gewezen vonnis in beginsel bindend is en slechts kan worden aangetast door het aanwenden van een daarop gericht rechtsmiddel. De openbare orde is immers niet zózeer bij de gemaakte fout betrokken, dat deze moet worden gesanctioneerd met een ambtshalve uit te spreken nietigheid. Voorts is de rechtszekerheid ermee gediend dat een rechterlijke uitspraak - want daarvan is ook in het onderhavige geval zonder voorbehoud sprake - bindend is totdat deze langs de reguliere weg is opgeruimd.

2.5 Wat van de beantwoording van vraag 2 ook zij, vraag 3 maakt het overbodig hierover verder na te denken. Vraag 3 luidt immers: is de man wel ontvankelijk in zijn verzoek tot vernietiging van de eerste herstelbeschikking? De vraag stellen is haar beantwoorden. Art. 31 lid 4 Rv bepaalt immers dat tegen de verbetering of de weigering daarvan, geen voorziening openstaat:

"Blijkens het vierde lid zijn rechtsmiddelen tegen de verbetering of weigering daarvan niet toegelaten. Voorkomen moet worden dat de vraag of verbetering mogelijk en wenselijk is, inzet wordt van een afzonderlijke procedure."(8)

Als uitzondering op deze hoofdregel is eiser tóch ontvankelijk als hij, in de lijn van de zogenoemde 'doorbraakjurisprudentie' van de Hoge Raad, stelt dat de rechter zijn bevoegdheid tot herstel ten onrechte niet heeft toegepast of buiten het toepassingsgebied daarvan is getreden, dan wel zodanige essentiële vormen niet in acht heeft genomen, dat niet kan worden gesproken van een eerlijke en onpartijdige behandeling.(9) Deze naar oud recht door de rechtspraak ontwikkelde regel geldt nog steeds na invoering van art. 31 lid 4 Rv:

"Ingevolge het vierde lid van art. 31 staat tegen de verbetering of de weigering daarvan geen voorziening open. Een hoger beroep is (...), ingevolge vaste rechtspraak van de Hoge Raad ter zake van doorbreking van een rechtsmiddelenverbod, evenwel ontvankelijk indien appellant stelt dat buiten het toepassingsgebied van de betrokken bepaling, in dit geval art. 31, is getreden. Daarvan is sprake indien de rechter ten onrechte iets als een kennelijke, ook voor partijen kenbare en voor eenvoudig herstel vatbare fout in de zin van dit artikel aanmerkt. Langs deze weg kan derhalve worden opgekomen tegen een volkomen ten onrechte aangebrachte verbetering, ook al is die aangebracht na het verstrijken van de gewone beroepstermijn."(10)

2.6 In onze zaak heeft de man echter geen gronden gesteld die, kort gezegd, aanleiding geven tot toepassing van de 'doorbraakjurisprudentie'. Hij stelt uitsluitend, samengevat weergegeven, dat de oorspronkelijke beschikking onjuist was en dat deze (mitsdien) ten onrechte niet is gerectificeerd in de eerste herstelbeschikking. De man is dus niet-ontvankelijk in zijn beroep.

2.7 Geheel ten overvloede beantwoord ik nog vraag 4, die luidt of de beide herstelbeschikkingen van het hof naar hun inhoud juist waren. M.i. is dat is inderdaad het geval, kort gezegd omdat bij het hanteren van de bevoegdheid tot verbetering, alleen de strijkbout een toelaatbaar instrument is en niet de schaar.(11) Of anders gezegd: omdat het hier niet gaat om een "voor ieder kenbare, eenvoudig te herstellen vergissing"(12), nu het dictum van de oorspronkelijke beschikking van het hof aansluit bij de overwegingen waarop dit is gebaseerd. Zou de man gelijk hebben met zijn klacht dat het hof over het hoofd heeft gezien dat hij met instemming van de vrouw ook alimentatie voor de oudste zoon van partijen betaalt, hetgeen een drukkend effect heeft op zijn draagkracht, dan is geen sprake van een met een kennelijke rekenfout of schrijffout op één lijn te stellen fout, die zich voor eenvoudig herstel leent:

"Het is duidelijk dat, als er geen sprake is van een 'kennelijke fout', een verzoek tot rectificatie niet op zijn plaats is, maar gebruik dient te worden gemaakt van een rechtsmiddel, zoals hoger beroep of cassatie, indien voorhanden. Als de rechter een verzoek tot rectificatie afwijst, omdat er naar zijn mening geen sprake is van een 'kennelijke fout', zou ook de verzoekende partij nog kunnen overwegen om een rechtsmiddel in te stellen tegen de eerste uitspraak van de rechter. Het gevaar bestaat dat de termijn waarbinnen dat rechtsmiddel kon worden aangewend, dan inmiddels is verstreken, waardoor de verzoekende partij met lege handen staat en de uitspraak moet accepteren. De verzoekende partij dient hierop dus bedacht te zijn."(13)

De man had tijdig in cassatie moeten gaan tegen de oorspronkelijke beschikking, maar heeft dit verzuimd. In dit geding staat niet ter discussie (vraag 5) wat het lot van dat beroep zou zijn geweest.

3. Conclusie

Deze strekt tot niet-ontvankelijk verklaring van de man in zijn beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

1 Blz. 3 bovenaan van deze beschikking (processtuk 6).

2 Volgens het hof in zijn hierna te noemen herstelbeschikkingen en volgens de advocaat van de vrouw zou deze brief zijn gedateerd op 3 mei 2002, maar de brief in het procesdossier van de man (processtuk 12) draagt als datum: 6 mei 2002. Aangezien in deze brief wordt gerefereerd aan een eerder gevoerd telefoongesprek met de griffier, is de verklaring daarvan wellicht dat dit telefoongesprek op 3 mei 2002 heeft plaatsgevonden. Van belang voor de beoordeling van het cassatieberoep is dit overigens (uiteraard) niet.

3 Het cassatierekest is ter griffie van de Hoge Raad ingekomen op 14 juni 2002.

4 Zou dit oordeel juist zijn, dan is dus - anders dan het hof overwoog - van een verbetering van de eerste herstelbeschikking geen sprake.

5 Men kan zich dan ook afvragen hoe deze uitspraak überhaupt in het onderhavige dossier is terechtgekomen. Het antwoord op deze vraag is dat het door de cassatie-advocaat van de man bij brief van 20 augustus 2002, die zich in het griffiedossier bevindt, alsnog aan de griffie van de Hoge Raad is toegezonden, tegelijk met het proces-verbaal van mondelinge behandeling van de zaak bij het hof.

6 HR 17 december 1999, NJ 2000, 171.

7 HR 4 mei 1990, NJ 1990, 677. Zie in dit verband ook HR 6 maart 1998, NJ 1999, 562.

8 Parlementaire geschiedenis Burg. Procesrecht, Van Mierlo/Bart, blz. 175.

9 Aldus onder meer HR 15 mei 1998, NJ 1999, 672.

10 Parlementaire geschiedenis Burg. Procesrecht, Van Mierlo/Bart, blz. 177-178.

11 Zie de conclusie voor HR 15 mei 1998, NJ 1999, 672, onder 4.4.

12 Parlementaire geschiedenis Burg. Procesrecht, Van Mierlo/Bart, blz. 174.

13 Van der Sluis/Moltmaker, Herstel van kennelijke verschrijvingen, Arbeidsrecht 2000, blz. 15.