HR, 20-09-2002, nr. C00/329HR

In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten zoals deze zijn vastgesteld door de President van de Rechtbank in rov. 2.1 van zijn vonnis. Ook het Hof is van deze feiten uitgegaan (rov. 1). Daarnaast kan in cassatie worden uitgegaan van de feiten waarover tussen partijen overeenstemming bestaat.

ZHD1. en Wala Shipping Rotterdam Netherlands B.V. 2. (hierna: Wala) hebben van de Belastingdienst/Douane district Roosendaal een "uitnodiging tot betaling" (hierna: utb) ontvangen voor een bedrag van f 18.975.420,40.

ZHD wegens het feit dat zij 36 partijen goederen in de periode gelegen tussen 10 januari 1994 en 27 november 1995 op onregelmatige wijze heeft uitgeslagen, als gevolg waarvan goederen werden onttrokken aan het douanetoezicht. Wala wegens het feit dat zij binnen de organisatie die de onregelmatigheden heeft gepleegd een dermate belangrijke rol speelde dat gesteld kan worden dat Wala heeft deelgenomen aan de onttrekking, terwijl zij wist dat de goederen aan het douanetoezicht werden onttrokken.3.

[Verweerder] is bestuurder van Wala.4. [Verweerder] heeft geen uitnodiging tot betaling ontvangen.5.

Op 28 januari 1999 heeft ZHD ten laste van [verweerder] conservatoir beslag doen leggen op de onverdeelde aandelen in de onroerende zaken, plaatselijk bekend als [a-straat 1], [woonplaats] tot zekerheid van een door ZHD gepretendeerde vordering op [verweerder] ter grootte van 20 miljoen gulden.6.

Aan het beslag7. heeft ZHD ten grondslag gelegd:

Na toestemming te hebben gekregen voor het gevraagde beslag heeft ZHD [betrokkene 1], Wala en [verweerder] bij - voorzover het [verweerder] betreft - dagvaarding van 11 februari 1999 gedagvaard voor de Rechtbank Rotterdam.8. ZHD heeft toen aan haar gepretendeerde vordering op [verweerder] ten grondslag gelegd:

In de onderhavige procedure heeft [verweerder] op 9 februari 1999 ZHD in kort geding gedagvaard voor de President van de Rechtbank te Rotterdam en gevorderd ZHD bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis te veroordelen tot opheffing en doorhaling in de openbare registers van het op [verweerders] bovengenoemde onroerende zaken gelegde beslag.

[Verweerder] heeft aan deze vordering ten grondslag gelegd dat het beslag op ondeugdelijke gronden is gelegd nu, anders dan in het beslagrekest is vermeld:

ZHD heeft ten verwere aangevoerd dat "Wala/[betrokkene 1]" de verdwijning van "dure" goederen in het vrije verkeer zonder betaling van veelal zeer hoge invoerrechten c.a. organiseerde. Zij bekommerde(n) zich er niet om dat deze niet waren ingeklaard (cva onder 5; zie ook mvg blz. 3 waar dit "de crux van de malversaties" wordt genoemd). Volgens ZHD zouden alle frauduleuze handelingen hebben plaatsgehad op instigatie van [betrokkene 1] (onder 9).

Wat de betrokkenheid van haar assistent-bedrijfsleider [betrokkene 2] betreft - een neef van haar directeur [betrokkene 8] - schetst zij dat deze voor haar "onverklaarbaar" was; zij zou daarvan niets hebben gemerkt (onder 10).

ZHD rept van een "vermoeden" jegens [verweerder] (onder 11 blz. 8). Dit vermoeden grondt zij op een aantal nader vermelde omstandigheden; zie blz. 8 - 13 en 16/17; hetgeen daar is vermeld laat zich moeilijk zakelijk samenvatten.

ZHD heeft in reconventie benoeming van een registeraccountant gevorderd welke opdracht zou moeten krijgen mededeling te doen van gegevens waaruit kan worden afgeleid wie heeft geprofiteerd van de fraude met betrekking waartoe ZHD de utb heeft ontvangen. Subsidiair vorderde zij "een voorlopige vordering te formuleren, op grond waarvan het gedaagde mogelijk is om, zakelijk samengevat, vast te stellen wie van de ten processe bedoelde malversaties heeft/hebben geprofiteerd".

ZHD heeft de brief overgelegd van de Belastingdienst/Douane aan haar van 24 november 1998 waarin haar wordt gevraagd om informatie omtrent land van oorsprong c.q. producent van de (36 partijen) goederen waarop de later aan haar verstrekte utb betrekking heeft. In de brief staat vermeld dat, indien de gevraagde informatie niet wordt verstrekt, het hoogste tarief Antidumpheffing in rekening zal worden gebracht (prod. a in eerste aanleg). ZHD heeft, omdat zij zelf niet over de gevraagde informatie zou beschikken, Wala gevraagd deze informatie te verstrekken.

[Verweerder] heeft betwist over de gevraagde informatie te beschikken nu "de aansluiting tussen de door ZHD geproduceerde IM7-documenten en haar eigen administratie niet perfect is" (pleitnotities mr Gerretsen in eerste aanleg onder 19) terwijl de verhoudingen met degene die informatie zou kunnen verstrekken over het systeem van archivering dat is gevolgd, [betrokkene 1], bekoeld zijn (onder 23). Overigens rust, aldus [verweerder], de verplichting tot het produceren van deze gegevens bij ZHD en niet bij Wala (onder 26); ZHD heeft dit in hoger beroep bestreden (mvg p. 14)9.. De betekenis van deze informatie moet, aldus de raadsman van [verweerder], sowieso niet worden overdreven. "In het gunstigste geval zou daarmee de belastingschuld naar schatting met enige miljoenen verlaagd kunnen worden" (onder 20).

[Verweerder] heeft een brief van de accountant van Wala - Wallast accountants & belastingadviseurs - overgelegd waarin wordt bevestigd dat tijdens de "controle van de jaarrekening" niet is gebleken dat Wala op enigerlei wijze financieel voordeel heeft genoten van de vermeende frauduleuze handelingen (prod. 10 in eerste aanleg van [verweerder]).

[Verweerder] heeft een persbericht overgelegd waaruit volgt dat per 1 januari 1999 alle activiteiten van Wala zijn overgenomen door LBH Shipping Rotterdam Netherlands B.V., wier enig aandeelhouder LBH Group of Companies B.V. zou zijn. Het bericht is ondertekend door [verweerder] als Managing Director van laatstgenoemde vennootschap.10.

Bij vonnis van 9 maart 1999 heeft de President van de Rechtbank ZHD bevolen het ten laste van [verweerder] gelegde beslag op te heffen en te doen doorhalen. In reconventie heeft hij de gevraagde voorzieningen geweigerd nu ZHD desgevraagd ter zitting niet kon aangeven op welke grondslag haar reconventionele vordering was gebaseerd. De reconventionele vordering is in cassatie niet meer aan de orde. Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

De President heeft bij zijn beoordeling van [verweerders] vordering vooropgesteld dat ingevolge art. 705 lid 2 Rv. in kort geding opheffing van het beslag kan worden verkregen indien summierlijk van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht of van het onnodige van het beslag blijkt. Hij overwoog verder:

ZHD is van dit vonnis in hoger beroep gekomen. Zij stelt dat onbegrijpelijk is, behoudens wanneer Wala niet te goeder trouw is, dat aan haar al een jaar gegevens worden onthouden op grond waarvan ZHD tegen de profiteurs van de malversaties "ten strijde kan trekken" en waarom Wala niet zelf tegen de profiteurs heeft geageerd en waarom zij niets tegen [betrokkene 1] heeft ondernomen (mvg blz. 5 en 15). En verder:

Volgens ZHD lagen "alle door (haar medewerker, JS) [betrokkene 2] begane malversaties bij uitsluiting in het vervolg (...) van door Wala/[betrokkene 1] begane malversaties" (blz. 6).

ZHD acht het mogelijk dat Wala niet van de malversaties heeft geprofiteerd (blz. 8).

Zij schetst andermaal waarom bij haar het vermoeden is gerezen dat [verweerder] bij de malversaties betrokken was (blz. 17). Omdat [verweerder] enig bestuurder en grootaandeelhouder van Wala is en hij de volledige zeggenschap uitoefent, treft hem een persoonlijk verwijt als "die gesties onrechtmatig zijn, laat staan ergerlijke onrechtmatigheid opleveren" (blz. 18).

[Verweerder] heeft erop gewezen dat Wala aan de afdeling forensische accountancy van PricewaterhouseCoopers (hierna: PWC) heeft opgedragen onderzoek te doen naar de betrokkenheid van principalen van Wala bij de fraude; ZHD was niet bereid om "mee te doen" aan dit onderzoek. Het rapport staat ter beschikking van ZHD tegen voldoening van de helft van de aan het opstellen van het rapport verbonden kosten, aldus [verweerder] (mva onder 9). Hij wijst er voorts op dat [betrokkene 1] zelfstandig bevoegd was met klanten afspraken te maken e.t.q. waar het de afdeling "ferro's" betrof (onder 20).

ZHD heeft een FIOD-overzichtsproces-verbaal 0/OPV/01 overgelegd waaruit blijkt dat ook tegen [verweerder] een strafrechtelijk onderzoek is ingesteld (prod. 1 in appèl blz. 2).11.

In dit proces-verbaal wordt gewag gemaakt van de aanleiding van dat onderzoek. Door KPMG Tax Advisors is medio 1996 in opdracht van Derek Raphael & Co Ltd (DRC) naar aanleiding van een melding van de Belgische douane-autoriteiten inzake een onjuiste tariefindeling van ferrochroom bij invoer in het vrije verkeer van de Europese Unie onderzoek gedaan. In verband met dit onderzoek werd onder meer een onderzoek ingesteld naar de Handelsdivisie Legeringen te Sheffield. De administratie daarvan stond onder rechtstreeks beheer van [betrokkene 3], als directeur werkzaam bij de Handelsdivisie Legeringen.

Vastgesteld werd dat met betrekking tot ferrochroom met een laag koolstofgehalte en silicium-metaal geen anti-dumpingrecht was betaald. Uit het onderzoek bleek verder dat een van de belangrijkste douane-expediteurs van DRC Wala was. Door KPMG werd een bezoek gebracht aan Wala, waarbij onder meer is gesproken met [betrokkene 1].

Het bedrag aan ontdoken belastingen is door DRC afgedragen aan de Douane district Rotterdam. DRC heeft [betrokkene 3] ontslagen. Door de Douane district Rotterdam werd het KPMG-rapport aan de FIOD/vestiging Rotterdam doorgezonden met het verzoek om onderzoek in te stellen naar het mogelijk strafbaar handelen van Wala (blz. 6).

In dit proces-verbaal zijn delen van verhoren opgenomen, waaronder een verklaring van:

Inleiding

Voorop moet worden gesteld dat voor opheffing van het gelegde conservatoire beslag - voorzover hier van belang - vereist is dat de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger gelegde recht summierlijk is gebleken (art. 705 lid 2 Rv.).

ZHD (de beslaglegger) heeft aan haar beslag een (ernstig) vermoeden van betrokkenheid van [verweerder] bij de fraude ten grondslag gelegd (zie onder 1.6). Dat vermoeden moet dus summierlijk ondeugdelijk blijken te zijn.

Het Hof noemt de wettelijke maatstaf (rov. 4 in fine).

Uit het lijvige dossier valt onder meer het volgende op te maken:

Tegen deze achtergrond bezien, is 's Hofs oordeel niet onbegrijpelijk. In het licht van de onder 3.1/2 gememoreerde maatstaf was een ander oordeel eveneens mogelijk geweest. Maar dat kan ZHD niet baten. En wel om twee zelfstandige redenen:

Ik deel dan ook niet de opvatting van ZHD dat uit de stukken (waarop ik uitvoeriger ben ingegaan dan het Hof heeft gedaan) "onontkoombaar" valt af te leiden dat "[verweerder] betrokken was bij, althans op de hoogte was van de fraude binnen Wala" (s.t. mrs Wuisman en Sluysmans onder 31).

Alle klachten lopen op het bovenstaande stuk. Nochtans ga ik kort op de afzonderlijke klachten in.

De in onderdeel a (in de s.t. aangeduid als het eerste onderdeel) genoemde omstandigheden behoeven geen bespreking voorzover niet wordt onthuld waar de daarin gememoreerde stellingen in het omvangrijke dossier zouden zijn te vinden. Immers voldoet de klacht in zoverre niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv.16. Voor het overige verwijs ik, met instemming, naar de s.t. van mr Meijer onder 6.1 - 6.4.

De in de s.t. onder 12 - 26 genoemde omstandigheden, voorzover niet eveneens vermeld in het middel, behoeven evenmin bespreking.

Ten overvloede stip ik daarbij aan dat met name hetgeen onder 15 en 16 wordt betoogd (de beweerdelijk gebrekkige informatie van [verweerder]/Wala) inderdaad van belang zou kúnnen zijn wanneer daarvan als vaststaand zou moeten worden uitgegaan. [Verweerder] heeft daarop evenwel een ander licht geworpen, terwijl een kort geding zich er niet voor leent uit te zoeken aan wiens zijde het gelijk ligt. Ik laat daarbij nog daar dat niet zonder meer vanzelfsprekend is dat [verweerder] persoonlijk deze informatie had moeten geven, noch ook waarom zijn persoonlijke aansprakelijkheid voor anterieure feiten mede zou kunnen worden gegrond op een verondersteld tekortschieten van Wala op dit punt.

Het onderdeel beroept zich - naast hetgeen onbesproken blijft - op verklaringen van [betrokkene 1], [betrokkene 9], [betrokkene 4] en [betrokkene 7]. Alleen van de verklaring van bedoelde [betrokkene 1] - die de steller terecht als de meest belastende aanmerkt17. - wordt specifiek aangegeven waarop wordt gedoeld.

Naar ik begrijp, bedoelt het onderdeel tot uitdrukking te brengen dat onaannemelijk is dat [verweerder] niet van de fraude heeft geweten omdat hij kennis droeg van binnenkomende faxen. Het Hof zou dat uit het oog hebben verloren.

De verklaring van [betrokkene 1] - die m.i. niet per se geloofwaardig is - houdt in dat [verweerder] toelichting zou hebben gevraagd omtrent de inhoud van de faxen. Dit laat geen andere uitleg toe dan dat deze op zich onvoldoende duidelijk waren, dat wil zeggen zonder toelichting niet onthulden dat sprake was van fraude. Dat ligt ook voor de hand. Fraudeurs werken graag in stilte. Het is uiteraard mogelijk dat zij hun misdrijven aan het papier en aan een faxapparaat toevertrouwen. Erg plausibel is dat niet. In andere bewoordingen zegt het Hof hetzelfde; zie de eerste volzin van de onder 2.31 geciteerde rov.

Het komt daarom aan op de vraag of het Hof op basis van de verklaring van deze [betrokkene 1] heeft moeten aannemen dat [verweerder] van de fraude wist. Het antwoord luidt m.i. ontkennend. Waarom had het geloof moeten hechten aan de verklaring van iemand die zelf stelt te hebben gefraudeerd?

ZHD onderkent dit uiteraard. Daarom wordt als "steunbewijs" beroep gedaan op de andere onder 3.8 vermelde verklaringen. Ik wil graag toegeven dat het Hof daaruit de door het onderdeel getrokken conclusie had mogen trekken, het was daartoe niet gehouden. Zijn waardering van de feiten onttrekt zich aan toetsing in cassatie. Hierbij valt te bedenken dat de verklaringen waarop beroep wordt gedaan op niets meer dan speculatie berusten. Daar komt nog bij dat genoemde [betrokkene 4] zich veeleer in tegengestelde zin heeft uitgelaten (zie onder 2.23).

Het lijkt goed nog stil te staan bij de verklaring van [betrokkene 4] inzake [betrokkene 6] (s.t. onder 24). Nog daargelaten dat het onderdeel daarvan niet specifiek melding maakt, is (mij) niet duidelijk of deze - inderdaad belastende - verklaring iets van doen heeft met de onderhavige fraude. Wordt veronderstellenderwijs van de juistheid ervan uitgegaan, dan werpt dat bepaaldelijk geen gunstig licht op Wala en haar directie. Maar het betekent niet dat zij bekend waren met de fraude waar het in casu om gaat. (Ook) daarom behoefde het Hof daarop niet afzonderlijk in te gaan.

Onderdeel b trekt ten strijde tegen 's Hofs oordeel dat "niet ondubbelzinnig blijkt van [verweerders] bekendheid (...) met de malversaties". Het acht dit oordeel vooreerst in het geheel niet gemotiveerd.

Deze klacht loopt m.i. op het voorafgaande stuk.

De klacht verwijt het Hof voorts dat het te hoge eisen stelt aan "een beslissing waarbij het erom gaat of iets aannemelijk is gemaakt". Het onderdeel vervolgt dan:

Juist is dat niet is vereist dat ondubbelzinnig bekendheid van [verweerder] blijkt. Het Hof heeft zich in dit opzicht inderdaad onjuist uitgedrukt. Uit de rest van de desbetreffende rov. valt evenwel af te leiden dat het bedoelt te zeggen dat "onvoldoende duidelijk" van [verweerders] bekendheid of betrokkenheid is gebleken en dat zij "evenmin voldoende aannemelijk" is geworden. Waar het Hof verderop spreekt van "ondubbelzinnig" blijken, heeft het kennelijk slechts - teneinde de leesbaarheid te verhogen door niet steeds dezelfde bewoordingen te gebruiken - een andere - zij het onjuiste - formulering gebezigd. Uit niets blijkt dat het Hof met deze laatste tournure iets anders heeft bedoeld dan met de eerdere twee formuleringen.

Daar komt bij - de steller van het onderdeel wijst daar met juistheid op - dat de gewraakte formulering in ander verband wordt gebruikt.

Conclusie

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal