HR, 21-12-2001, nr. C00/095HR

Rolnr. C00/095

Zitting 5 oktober 2001

Conclusie mr J. Spier inzake

Energie Delfland N.V.

(hierna: Delfland)

tegen

Stoeterij de Kraal, Corral's Farm and Stud B.V.

(hierna: de Stoeterij)

1. Feiten

1.1 In cassatie kan van de volgende, door de Kantonrechter Delft in zijn vonnis van 3 september 1998 vastgestelde, feiten worden uitgegaan (rov. 2). Ook de Rechtbank is daar klaarblijkelijk van uit gegaan in haar in cassatie bestreden vonnis.

1.2 [...] B.V. (hierna: [A B.V.](1)) heeft in de winter van 1995/1996 in opdracht van Delfland werkzaamheden verricht op het terrein van de Stoeterij aan de Hoeve 232 te Bleiswijk. De werkzaamheden betroffen het vernieuwen van elektriciteitskabels na een stroomstoring in juli 1995.

1.3 De Stoeterij heeft Delfland bij brief van haar raadsman van 26 augustus 1997 aansprakelijk gesteld voor de door de graafwerkzaamheden veroorzaakte schade.

2. Procesverloop

2.1 In deze zaak heeft de Stoeterij gevorderd dat Delfland zal worden veroordeeld tot betaling van ƒ 5.000,-.

2.2 De Stoeterij heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat Delfland op grond van artikel 6:171 BW aansprakelijk is voor de door haar geleden schade als gevolg van de door [A B.V.] verrichte graafwerkzaamheden ter vernieuwing van kabels. De vernieuwing was, aldus de Stoeterij, noodzakelijk om de levering van elektriciteit te waarborgen. Zij heeft aangevoerd dat de schade is veroorzaakt door onrechtmatig handelen van [A B.V.] in het kader van de door Delfland gegeven opdracht, dan wel het handelen van iemand voor wiens fout [A B.V.] aansprakelijk is.

2.3 Delfland heeft [A B.V.] in vrijwaring opgeroepen. [A B.V.] zou op grond van de tussen partijen van toepassing zijnde voorwaarden van [A B.V.] gehouden zijn Delfland tegen aanspraken van derden te vrijwaren. Deze vrijwaringsprocedure doet in cassatie niet meer ter zake.

2.4 Delfland heeft verweer gevoerd in de hoofdzaak. In cassatie is nog van belang dat haar standpunt zij niet op grond van artikel 6:171 BW aansprakelijk kan worden gehouden voor de schade van de Stoeterij.

2.5 De Kantonrechter heeft ten aanzien van de toepasselijkheid van artikel 6:171 BW overwogen dat de ratio van dit artikel is dat het voor een benadeelde in beginsel geen verschil mag uitmaken of de schade die hij lijdt door een ondergeschikte of een niet-ondergeschikte van een opdrachtgever is toegebracht. De benadeelde behoeft niet te achterhalen of er wel of niet sprake is van ondergeschiktheid, dan wel wat de exacte arbeidsverhoudingen zijn. De Kantonrechter vervolgt dat de aansprakelijkheid op grond van artikel 6:171 BW echter niet bestaat wanneer de benadeelde (de Stoeterij) de opdrachtnemer ([A B.V.]) en de opdrachtgever (Delfland) niet als een zekere eenheid van onderneming kan beschouwen. Van een zodanige eenheid is geen sprake indien op grond van de bedrijfsactiviteiten duidelijk te onderkennen is dat het om gescheiden activiteiten gaat (rov. 7.3).

2.6 De vraag of de Stoeterij Delfland en [A B.V.] als een eenheid van onderneming heeft kunnen beschouwen, beantwoordt de Kantonrechter vervolgens ontkennend. Aan dit oordeel legt hij ten grondslag dat er voor de Stoeterij geen twijfel over heeft bestaan dat de schade veroorzakende werkzaamheden werden verricht door [A B.V.]. [A B.V.] is een afzonderlijk bedrijf. Op grond van dit een en ander heeft de Stoeterij [A B.V.] en Delfland niet als een eenheid van onderneming kunnen beschouwen. [A B.V.], zo vervolgt de Kantonrechter, houdt zich bezig met het uitvoeren van graafwerkzaamheden, terwijl Delfland als bedrijfsactiviteit het leveren van stroom heeft. De omstandigheid dat [A B.V.] de werkzaamheden verrichtte ten behoeve van het bedrijf van Delfland, doet aan een en ander niet af, nu dat niets verandert aan de duidelijke kenbaarheid van de gescheidenheid van de beide bedrijven (rov. 7.4). De Kantonrechter wijst de vordering van de Stoeterij af.

2.7 De Stoeterij heeft van het vonnis van de Kantonrechter hoger beroep ingesteld en het geschil in volle omvang aan de Rechtbank voorgelegd. In haar mvg worden enkele nieuwe/aanvullende feiten te berde gebracht. In cassatie spelen deze geen rol zodat ik daaraan voorbij ga.

2.8 Delfland heeft onder meer aangevoerd dat de werkzaamheden geen verband hielden met een stroomstoring maar met het fasegewijs vernieuwen van kabels (mva onder 7). Volgens haar behoren de litigieuze werkzaamheden niet tot haar bedrijfsactiviteiten (blz. 8).

2.9 De Rechtbank heeft ten aanzien van de vraag of Delfland aansprakelijk is voor de schade als gevolg van de door [A B.V.] verrichte werkzaamheden het volgende overwogen:

"3.2 De rechtbank onderschrijft de door de kantonrechter vastgestelde ratio van artikel 6:171 BW, te weten dat het voor een benadeelde geen verschil mag uitmaken of de schade die hij/zij lijdt is veroorzaakt door een ondergeschikte of een niet-ondergeschikte van de opdrachtgever en dat de benadeelde niet behoeft te achterhalen of er wel of niet sprake is van ondergeschiktheid dan wel wat de exacte arbeidsverhoudingen zijn.

Of een opdrachtgever aansprakelijk kan worden gesteld op grond van voormelde wetsbepaling, dient naar het oordeel van de rechtbank te worden beantwoord aan de hand van de vraag of de werkzaamheden die de beweerdelijk geleden schade hebben veroorzaakt zijn verricht ter uitoefening van het bedrijf van de opdrachtgever/inlener, in dit geval dus Delfland.

De rechtbank beantwoordt deze vraag bevestigend. De graafwerkzaamheden die [A B.V.] in opdracht en ten behoeve van Delfland heeft verricht strekten er - onweersproken - toe dat door Delfland geëxploiteerde electriciteitskabels die zich onder het terrein van de Stoeterij bevinden, konden worden vernieuwd. De graafwerkzaamheden hingen derhalve zo direct samen met de vernieuwing van de kabels, dat er geen grond is voor het oordeel dat deze graafwerkzaamheden door de Stoeterij als losstaand van de bedrijfsvoering van Delfland hadden dienen te worden opgevat. Een en ander leidt tot het oordeel dat de door [A B.V.] verrichte graafwerkzaamheden moeten worden beschouwd als werkzaamheden ter uitoefening van het bedrijf van Delfland."

2.10 De Rechtbank vernietigt vervolgens het vonnis van de Kantonrechter. Zij gelast een comparitie en laat partijen toe tot bewijslevering. Een en ander speelt in cassatie verder geen rol.

2.11 Delfland heeft van het vonnis van de Rechtbank tijdig cassatieberoep ingesteld; zij heeft haar standpunt schriftelijk toegelicht. De Stoeterij is niet verschenen.

3. Inleiding

3.1 In de literatuur is er - terecht - op gewezen dat een risico-aansprakelijkheid als verankerd in artikel 6:171 BW (vooralsnog) een buitenbeentje is in (continentaal) Europa.(2) Datzelfde beeld rijst op uit de - nog niet gepubliceerde - rapporten van de European Group on Tort Law met betrekking tot vicarious liability. Meer in het bijzonder is zij in het delictuele aansprakelijkheidsrecht (soms met schaarse uitzonderingen die voor deze zaak zonder belang zijn) niet bekend in België, Duitsland(3), Frankrijk(4), Italië, Oostenrijk, terwijl de situatie in Zwitserland enigszins gecompliceerd is; Polen is een uitzondering. Dat is, als hoofdregel, in Engeland niet anders. Prof. Rogers schrijft volstrekt terecht: "It does not make much sense to require an old lady who occasionionally takes a taxi to effect a motor policy".

3.2 In het licht van de toenemende animo om het Europese privaatrecht dichter bij elkaar te brengen (of nog ambitieuzere plannen zoals een Europees BW) is de enigszins geïsoleerde positie van Nederland m.i. niet zonder gewicht. Tegen deze achtergrond bezien is er, naar het mij toeschijnt, op zich al enige grond voor terughoudendheid bij het oprekken van artikel 6:171 BW.

3.3 Ook geabstraheerd van deze Europese dimensie is er zeker reden voor een restrictieve benadering. In de eerste plaats ware te voorkomen dat een regel wordt geformuleerd waarvan de gevolgen moeilijk zijn te overzien.(5) In een tijd waarin de neiging om de grenzen te verkennen toeneemt (Uw Raad wordt jaarlijks met vele voorbeelden daarvan geconfronteerd) moet er ernstig rekening mee worden gehouden dat een ruime interpretatie - zeker op termijn van een aantal jaren - aanzienlijke consequenties zal kunnen hebben.

3.4 Zulks zou niet, in elk geval niet zonder meer, behoeven te worden betreurd wanneer sprake zou zijn van een regel waaraan in het oog springend een maatschappelijke behoefte zou bestaan en die aldus zou mogen rekenen op een breed maatschappelijk draagvlak.(6)

3.5 De afgelopen jaren is het aansprakelijkheidsrecht bepaaldelijk geen rustig bezit geweest.(7) Op een aantal terreinen zijn de grenzen - soms drastisch - verlegd, veelal ten gunste van slachtoffers. Het einde van deze ontwikkeling is nog niet in zicht.

3.6 De meeste ontwikkelingen zijn in brede kring toegejuicht. Hoezeer de meeste ontwikkelingen, afgezien hiervan dat ze soms wat ver in de tijd terugwerken(8), redelijk aansloten bij de noden van de huidige maatschappij en niet zelden wortelden in min of meer heersende opvattingen in de doctrine, blijft dat voor het aansprakelijkheidsrecht sprake is geweest van een turbulent decennium.

3.7 Mede in het licht van de al gesignaleerde - en alleszins begrijpelijke - neiging om door wetgever of rechter toegekende "rechten" te verzilveren(9), verdient het m.i. de voorkeur om niet al te gemakkelijk steeds weer nieuwe loten aan de stam van het aansprakelijkheidsrecht te laten ontspruiten of bestaande aansprakelijkheden te verruimen of ruim uit te leggen. Het is n.m.m. aan twijfel onderhevig hoever men door kan gaan met steeds nieuwe aansprakelijkheden, vormen van schade, bewijsregels etq te formuleren.

3.8 Ik houd hiermee geen pleidooi voor stilstand. Een pleidooi dat trouwens op voorhand zinloos en kansloos zou zijn. Wel veroorloof ik mij op te merken dat uitbreidingen van het aansprakelijkheidsrecht (in ruime zin, titel 6.1.10 BW daaronder begrepen) naar mijn overtuiging in beginsel waren te beperken tot die gevallen waarin zulks in hoge mate appelleert aan het rechtsbewustzijn en aansluit bij maatschappelijk gevoelde behoeften.(10)

3.9 Ik zou menen dat dit laatste in het bijzonder het geval is voor (ernstige)(11) letselschade.(12) Het gaat daar immers, uit de aard der zaak, doorgaans om diep ingrijpende schadegebeurtenissen.(13) Een stelsel waarin steeds verdergaande regels worden geformuleerd die een verplichting inhouden om allerhande andere vormen van schade te vergoeden, spreekt niet terstond tot de verbeelding zolang benadeelden in gevallen die meer aanspraak op compassie kunnen maken nog met lege handen blijven zitten.(14)

4. Bespreking van het cassatiemiddel

4.1.1 Het cassatiemiddel richt een rechts- en een motiveringsklacht tegen het oordeel van de Rechtbank in rov. 3.2 dat de door [A B.V.] verrichte werkzaamheden moeten worden beschouwd als werkzaamheden ter uitoefening van het bedrijf van Delfland, zodat Delfland op grond van artikel 6:171 BW aansprakelijk kan worden gesteld voor de (mogelijk) door [A B.V.] bij de graafwerkzaamheden veroorzaakte schade.(15)

4.1.2 Delfland klaagt er in de eerste plaats over dat de Rechtbank een onjuiste, want te ruime uitleg heeft gegeven aan de woorden "ter uitoefening van diens bedrijf" in artikel 6:171 BW. Immers zou de wetgever slechts het oog hebben gehad op een beperkt toepassingsgebied, te weten "de gedachte van "eenheid van onderneming"". Het gaat hier om een rechtsklacht.

4.1.3 Delfland brengt voorts een aantal motiveringsklachten in stelling:

a. uit de vaststaande feiten kan niet de conclusie worden getrokken dat de werkzaamheden van [A B.V.] moeten worden beschouwd als werkzaamheden ter uitoefening van het bedrijf van Delfland. In dat verband wijst zij er op dat [A B.V.] zich bezighoudt met graafwerkzaamheden, terwijl Delfland als bedrijfsactiviteit de levering van stroom heeft;

b. in elk geval is de Rechtbank voorbijgegaan aan de omstandigheid dat voor de Stoeterij duidelijk kenbaar was dat sprake was van gescheiden bedrijfsactiviteiten;

c. de door de Rechtbank genoemde functionele samenhang doet niet ter zake "nu deze niets afdoet aan de duidelijke samenhang van de gescheidenheid van beide bedrijven".

4.2 Het gaat hier om een voor de praktijk belangrijke vraag waarover in de rechtspraak en de doctrine veel verschil van mening bestaat. Daarom meen ik dat aan de onvolkomenheden van het middel voorbij ware te zien. Wanneer we scherp slijpen kan het m.i. kort worden afgedaan. De onder 4.1.2 genoemde klacht voldoet niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. (immers wordt slechts beweerd dat de Rechtbank zich heeft bezondigd aan een onjuiste rechtsopvatting zonder dat wordt aangegeven waarom). De motiveringsklachten missen goeddeels feitelijke grondslag en zijn voor het overige zonder belang omdat het in feite gaat om een beweerdelijk onjuist rechtsoordeel dat niet met een motiveringsklacht kan worden bestreden.

4.3.1 Tijdens de parlementaire behandeling is ten aanzien van de aansprakelijkheid op grond van artikel 6:171 BW onder meer het volgende opgemerkt (ik heb de tekst in nummers onverdeeld met het oog op latere verwijzingen):

4.3.2.1 (T.M.) "De genoemde aansprakelijkheid van de onderneming bestaat alleen indien zij werkzaamheden ter uitoefening van haar bedrijf doet verrichten door een niet aan haar ondergeschikte opdrachtnemer. Zo is de bouwonderneming krachtens het onderhavige artikel aansprakelijk als zij een gedeelte van de bouwwerkzaamheden door onderaannemers en hun ondergeschikten doet verrichten en bij die werkzaamheden onrechtmatig aan derden schade wordt toegebracht. De vervoersonderneming is aansprakelijk voor de onrechtmatige daden van degene bij wie zij een deel van het vervoer heeft uitbesteed en van diens ondergeschikten."

4.3.2.2 "Maar de bouwonderneming is niet aansprakelijk voor schade aan derden toegebracht bij het bezorgen van het bouwmateriaal door personeel van de leverancier, bij wie de bouwer dit materiaal bestelde. Immers hier geldt niet dat de benadeelde de dader en de bouwonderneming als een zekere eenheid moeten kunnen beschouwen en deze schade behoort niet tot de risicosfeer van de bouwonderneming."(16)

4.3.3 (MvA II): "Te bedenken valt voorts dat het artikel uitsluitend het geval betreft van fouten bij werkzaamheden ter uitoefening van het bedrijf van de opdrachtgever. Wanneer degene die het bedrijf uitoefent, deze uitoefening zelf geheel of ten dele aan anderen overlaat behoort het naar de mening van de ondergetekende geen verschil te maken, of hij daarvoor ondergeschikte of niet ondergeschikte opdrachtnemers inschakelt."

4.3.4 "Tenslotte verdient aandacht dat het hier bedoelde onderscheid voor derden die door bij de betreffende werkzaamheden gemaakte fouten schade lijden, moeilijk te onderkennen is. Daarbij speelt mede een rol dat de grens tussen de ondergeschikten en andere opdrachtnemers soms vloeiend is. Men denke bij voorbeeld aan de ambachtslieden in de bouw, die vaak uit uit hoofde van een overeenkomst van onderaanneming werkzaam zijn, maar niettemin een ondergeschikte positie hebben."

4.3.5 "Men lette erop dat de woorden "werkzaamheden ter uitoefening van diens bedrijf" inderdaad een belangrijke beperking inhouden. Alleen het geval van degene die aan de bedrijfuitvoering zelf van de opdrachtgever deelneemt, valt eronder; men vergelijke de voorbeelden in de toelichting.(17)

4.3.6 (M.O.): "Vanuit de commissie wordt om een nadere motivering verzocht voor het feit dat het artikel slechts op werkzaamheden ter uitoefening een bedrijf ziet en derhalve zowel de uitoefening van een beroep als door de overheid opgedragen werkzaamheden buiten beschouwing laat.

De regeringscommissaris antwoordt dat het artikel uitgaat van de gedachte dat een onderneming wat betreft de werkzaamheden ter uitoefening van haar bedrijf tegenover derden als een eenheid moet gelden. Voor derden is het in de regel niet kenbaar of bepaalde werkzaamheden door in dienst van de onderneming staande ondergeschikten of door zelfstandige opdrachtnemer c.q. ondergeschikten van zulke opdrachtnemers worden verricht. Ook zullen zij vaak niet kunnen vaststellen wie van deze personen de fout heeft gemaakt. Om deze redenen moeten derden de onderneming voor alle fouten die bij de uitoefening van het bedrijf worden gemaakt aansprakelijk kunnen stellen. Bij beroepen geldt deze gedachtengang niet: wanneer bij voorbeeld een advocaat een bepaalde (rechts)handeling aan een procureur opdraagt, weten derden, jegens wie de procureur een onrechtmatige daad pleegt, dat deze niet ondergeschikt is, zodat zij niet de advocaat maar de procureur zelf moet aanspreken. De interne rechtsverhouding is dus voor de derde-benadeelde veel gemakkelijker te begrijpen."(18)

4.3.7 "Naar aanleiding van een vraag uit de commissie merkt de regeringscommissaris nog op dat (...) (h)et

artikel (...) vooral van belang [zal] zijn in gevallen van aanneming van werk, vervoer e.d., waar geen twijfel over het bedrijfsmatige karakter van de betrokken werkzaamheden bestaat."(19)

4.3.8 (Antwoord Eindverslag I): "Artikel 6.3.2.3. berust op de gedachte dat de eenheid die een onderneming naar buiten vormt, behoort mee te brengen dat een buitenstaander die schade lijdt en voor wie niet is te onderkennen of deze schade is te wijten aan een fout van een ondergeschikte of van een ander die ter uitoefening van het betreffende bedrijf werkzaamheden verricht, zich aan die onderneming kan houden. Deze situatie kan zich met name voordoen, omdat de ondernemer werkzaamheden ter uitoefening van zijn bedrijf, zonder dat dit naar buiten kenbaar is, aan niet-ondergeschikte opdrachtnemers kan overlaten."(20)

4.3.9 (Mondeling overleg I): "In de commissie wordt de vraag gesteld of het geval dat een provinciaal waterleidingsbedrijf een kanaal laat graven door een particuliere aannemer, onder het artikel valt. De regeringscommissaris antwoordt dat dit niet het geval is, evenmin als wanneer het opdrachtgevende waterleidingsbedrijf geen overheidsbedrijf zou zijn geweest. Artikel 6.3.2.3. berust op de gedachte van de eenheid van onderneming. Daarbij gaat het vooral om gevallen als onderaanneming etc., waar het trekken van de grens tussen ondergeschikte en zelfstandige opdrachtnemers voor de gelaedeerde die een schadevergoedingsvordering wil instellen, erg lastig is."(21)

4.4 In de literatuur zijn deze passages uit de parlementaire geschiedenis op verschillende manieren uitgelegd. Toegegeven kan worden dat niet iedere hierboven geciteerde uitlating glashelder is. Bezien we het debat in zijn geheel dan valt daaruit m.i. wél een duidelijke conclusie te trekken.

4.5 De wetgever heeft een onderneming die haar eigen activiteiten zelf uitvoert en één die zulks met behulp van anderen laat uitvoeren op het stuk van de aansprakelijkheid over één kam willen scheren. Daarbij heeft hij vooral het oog gehad op onderaanneming (zie onder 4.3.2.1, 4.3.8 en 4.3.9). Het scharnier van artikel 6:171 BW is dus "de uitoefening van diens bedrijf".

4.6 Er kan weinig twijfel over bestaan dat dit begrip eng moet worden uitgelegd.(22) Dit volgt niet alleen uit hetgeen bijna met zoveel woorden is gezegd (zie onder 4.3.5 en 4.3.7). Het blijkt met name ook uit de voorbeelden van hetgeen niet onder artikel 6:171 BW valt (zie onder 4.3.2.2 en 4.3.9). Voor onze zaak is vooral het onder 4.3.9 genoemde voorbeeld van het waterleidingbedrijf van belang.

4.7 In het parlementaire debat is ook nog aandacht besteed aan gevallen waarin het voor de benadeelde niet kenbaar was of de schadeveroorzaker al dan niet in dienst was van de opdrachtgever; zie met name onder 4.3.4 en 4.3.6. Ik begrijp die uiteenzettingen aldus dat daaruit een aanwijzing kan worden geput dat een situatie als bedoeld in artikel 6:171 BW zich voordoet.(23) Klaarblijkelijk en alleszins begrijpelijk is de wetgever ervan uitgegaan dat in een situatie waarin voor derden aanstonds kenbaar is dat de werkzaamheden door een zelfstandige derde worden uitgevoerd niet licht aan de voorwaarden van artikel 6:171 BW zal zijn voldaan.

4.8 Ik zeg met opzet "niet licht" omdat zulks geen wet van meden en perzen is.(24) De parlementaire geschiedenis zal m.i. zo moeten worden begrepen dat het artikel ook van stal kan worden gehaald wanneer een schilder voor een groot project - dat op verschillende locaties wordt uitgevoerd - een aantal andere schildersbedrijven heeft ingeschakeld. Zelfs wanneer op één locatie duidelijk kenbaar slechts één dier onderaannemers werkzaam is, laat dat onverlet dat de aannemend schilder (= de opdrachtgever) op grond van artikel 6:171 BW aansprakelijk kan zijn.(25)

4.9 De Rechtbank heeft zich de vraag gesteld of [A B.V.] werkzaamheden verrichtte ter uitoefening van het bedrijf van Delfland. In zoverre heeft zij het juiste criterium toegepast.

4.10 Het middel klaagt er, in mijn eigen woorden weergegeven, over dat de wijze waarop het hier besproken criterium is toegepast op de onderhavige casus, onjuist is.

4.11 De redenering van de Rechtbank komt er, als ik het goed zie, op neer dat:

a. het ging om vernieuwing van elektriciteitskabels, die

b. door Delfland worden geëxploiteerd(26).

Daaruit trekt de Rechtbank de conclusie dat de litigieuze graafwerkzaamheden niet "als losstaand van de bedrijfsvoering van Delfland" kunnen worden opgevat.

4.12 M.i. geeft dit oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Hoewel enige aarzeling mogelijk is in het licht van de onder

4.11 sub b genoemde omstandigheid, zou ik menen dat de door de Rechtbank genoemde factoren niet meebrengen dat graafwerkzaamheden ter vernieuwing van de kabels gelden als werkzaamheden in de uitoefening van het bedrijf van Delfland. Immers staat vast dat zij leverancier is van elektriciteit. Het leggen of vernieuwen van kabels is daarmee geenszins onlosmakelijk verbonden in de zin van artikel 6:171 BW.

4.13 Een wezenlijk verschil met de reparatie van een pand of het installeren van een nieuwe machine bestaat m.i. niet. Zo'n pand of machine zal allicht eveneens worden gebruikt om de productie mogelijk te houden of maken. Het gaat in casu evenwel om iets anders. Namelijk om werkzaamheden aan/vernieuwing van het "transportmiddel". Uit de parlementaire geschiedenis vloeit voort dat artikel 6:171 BW daarop in beginsel niet ziet (zie hierboven onder 4.3.2.2).

4.14 Men kan mij tegenwerpen - en daarvoor valt, als gezegd, iets te zeggen - dat het verschil tussen de onderhavige en de onder 4.13 genoemde casus is dat in onze zaak sprake is van een door Delfland geëxploiteerde leiding die zich bevindt in de grond van de Stoeterij. Men zou eventueel een parallel kunnen trekken met gevallen waarin de fabrikant van koekjes zijn producten door derden in door hem geleasde auto's doet afleveren. Toch overtuigt deze invalshoek mij niet; alleen al niet omdat zij niet gemakkelijk is te verenigen met hetgeen de Regerings-Commissaris heeft gezegd naar aanleiding van de waterleiding (zie onder 4.3.9).

4.15 Uit de zojuist gegeven voorbeelden blijkt m.i. dat het nauwelijks mogelijk is om op zinvolle wijze een hard en houvast biedend criterium te formuleren. Men kan dan twee kanten op:

a. oordelen dat de afweging feitelijk is;

b. een duidelijk restrictieve koers varen.

4.16 Het nadeel van een benadering als genoemd onder 4.15 sub a springt in het oog. De rechtszekerheid wordt te grabbel gegooid. Afhankelijk van het ressort (of in dit soort zaken: het arrondissement) zal de aansprakelijkheid ruim of eng zijn. Zou er weinig op het spel staan, of zou zulks onvermijdelijk zijn, dan zal dat moeten worden aanvaard. Maar die situatie doet zich niet voor.

4.17 Reeds deze omstandigheid wijst duidelijk in de richting van een terughoudende benadering. Daarvoor pleit eveneens dat de wetgever, als gezegd, onmiskenbaar een beperkt bereik voor zijn nieuwe bepaling voor ogen had. Daar komt nog bij hetgeen onder 3 is opgemerkt.

4.18 Bij deze stand van zaken houd ik de kernklacht van het middel voor gegrond. Dat brengt mee dat ook de voortbouwende klacht tegen rov. 3.3 slaagt.

4.19 Volledigheidshalve merk ik nog op dat de onder 4.1.3 sub b genoemde klacht aldus belang mist.

4.20 Thans kan blijven rusten of een andere benadering zou zijn geïndiceerd in een van de volgende situaties:

1) de onderneming in kwestie heeft in essentie alle werkzaamheden aan derden uitbesteed.(27) Zulks hetzij in het kader van het (alweer tanende?) streven zich te richten op kernactiviteiten(28) dan wel in de hoop aldus aansprakelijkheden op het bord van anderen te leggen;

2) voor derden is volstrekt onduidelijk wie de schade heeft berokkend, terwijl de benadeelde ter zake van het kastje naar de muur wordt gestuurd. Mogelijk - ik ga ook daarop thans niet in - zou in dat kader onderscheid kunnen worden gemaakt naargelang de opdrachtnemer hieraan debet is en in hoeverre hij deze situatie bewust in het leven heeft geroepen.

4.21 Ik heb mij de vraag gesteld of Uw Raad, wanneer hij mijn gedachtegang volgt, de zaak zelf zou kunnen afdoen. Vermoedelijk is dat het geval. Toch lijkt het de voorkeur te verdienen dat een feitenrechter beziet of artikel 6:171 BW in casu toepassing kan vinden. Immers heeft de Stoeterij nog een aantal feiten te berde gebracht die hierboven niet zijn vermeld omdat ze in cassatie zonder belang zijn.

Conclusie

Deze conclusie strekt tot vernietiging van het vonnis van de Rechtbank 's-Gravenhage en tot verwijzing naar het Hof 's-Gravenhage.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 Ook in het vonnis van de Kantonrechter - daaronder de weergave van de feiten - wordt gesproken over [A B.V.].

2 Zie o.m. Christian von Bar, Gemeineuropäisches Deliktsrecht (Band I) nr 201, blz. 208, al merkt hij op dat "die neue niederländische Regelung keineswegs so revolutionär ist, wie es für die erste Betrachtung den Anschein haben mag" (blz. 209). Zie verder o.m. F.T. Oldenhuis, NTBR 1997 blz. 272; vgl. zijn NBW monografie B 46 nr 61.

3 Afgezien van culpa in contrahendo.

4 Zie zeer recent ook W. van Gerven e.a. (red.), National, Supranational and International Tort Law (2000), met name blz. 491. 5 Vgl. de fraaie voorbeelden gegeven door C.J.M. Klaassen, in: W.C.L. van der Grinten, S.C.J.J. Kortmann, A.J.M. Nuytinck en H. Wammes (red.), Onderneming en nieuw burgerlijk recht blz. 373/4.

6 Vgl. HR 4 mei 2001, RvdW 2001, 99 rov. 3.7.2.

7 Bij eerdere gelegenheden heb ik daarvan voorbeelden gegeven; zie bijvoorbeeld het NJV-preadvies 1996 samen met A.T. Bolt en mijn Tilburgse afscheidsrede: Een nieuwe dageraad voor het aansprakelijkheidsrecht.

8 Zie, met name ook met voorstellen om zulks in de toekomst te voorkomen, O.A. Haazen, Algemeen deel van het rechterlijk overgangsrecht, diss. Tilburg 2001.

9 Er is al door velen (ook door mij) op gewezen dat harde en vooral ook betrouwbare cijfers ontbreken. In gevallen waar-in duidelijk behoefte aan een nieuwe ontwikkeling bestaat, kan men zich er in het algemeen moeilijk van laten weerhouden zulks te doen zonder dat er ten minste overtuigende redenen worden aangevoerd waarom zulks onwenselijk zou zijn. Hier gaat het evenwel om iets anders. De wenselijkheid van een ruime uitleg van art. 6:171 BW springt niet terstond in het oog. Dan mag m.i. wél worden verdisconteerd dat benadeelden en hun advocaten zich steeds minder terughoudend opstellen, zoals trouwens reeds uit de bij de Hoge Raad aangebrachte zaken voortvloeit. Precieze cijfers zijn dán van veel minder belang.

10 Ter vermijding van misverstand: ik heb het hier over de huidige situatie, waarin voor veel slachtoffers - praktisch gesproken - geen alternatief beschikbaar is. In zijn boeiende Leidse oratie (Ieder draagt zijn eigen schade) heeft Hartlief met recht betoogd dat we toe zijn aan een eventuele herijking waarin men niet louter zijn aandacht richt op het aansprakelijkheidsrecht (o.m. blz. 74). Herijking is evenwel in essentie een politieke kwestie. De rechter kan daar weinig aan doen. Of het zou moeten zijn dat hij de "samenleving" of politiek "dwingt" door uitspraken die de bal daarheen spelen. Dat lijkt evenwel geen goede oplossing omdat zulks zou gebeuren over de hoofden van partijen heen.

11 Binnen de grenzen van het rechtens mogelijke ware, bij de verdere uitbouw van het aansprakelijkheidsrecht, m.i. vooral acht te slaan op de ernstige gevallen.

12 Deze stelling houdt niet in dat daaraan steeds een mouw moet worden gepast. Wel dat er op bepaalde terreinen wellicht nog ruimte is om slachtoffers te hulp te schieten. Soms zal de druk daartoe van buiten komen; vgl. EHRM 3 april 2001, NJB 2001 blz. 1087.

13 Deze benadering houdt in dat - binnen de grenzen van het mogelijke - afzonderlijke regels waren te formuleren voor gesubrogeerde verzekeraars (zoals in het kader van de billijkheidscorrectie in de verkeersjurisprudentie reeds is geschied); vgl. J. Spier, De grenzen van de subrogatie in zieligheid, in: W.H. van Boom, T. Hartlief en J. Spier (red.) Regresrechten blz. 35 e.v.

14 Zie nader mijn al genoemde Tilburgse afscheidsrede.

15 Het middel kant zich tevens tegen de daarop voortbouwende rov. 3.3. Die klacht valt of staat met de gegrondbevinding van de tegen rov. 3.2 geformuleerde klacht.

16 Parlementaire geschiedenis, boek 6 blz. 719/720.

17 Ibidem blz. 728.

18 Ibidem blz. 729/730.

19 Ibidem blz. 730.

20 Ibidem blz. 730.

21 Ibidem blz. 731.

22 Aldus ook C.J.M. Klaassen, Onderneming en nieuw burgerlijk recht, a.w. blz. 382. Anders F.T. Oldenhuis, mon. Nieuw BW B 46 (1998) nr 63; NTBR 1997 blz. 273.

23 Aldus bijv. C.J.M. Klaassen, Onderneming en nieuw burgerlijk recht, a.w. blz. 383. Rechtbank en Hof Leeuwarden, besproken door F.T. Oldenhuis, A&V 1999 blz. 114 e.v. menen dat deze factor beslissend is.

24 Anders C.J.H. Jansen en A.J. van der Lely, NTBR 1998 blz. 229.

25 Uit Oldenhuis' in verschillende publicaties genoemde Sinterklaas-voorbeeld valt af te leiden dat hij dezelfde mening is toegedaan; zie bijv. mon., a.w. blz. 86; NTBR 1997 blz. 273.

26 In de s.t. onder 2.11 en 2.13 verliest mr Heering zulks uit het oog.

27 Vgl. C.J.H. Jansen en A.J. van der Lely, NTBR 1998 blz. 226.

28 Vgl. MvA, geciteerd onder 4.3.3.