HR, 30-11-2001, nr. R00/098HR

Rekest nr. R00/098

Mr. J. K. Moltmaker

Omgangsregeling

Parket, 21 september 2001

Conclusie inzake

[De vader]

tegen

STICHTING JEUGD EN GEZIN FLEVOLAND

Edelhoogachtbaar college,

1 Feiten en procesgang

1.1 Voor de feiten verwijs ik naar de in cassatie bestreden beschikking van het hof. Uit de relatie tussen verzoeker tot cassatie (de vader) en [...] (de moeder) zijn drie kinderen geboren: [kind 1] (geboren in 1989), [kind 2] (geboren in 1991) en [kind 3] (geboren in 1993). De vader heeft de kinderen erkend. De relatie tussen partijen is verbroken.

1.2 De moeder heeft het gezag over de kinderen. Bij beschikking van 13 oktober 1998 (verlengd bij beschikking van 30 september 1999) zijn de kinderen onder toezicht gesteld(1). Verweerster in cassatie (de stichting) is benoemd tot gezinsvoogdes. Doel van de ondertoezichtstelling was een gezinsvoogd te doen functioneren als buffer of scheidsrechter tussen de ouders en zo nodig hulp aan de kinderen op gang te brengen. De gezinsvoogd zou bovendien de ouders moeten begeleiden in de benadering naar elkaar en in de omgang met de kinderen.(2)

1.3 De stichting heeft zich op de voet van art. 1: 263b BW gewend tot de rechtbank te Zwolle met een verzoekschrift primair strekkende tot stopzetting van de tussen de vader en de kinderen bestaande omgangsregeling en subsidiair, voor het geval de vader zich akkoord zou verklaren met het hulpverleningsplan, wijziging van de omgangsregeling. Bij beschikking van 17 mei 1999 heeft de rechtbank, omdat de vader zich ter zitting akkoord heeft verklaard met het hulpverleningsplan, het subsidiaire verzoek van de stichting toegewezen. Zij heeft voor de duur van de ondertoezichtstelling met ingang van een door de stichting te bepalen datum de omgangsregeling gesteld op één dag per twee weken onder begeleiding van de stichting.

1.4 De omgangsregeling verliep niet zonder problemen. De stichting heeft de vader voorgesteld bij de vader thuis video-opnamen te maken van zijn omgang met de kinderen om zo tot een beter hulpverleningsplan te kunnen komen. De vader heeft zijn aanvankelijk gegeven toestemming voor de opnamen ingetrokken.

1.5 De stichting heeft zich vervolgens opnieuw tot de rechtbank te Zwolle gewend met het verzoek de omgangsregeling stop te zetten. De vader heeft zelfstandig verzocht de omgangsregeling uit te breiden.

1.6 De rechtbank heeft bij beschikking van 28 december 1999 het verzoek van de stichting toegewezen en de beschikking van 17 mei 1999 gewijzigd in die zin dat er geen omgang tussen de vader en de kinderen zal zijn. Het verzoek van de vader heeft de rechtbank afgewezen.

1.7 De vader heeft tegen de beschikking van de rechtbank hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem. De stichting heeft een verweerschrift ingediend.

1.8 Het hof heeft de beschikking van de rechtbank bekrachtigd bij beschikking van 23 mei 2000 en heeft daartoe als volgt overwogen:

"4.4 De vader is van mening dat de stichting het verzoek tot stopzetting van de omgangsregeling niet had mogen doen op grond van zijn weigering tot deelname aan de video-opnamen, tot medewerking waarvan hij zich eerder wel bereid had verklaard.

4.5 Het hof acht het verzoek van de stichting echter redelijk, gezien het verloop van de omgangsregeling tot op dat moment. De stichting heeft ondanks alle pogingen om te komen tot een hulpverleningsaanbod waarmee aan de belangen van de kinderen en van de vader recht zou worden gedaan en waarbij rekening is gehouden met de mogelijkheden van de vader om te komen tot begrip en inzicht in de belevingswereld van de kinderen, vast moeten stellen dat de vader niet bereid was mee te werken aan de uitvoering van het hulpverleningsplan en het aanvaarden van hulp bij de opvoeding. De omstandigheid dat de kinderen hierdoor in hun ontwikkeling worden geschaad, heeft ertoe geleid dat de omgangsregeling gestopt diende te worden om zodoende de belangen van de kinderen veilig te stellen. De opvatting van de vader dat de omgangsregeling mede is stop gezet omdat de vader de kinderrechter wraakte is kennelijk onjuist, omdat het verzoek van de stichting op het moment van de wraking reeds was ingediend.

4.6 De mening van de vader dat de video-opnamen van de omgang met zijn kinderen een ongerechtvaardigde inbreuk op zijn privé-leven betekenen, deelt het hof niet, aangezien het hier weliswaar gaat om een inmenging in het privé-leven van de vader, maar een inmenging waartoe de stichting op grond van de desbetreffende wettelijke bepalingen (het hof denkt met name aan artikel 1:258 BW) bevoegd moet worden geacht en die noodzakelijk is in het belang van de bescherming van de gezondheid van de kinderen.

4.7 Naar het oordeel van het hof heeft de stichting de omgangsregeling vervolgens terecht stopgezet. De omgangsregeling verliep niet goed. De vader wilde de hem aangeboden hulp niet accepteren en niet meewerken aan de video-opnames die er onder meer toe strekten een duidelijk beeld te krijgen van de manier waarop de vader met de kinderen omgaat. Door deze weigering van de vader werd het onverantwoord om de omgang door te laten gaan. De kinderen waren onrustig en prikkelbaar wanneer zij naar de vader toegingen en gaven zowel de moeder als de gezinsvoogd te kennen niet te willen. Na een bezoek vertoonden zij negatief gedrag, waarbij er sprake was van veel ruzies en conflicten tussen de kinderen onderling. Uit niets is gebleken dat deze reacties een gevolg zijn geweest van een negatieve houding van de moeder. Het hof is met de stichting van oordeel dat een omgangsregeling op deze manier niet in het belang van de kinderen is."

1.9 Tegen deze beschikking heeft de vader tijdig beroep in cassatie aangetekend. De stichting heeft een verweerschrift ingediend.

2 Beoordeling van het cassatiemiddel

2.1 Cassatiemiddel I

2.1.1 Cassatiemiddel I is gericht tegen rov. 4.6 van de beschikking van het hof en is verdeeld in vier onderdelen. Onderdeel 1 bevat geen klacht. Onderdeel 3, dat klaagt dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de stichting een aanwijzing kon richten aan de vader omdat aanwijzingen als bedoeld in art. 1:258 BW zich niet kunnen richten tot de niet met gezag belaste ouder, zal ik als eerste behandelen.

2.1.2 Het onderdeel betoogt terecht dat een aanwijzing slechts kan worden gericht tot de met gezag belaste ouder of het kind zelf. Dat volgt in de eerste plaats uit lid 2 van artikel 1:258 BW waarin is bepaald dat de met gezag belaste ouder en het kind verplicht zijn de aanwijzing op te volgen. Het volgt ook uit het karakter van de ondertoezichtstelling: een beperking van het ouderlijk gezag.

2.1.3 Het voorgaande kan echter op zichzelf niet tot cassatie leiden. In de eerste plaats heeft het hof niet geoordeeld dat er sprake was van een tot de vader gerichte aanwijzing, zodat de klacht in zoverre feitelijke grondslag mist. Het hof heeft klaarblijkelijk bedoeld dat het de stichting vrijstond de vader te verzoeken mee te werken aan de video-opnamen. Een dergelijk verzoek valt binnen de doelstelling van de ondertoezichtstelling zoals die in dit geval is uitgesproken en binnen de hulpverleningstaak die de stichting bij de ondertoezichtstelling toebedacht heeft gekregen. Indien de vader zijn toestemming voor de opnamen zou hebben gehandhaafd, zou inderdaad van een ongerechtvaardigde inbreuk op zijn privé-leven geen sprake zijn geweest.

Daarbij komt nog het volgende . Het hof heeft zijn beslissing gegrond op zijn overweging dat de omgang tussen de vader en de kinderen onder de huidige omstandigheden niet in het belang van de kinderen is. Deze overweging van het hof wordt in cassatiemiddel I noch in cassatiemiddel II bestreden. Het middelonderdeel faalt derhalve.

2.1.4 Onderdeel 2 stelt op zichzelf terecht dat een aanwijzing schriftelijk gegeven dient te worden. Bij deze klacht heeft de vader geen belang, gezien het feit dat het hof niet heeft geoordeeld dat de stichting een aanwijzing tot de vader heeft gericht (zie nr. 2.1.3).

2.1.5 Onderdeel 4 vraagt de Hoge Raad, eventueel bij wijze van obiter dictum, uitspraak te doen over de vraag of een opdracht om mee te werken aan een video-opnamen tijdens de omgangsregeling tussen een ouder en zijn of haar kinderen kan worden beschouwd als een aanwijzing in de zin van artikel 1:258 BW.

2.1.6 Ik stel voorop dat de vader ook bij dit onderdeel geen belang heeft (zie nr. 2.1.3) en dat het dan ook niet tot cassatie kan leiden. Voor het geval dat Uw Raad aanleiding zou vinden om aan de in het middel opgeworpen vraag een overweging ten overvloede te wijden, merk ik het volgende op.

2.1.7 Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de bevoegdheid aanwijzingen te geven op drie manieren wordt beperkt:

1) de aanwijzing moet het doel van de ondertoezichtstelling kunnen dienen;

2) de aanwijzing mag niet in strijd zijn met het recht en

3) de aanwijzing kan slechts een opdracht tot een doen of nalaten behelzen.

Zo wordt in de MvT Tweede Kamer, vergaderjaar 1992-1993, 23 003, nr. 3, p. 35, gezegd:

"De Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak merkt op dat het wetsvoorstel aan de gezinsvoogdij-instelling geen beperkingen lijkt op te leggen, behalve in geval van voorgenomen uithuisplaatsing, waarvoor machtiging van de kinderrechter vereist is. Als gevolg daarvan is het onzeker of bij sommige aanwijzingen niet sprake is van een algehele ontneming van het gezag van de ouder, zoals bij het verlenen van plaatsvervangende toestemming bij een ernstige operatieve ingreep bij de minderjarige, aldus de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak. De bevoegdheid tot het geven van aanwijzingen is in het wetsvoorstel mijns inziens echter voldoende beperkt doordat een aanwijzing het doel van de ondertoezichtstelling moet kunnen dienen. De bepaling van de grenzen geschiedt uiteindelijk door de rechter. Voorts geldt dat een aanwijzing in geen geval in strijd mag komen met het recht. Zo zal een aanwijzing van de gezinsvoogdij-instelling betreffende de omgang van een ouder met zijn kind een eerdere beschikking van de rechter inzake omgang niet opzij kunnen zetten omdat de gezinsvoogdij-instelling geen aanwijzing kan geven die in strijd is met een rechterlijke uitspraak. Evenmin omvat de bevoegdheid tot het geven van een aanwijzing de bevoegdheid tegenover een derde het ouderlijk gezag uit te oefenen; zij behelst slechts de bevoegdheid tot het geven van een opdracht tot een doen of nalaten. (...)"

2.1.8 Mariëlle Bruning, Knelpunten in de nieuwe OTS-wet: aanwijzingsbevoegdheid van de gezinsvoogd, grenzen en bescherming van betrokkenen, FJR 1997, p. 95 merkt het volgende op:

"(...) Een gezinsvoogd kan aldus niet door het geven van een aanwijzing de met gezag belaste ouder dwingen aan een uithuisplaatsing mee te werken. In het verlengde van deze uitspraak lijkt mij noodzakelijk te stellen dat een ouder ook niet gedwongen kan worden aan een psychologisch onderzoek mee te werken (in het kader van het recht op contra-expertise ex art. 810a Rv). Dit is geen aanwijzing op grond van art. 1:258 lid 1 BW, namelijk een aanwijzing noodzakelijk voor de verzorging en opvoeding van de minderjarige. Ook het Vedivo hanteert een dergelijk uitgangspunt bij het toepassen van de aanwijzingsbevoegdheid. Een aanwijzing kan volgens Jan Jonkers 'geen zaken betreffen die de ouder zelf aangaan. Ook mogen door de aanwijzing geen grondrechten worden beperkt.'(3) De aanwijzing mag niet zo ver gaan dat de staatkundige vrijheid van de ouder(s) of minderjarige wordt beperkt."

2.1.9 Jan Jonkers schrijft (in: Jan Jonkers/Harry van den Bosch/Anita Ayal, De ondertoezichtstelling, juridische handleiding voor de uitvoeringspraktijk, 1996, p. 46/47) het volgende:

"4.1.3 De inhoud van een aanwijzing

Het onderwerp van de aanwijzing kan uitsluitend zaken inhouden die de opvoeding en verzorging van de betreffende minderjarige aangaan. De aanwijzing kan alleen worden opgelegd aan de minderjarige en de ouder(s) met gezag. Het is dus niet mogelijk een pleegouder een aanwijzing te geven, wel echter een kind dat in een pleeggezin is geplaatst. Een aanwijzing kan ook geen zaken betreffen die de ouder zelf aangaan. Ook mogen door de aanwijzing geen grondrechten worden beperkt: een aanwijzing mag bijvoorbeeld niet inhouden dat een kind naar een school van een bepaalde signatuur zou moeten, maar wel dat het naar een LOM-school moet.

Waar precies de grenzen liggen, zal mogelijk in de praktijk blijken uit de rechtspraak.

(...)

4.1.7 Voorbeelden

Een aanwijzing kan vele zaken inhouden. Enkele voorbeelden: het volgen van een bepaalde cursus door het kind, het handhaven van bepaalde huisregels; het kind een bepaalde orthopedagogische behandeling doen geven; het voor dit kind noodzakelijk geachte contact tussen het kind en een derde toelaten; het onthouden van een ouder van contact met een uit huis geplaatst kind; de plicht het kind te plaatsen in een voorziening voor dagopvang, bijvoorbeeld een MKD.

Een aanwijzing mag niet gericht zijn op de ouder zelf, zoals bijvoorbeeld de plicht om in therapie te gaan."

2.1.10 Dat een aanwijzing nimmer de ouder zelf mag betreffen, lijkt mij te absoluut geformuleerd. Een ondertoezichtstelling betreft weliswaar het kind, maar raakt uit de aard der zaak ook de ouder(s). Kinderen zijn immers (naarmate zij ouder worden in afnemende mate) afhankelijk van hun ouders voor hun geestelijke, zedelijke en lichamelijke gezondheid. Art. 1:257, eerste lid BW draagt aan de gezinsvoogdij-instelling dan ook op aan de met gezag belaste ouder hulp en steun te bieden teneinde de bedreiging van de zedelijke of geestelijke belangen of de gezondheid van het kind af te wenden. Vaak moet binnen een ondertoezichtstelling aan de opvoedkundige capaciteiten van de ouder (waaraan soms door het kind zelf betreffende omstandigheden bijzondere eisen worden gesteld) worden gesleuteld. Indien de oorzaak van de bedreiging van het kind is gelegen in het gebrek aan opvoedkundige capaciteiten van de ouder(s) en een aanwijzing op dat gebied aan de ouder zou niet mogelijk zijn, dan is het welslagen van de ondertoezichtstelling volledig (nog meer dan toch al het geval is) afhankelijk van de bereidheid van de ouder om mee te werken. Mijns inziens is een aanwijzing die de ouder in diens interactie met het kind aangaat in beginsel wel mogelijk; een dergelijke aanwijzing blijft binnen het kader van de ondertoezichtstelling (zie ook nr. 2.1.7). Ik zou aan de door Jonkers gebruikte formulering dan ook willen toevoegen dat de aanwijzing niet een zaak mag betreffen die uitsluitend de ouder zelf aangaat.

2.1.11 Hoewel het maken van video-opnamen van de omgang tussen een ouder en zijn kinderen in dit kader heel nuttig kan zijn, ben ik toch van mening, dat een ouder daartoe niet via een aanwijzing direct of indirect mag worden gedwongen. Daargelaten, dat de kans op succes bij een niet-vrijwillige medewerking gering lijkt, acht ik dit een zodanige inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de ouder, dat op grond van art. 10 Gw een uitdrukkelijke wetsbepaling nodig zou zijn om dit mogelijk te maken.

2.2 Cassatiemiddel II

2.2.1 Cassatiemiddel II is gericht tegen de rov. 4.5 en 4. 7 en is verdeeld in twee onderdelen. Onderdeel 1 van dit middel betoogt dat de weigering van de vader om mee te werken aan de video-opnamen de doorslag heeft gegeven voor het oordeel van het hof dat de omgangsregeling terecht is stopgezet. Deze veronderstelling mist feitelijke grondslag. Wellicht heeft die omstandigheid voor de stichting de doorslag gegeven om haar verzoekschrift tot stopzetting in te dienen, maar het hof heeft zijn beslissing gegrond op zijn oordeel dat de omgang tussen de vader en de kinderen onder de huidige omstandigheden (waarin de kinderen gedragsproblemen vertonen nadat zij omgang met de vader hebben gehad en de vader weigert hulp te accepteren om die gedragsproblemen in de toekomst te voorkomen) niet in het belang van de kinderen is. Het onderdeel faalt derhalve.

2.2.2 Onderdeel 2 bevat een motiveringsklacht. Het klaagt dat onbegrijpelijk is het oordeel van het hof dat de vader aangeboden hulp weigert. Ook deze klacht faalt. Het oordeel van het hof, dat een waardering van feitelijke omstandigheden behelst en om die reden aan het hof als feitenrechter is voorbehouden, is niet onbegrijpelijk, te minder in het licht van de volgende omstandigheden:

1) de vader heeft zijn medewerking aan het hulpverleningsplan toegezegd (zie nr. 1.3); desondanks verliep de hulpverlening moeizaam;

2) de rechtbank heeft vastgesteld dat de vader conform zijn verzoek na de beschikking van 17 mei 1999 (waarvan in deze procedure wijziging wordt verzocht) een andere gezinsvoogd toegewezen heeft gekregen, met welke gezinsvoogd de vader ook geen contact meer wenste (bijlage 8 bij het verweerschrift van de stichting in hoger beroep);

3) uit de evaluatie van de hulpverlening (bijlage 5 bij het verweerschrift van de stichting in hoger beroep) blijkt dat het maken van video-opnamen niet de enige wijze is waarop getracht is de vader hulp te bieden bij de omgang met de kinderen.

3 Conclusie

De cassatiemiddelen ongegrond bevindend, concludeer ik tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G i.b.d.

1 De beschikking waarbij de kinderen onder toezicht zijn gesteld bevindt zich niet in het dossier. Of de ondertoezichtstelling ook nu nog voortduurt, is voor de onderhavige zaak in verband met art. 1:263b, derde lid BW niet van belang.

2 Zie inleidend verzoekschrift van de stichting d.d. 26 oktober 1999.

3 Zie nr. 2.1.9 hierna.