HR, 15-06-2001, nr. C99/350HR

Rolnr. C99/350

Zitting 13 april 2001 (bij vervroeging)(1)

Conclusie mr J. Spier

inzake

De gemeente Almelo (hierna: de Gemeente)

tegen

1. [Verweerster 1]

2. [Verweerder 2]

3. [Verweerster 3]

(hierna gezamenlijk: [verweerder])

Edelhoogachtbaar College,

1. Feiten

1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten zoals vastgesteld in het tussenvonnis van de Rechtbank Almelo van 8 oktober 1997 in rov. 1a tot en met 1h. Ook het Hof is van deze feiten uitgegaan; zie rov. 4 van het bestreden arrest.

1.2 [Verweerder 2] en [verweerster 3] waren op 8 april 1996 de vennoten van [verweerster 1]; ten tijde van 's Hofs arrest waren zij dat nog steeds.

1.3 [Verweerster 1] dreef op 8 april 1996 een onderneming aan de [a-straat] nummers [1-3] te [vestigingsplaats], omvattende een veem, een op- en overslagbedrijf en een douane entrepot type B gesloten inrichting.

1.4 Op 8 april 1996 heeft op het bedrijfsterrein van [verweerster 1] en in de daarop aanwezige bedrijfsgebouwen een grote uitslaande brand gewoed. Een deel van die bedrijfsgebouwen, die in totaal een oppervlakte hadden van ca. 4500 m2, was met asbest(houdende) platen bedekt; het restant met stalen dakplaten.

1.5 De bedrijfgebouwen waren niet door [verweerder] opgericht maar waren door haar enige jaren voordien van een derde gekocht. Deze derde had ze met een daartoe van de Gemeente verkregen vergunning laten bouwen. Bij de verlening van die vergunning heeft de Gemeente ermee ingestemd dat de dakbedekking deels uit asbest(houdende) platen zou bestaan. Nadat [verweerster 1] de eigendom van voormelde onroerende zaken had verkregen, is zij nimmer door de Gemeente omtrent de asbestplaten aangeschreven.

1.6 Als gevolg van de brand is asbest-houdend materiaal vrijgekomen. Dat is terechtgekomen op zowel het bedrijfsterrein van [verweerster 1] als ook op omliggende bedrijfsterreinen, de openbare wegen en de spoorbaan in de directe omgeving van [verweerders] bedrijfsterrein en in de woonwijk Aalderinkshoek.

1.7 De omstandigheid dat ook asbest-houdend materiaal is terechtgekomen in de woonwijk Aalderinkshoek is niet dadelijk tijdens de brand geconstateerd maar pas op 11 april 1996 naar aanleiding van bij de Gemeente binnengekomen klachten.

1.8 Het in Aalderinkshoek terechtgekomen asbest-houdend materiaal was zogenaamd hechtgebonden asbest. Dat wil zeggen dat het gaat om materiaal waarin de asbestvezels stevig zijn verankerd aan ander materiaal dat deze vezels nauwelijks afgeeft zolang dat materiaal niet wordt vernietigd of beschadigd, zulks in tegenstelling tot losgebonden asbest waaruit gemakkelijk vezels ontsnappen die vervolgens weer ingeademd kunnen worden.

1.9 De Gemeente heeft het in de wijk Aalderinkshoek terechtgekomen asbest door CSU Total Care te Uden laten verwijderen. Daarmee was een bedrag van f 607.364,26 gemoeid.

2. Procesverloop

2.1 De Gemeente heeft in deze zaak, na aanvankelijk vermeerdering en later vermindering van eis, gevorderd dat [verweerder] zal worden veroordeeld om aan haar een bedrag van f 615.347,71(2) te betalen voor de kosten die zij heeft gemaakt in verband met het verwijderen van de door de brand bij [verweerder] vrijgekomen asbest uit de wijk Aalderinkshoek.

2.2 De Gemeente heeft, voor zover in cassatie nog van belang, aan haar vordering ten grondslag gelegd dat [verweerder] opstallen bezat waarin asbest was verwerkt en voorts dat [verweerder] onrechtmatig heeft gehandeld door niet onmiddellijk na de brand adequate voorzieningen te treffen om het in de wijk Aalderinkshoek terecht gekomen asbest te laten verwijderen. Bij repliek (onder 29 e.v.) is dit nader uitgewerkt. Volgens de Gemeente heeft zij daarom, gezien de risico's voor de volksgezondheid, zelf opdracht gegeven de opruimingswerkzaamheden ter hand te nemen.

2.3 Meer specifiek heeft de Gemeente aangedragen dat "[verweerder] heeft geweigerd ter voorkoming c.q. beperking van dit (d.i.: het asbest, JS) gevaar maatregelen te nemen"; hierop grondt zij aansprakelijkheid krachtens artikel 6:174 BW (inleidende dagvaarding onder 12). Bij repliek heeft de Gemeente nader te berde gebracht dat van algemene bekendheid is dat asbest-houdende dakplaten een gevaar voor de volksgezondheid opleveren (onder 18).

2.4 [Verweerder] heeft er in de eerste plaats op gewezen dat er, ook volgens publieke uitlatingen van de Gemeente zelf, geen acuut gevaar voor de volksgezondheid bestond (cva onder 4 e.v.). Bovendien zouden door de (gemeentelijke) brandweer fouten zijn gemaakt die de verspreiding teweeg hebben gebracht (onder 8 e.v.).

2.5 Voorzover in cassatie van belang heeft [verweerder] voorts als verweer aangevoerd dat:

- aansprakelijkheid op grond van artikel 6:174 BW niet aan de orde is omdat de afgebrande gebouwen voldeden aan de bouwvoorschriften die daaraan waren gesteld zodat zij geen gevaar opleverden voor personen of zaken. Het ontstaan van de brand en de gevolgen daarvan hadden niets te maken met de eisen die men aan gebouwen mag stellen;

- aansprakelijkheid op grond van artikel 6:162 BW evenmin aan de orde is nu zij geen schuld heeft;

- zij na de brand al datgene heeft gedaan wat redelijkerwijze van haar kon worden verlangd om de asbestverontreiniging ongedaan te maken.

2.6 De Rechtbank Almelo heeft in haar tussenvonnis van 8 oktober 1997 in de eerste plaats geoordeeld dat onmiddellijke verwijdering van de harde asbestdeeltjes geboden was gezien de daaraan verbonden gevaren bij inademing door mens en dier (rov. 4).

2.7 Volgens de Rechtbank is [verweerder] op grond van artikel 6:174 BW aansprakelijk omdat de litigieuze opstal ten gevolge van zijn gebrekkige toestand gevaar opleverde voor personen en zaken en dit gevaar zich ook heeft verwezenlijkt. Er zijn immers zaken van derden aangetast doordat zij met van de opstal van [verweerder] afkomstig asbest zijn vervuild.

2.8 Zij verwerpt het verweer van [verweerder] dat de opstal was gebouwd conform een door de Gemeente aan de bouwer verleende vergunning en dat zij nadien van de Gemeente nooit een aanschrijving heeft ontvangen om de asbesthoudende dakplaten te vervangen. Immers was [verweerder] bekend met "de toestand" (rov. 5).

2.9 [Verweerder] had ook zonder een dergelijke aanschrijving maatregelen moeten nemen omdat zij met de aard en de constructie van haar opstal bekend was. Doordat [verweerder] die maatregelen achterwege heeft gelaten, is ook de aansprakelijkheid op grond van artikel 6:162 BW gegeven, aldus de Rechtbank (rov. 5).

2.10 Met betrekking tot de stelling dat [verweerder] geen verwijt treft wordt overwogen:

"Door [verweerder] is nog betoogd dat haar met betrekking tot de brand geen enkel verwijt treft, maar dat is in de gegeven omstandigheden irrelevant. De bezitter van de opstal kan worden aangesproken zowel in de gevallen waarin de gebrekkige toestand daarvan te wijten is aan een fout bij de bouw of aan verzuim van onderhoud, als in de gevallen waarin een van buiten komende oorzaak de gebrekkige toestand heeft teweeg gebracht. In dat laatste geval vervalt zijn aansprakelijkheid weliswaar indien hij alle maatregelen heeft genomen om de gevaarlijke toestand te beëindigen of indien het treffen van die maatregelen niet te vergen was dan wel op grond van een publiekrechtelijke maatregel aan hem was verboden was dan wel de gebrekkige toestand door de benadeelden teweeg is gebracht, maar zulks is gesteld noch gebleken" (rov. 6).

2.11 Ten slotte heeft de Rechtbank geoordeeld dat [verweerder] nog onrechtmatig heeft gehandeld door niet terstond nadat zij op de hoogte was van de situatie in de wijk Aalderinkshoek, waarbij een inbreuk werd gemaakt op de lichamelijke integriteit van de bewoners van de wijk en de eigendomsrechten van eigenaren van zich in die wijk bevindende zaken, maatregelen te nemen om daaraan een einde te maken (rov. 7). Niet kan worden gezegd dat [verweerder] alles heeft gedaan wat van haar verlangd kon worden om de asbestverontreiniging ongedaan te maken (rov. 11).

2.12 In verband met de betwisting door [verweerder] van de hoogte van de door de Gemeente gevorderde bedragen heeft de Rechtbank in haar tussenvonnis de Gemeente een bewijsopdracht gegeven die thans niet meer ter zake doet. Voorts heeft zij een inlichtingencomparitie gelast.

2.13 In haar eindvonnis van 17 juni 1998 heeft de Rechtbank de vordering van de Gemeente toegewezen tot een beloop van

f 607.364,26.

2.14 [Verweerder] heeft tegen beide vonnissen van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. Voorzover in cassatie van belang heeft zij in hoger beroep aangevoerd dat de Rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat [verweerder] aansprakelijk is voor de door de Gemeente gevorderde bedragen op grond van de artikelen 6:162 en 174 BW (zie voor een samenvatting van de grieven, de mvg onder 31).

2.15 [Verweerder] heeft er op gewezen dat asbest-cementen daken in Nederland veelvuldig worden toegepast. Het materiaal is onbrandbaar (mvg onder 3). Betoogd wordt voorts dat het schoonmaken heeft plaatsgevonden in overleg met de brandverzekeraars van de onderscheidene eigenaren en dat deze verzekeraars in een geval als het onderhavige geen regresrecht hebben (onder 11).

2.16 Volgens [verweerder] staat de Brandweerwet in de weg aan verhaal van de onderhavige kosten (mvg onder 33 e.v.).

2.17.1 [Verweerder] benadrukt dat de loods "destijds (is) gebouwd op basis van een door de gemeente afgegeven bouwvergunning en met gebruikmaking van destijds volstrekt gangbare, en als volstrekt veilig beoordeelde, bouwmaterialen (...)"; er zijn in Nederland vele duizenden opstallen waarin dit soort platen is verwerkt. De dakplaten leveren als zodanig geen gevaar op. Het daarin voorkomende asbest is door cement omsloten en kan daarom niet worden ingeademd. Toen de loods in 1994 werd verworven, is door de vervreemder niet gewezen op de aanwezigheid van asbest-cementen dakplaten (mvg onder 57 en 61). Enige waarschuwing door gemeente, politie, brandweer, arbeidsinspectie of een andere instantie is achterwege gebleven (58). Tevens wordt de tenzij-clausule in stelling gebracht (60).

2.17 Bij mvg is een richtlijn "Asbest en Brandweer" (met aanbiedingsbriefje van het hoofd bureau regionale brandweer) overgelegd. In dit stuk, dat is gedateerd 20 september 1993, staat dat asbest nog veelvuldig wordt toegepast. Het gebruik wordt "steeds meer teruggedrongen, met name het verwerken van losse asbestvezels." Gememoreerd wordt dat asbest onbrandbaar is. Zo lang het materiaal niet wordt bewerkt is er, nog steeds volgens dit document, "geen enkel gevaar". Bij brand komen asbestvezels los. Het document sluit als volgt af (vet gedrukt):

"Benadrukt moet worden dat asbest dat goed ingekapseld zit volkomen veilig is; Alleen de vrije vezels in de lucht kunnen gevaar opleveren."

2.18 Wat de aansprakelijkheid op grond van artikel 6:162 BW betreft, wordt herhaald dat geen sprake is van schuld (onder 62).

2.19 De Gemeente heeft in appèl in de eerste plaats benadrukt dat zij zich noodgedwongen als "coördinator" heeft opgeworpen omdat [verweerder] (op grond van haar geloofsovertuiging) zich niet had verzekerd. Daarom heeft de verzekeringscoördinator zich (anders dan in normale gevallen) teruggetrokken.

2.20 De Gemeente staat vervolgens uitvoerig stil bij de gevaren van bij de brand vrijgekomen asbest. Naar haar oordeel staat de Brandweerwet niet in de weg aan verhaal van de onderhavige kosten. Het gaat daar immers niet om kosten van brandbestrijding maar om kosten die verband houden met milieuverontreiniging. Zij zoekt hiervoor aansluiting bij het milieurecht (mva onder 19 en 22). Volgens haar had zij niet langs bestuursrechtelijke weg op grond van de Wet Milieubeheer kunnen optreden (onder 25/6). Daarom, aldus de Gemeente, kan zij verhaal uitoefenen op grond van het privaatrecht; meer in het bijzonder de bepalingen van artikel 6:162 BW (onder 27) en 6:174 BW (onder 29).

2.21 Met betrekking tot haar op artikel 6:174 BW gegronde vordering dringt de Gemeente aan dat de aanwezigheid van asbestplaten een "materieel gebrek" oplevert. Volgens haar bestaat in de wetenschap reeds enige decennia consensus over het schadelijk karakter van asbest (onder 29). In elk geval acht zij [verweerder] aansprakelijk wegens het niet-opruimen (idem onder 30).

2.22 Bij pleidooi is door [verweerder] betoogd dat geen onderscheid moet worden gemaakt naargelang de aard van de door de brandweer verrichte werkzaamheden. Omdat, in de stellingen van de Gemeente, sprake was van een acuut gevaar is, volgens [verweerder], duidelijk dat de Brandweerwet aan verhaal van de onderhavige kosten in de weg staat (pleitaantekeningen mr Knoop Pathuis onder 5.4).

2.23 Volgens [verweerder] wordt "tot aan de dag van vandaag" toepassing van asbest-cementen dakplaten door geen enkel wettelijk voorschrift verboden (onder 6.2).

2.24 Wat de pretense opruimplicht betreft, wijst [verweerder] er op dat de rechtspraak waarop de Gemeente zich beroept betrekking heeft op naburige erven. Daarvan is in casu geen sprake (sub 7.2).

2.25 Volgens de Gemeente is het gebruik van asbest-houdende producten in de bouw in 1991 verboden (pleitaantekeningen mr Sabaroedin onder 1.2). Zij erkent dat het "hebben van een asbesthoudend dak (...) op zich niet verboden is". Doch wanneer het gevaar van zo'n dak zich verwezenlijkt, leidt dat wél tot aansprakelijkheid op grond van artikel 6:174 BW (onder 2.2).

2.26 De Gemeente grondt de verwijderingsplicht van [verweerder] mede op artikel 17 lid 1 Wet milieubeheer voorzover het gaat om haar inrichting en "de directe omgeving". [Verweerder] is die plicht nagekomen, aldus de Gemeente (onder 3.2/3.3). Zij laat in het midden of bedoelde bepaling ook steun biedt voor de litigieuze opruimingswerkzaamheden (idem onder 3.4).

2.27 De Gemeente betwist uitdrukkelijk de toepasselijkheid van artikel 1 lid 4 sub a Brandweerwet (sub 5.3). Zij werkt dit nader uit met het betoog dat de onderhavige werkzaamheden uitdrukkelijk vallen buiten de werking van artikel 1 Brandweerwet (onder 5.7). Zij benadrukt dat hier sprake is van dienstverlening door de brandweer (onder 5.10). De juridische basis voor haar verhaal is artikel 6:162 BW, aldus de Gemeente (blz. 11).

2.28 Het Hof heeft in zijn arrest van 27 juli 1999 ten aanzien van de aansprakelijkheid van [verweerder] voor haar opstallen overwogen dat deze voldeden aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mocht stellen.

2.29 Daartoe achtte het Hof van belang dat de vorige eigenaar van het perceel de opstallen met dakbedekking, die voor een deel uit asbest houdende platen bestond, had laten bouwen met toestemming van de Gemeente. Bovendien is het geoorloofd opstallen met een dakbedekking waarin asbest is verwerkt, te bezitten en bestaat geen plicht tot verwijdering, aldus het Hof. De Gemeente heeft [verweerder] hierover ook nooit benaderd. Voorts schaadt dergelijke dakbedekking op zichzelf (buiten het geval van brand) de gezondheid niet, terwijl niet is gesteld of gebleken dat door een bepaald bijzonder gebruik van de opstallen of anderszins in relevant verhoogde mate rekening moest worden gehouden met het risico van een brand waarbij asbestdeeltjes zouden kunnen vrijkomen (rov. 5.4).

2.30 Het Hof voegt hieraan (ten overvloede) nog het volgende toe:

"Ook indien men de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen zoals bedoeld in artikel 6:174 BW anders zou opvatten in dier voege dat men er in een geval als het onderhavige aan voldaan acht omdat - als de brand eenmaal is uitgebroken - de dakbedekking, vlak voordat deze in losse stukken uiteenspat, niet meer aan de eraan te stellen eisen voldoet (en daardoor alsdan gevaar voor personen oplevert), kan artikel 6:174 BW niet dienen als grondslag voor de door de gemeente ingestelde vordering. In deze lezing zou [verweerder] krachtens de in de laatste bijzin van artikel 6:174 lid 1 BW vervatte bepaling niet aansprakelijk zijn, aangezien het gevaar dan (eerst) ontstaan is, toen de loodsen al in vuur en vlam stonden er er geen enkele aanwijzing is dat [verweerder] bij bekendheid daarmee op dat moment nog iets had kunnen doen om verpulvering van de dakbedekking te voorkomen" (rov. 5.4 in fine).

2.31 Ten aanzien het beroep van de Gemeente op artikel 6:162 BW heeft het Hof voorop gesteld dat niets is gesteld of gebleken omtrent de oorzaak van de brand (rov. 5.6).

2.32 Voorzover de vordering is gebaseerd op de stelling dat [verweerder] onrechtmatig heeft gehandeld door een gebouw te blijven bezitten waarin asbest-houdende platen waren verwerkt, faalt zij op grond van dezelfde omstandigheden als hiervóór onder 2.28 - 2.30 genoemd (rov. 5.7).

2.33 Voor zover de Gemeente haar beroep op artikel 6:162 BW heeft gegrond op de stelling dat [verweerder] onrechtmatig heeft gehandeld door het in de wijk Aalderinkshoek neergedaalde asbest- houdende materiaal niet terstond te verwijderen, heeft het Hof overwogen dat deze verplichting niet bestaat ten opzichte van de Gemeente die het ter uitoefening van haar publiekrechtelijke taak geboden acht tot schoonmaken over te gaan. De Gemeente heeft haar vordering voorts niet (in noemenswaardige mate) als eigenaresse van de percelen waarop asbest is neergekomen, ingesteld (rov. 5.9).

2.34 Bij dupliek van de pleidooien in appèl heeft de Gemeente weliswaar gesteld dat zij eigenaresse is van een groot deel van de wijk. Zij heeft niet aangegeven deze omstandigheid aan haar vordering ten grondslag te hebben gelegd. Ware dat al anders, dan is bedoelde stelling, naar 's Hofs oordeel, tardief voorgedragen (rov. 5.9).

2.35 Ten slotte heeft het Hof nog overwogen dat het niet ziet op welke andere grond de Gemeente de kosten van de ter uitvoering van haar publiekrechtelijke taak ter hand genomen sanering van de wijk Aalderinkshoek op [verweerder] zou kunnen verhalen. Zulks is, volgens het Hof, noch in de Brandweerwet, noch ook in een andere wet geregeld (rov. 5.11.).

2.36 De Gemeente heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. [Verweerder] heeft verweer gevoerd. Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht. Vervolgens hebben zij nog van re- en dupliek gediend.

2.37 Het gaat in deze zaak om een beladen problematiek. De belangen die op het spel staan, zijn aanzienlijk. Alleen al de afgelopen weken hebben enkele grote branden gewoed waarbij - volgens de media - asbest zou zijn vrijgekomen. Deze branden hebben nogal wat aandacht getrokken. Het lijkt belangrijk dat spoedig duidelijk wordt of schade als in deze procedure door de Gemeente gevorderd, (in beginsel) moet worden vergoed door de eigenaar van het gebouw waaruit de asbest is vrijgekomen. Om een bijdrage te leveren aan spoedige beantwoording van deze netelige vraag wordt heden bij vervroeging geconcludeerd.

3. Bespreking van het cassatiemiddel

Inleiding

3.1 Het gaat in deze zaak om een van de - naar vaak wordt betoogd: vele - pogingen de grenzen van het aansprakelijkheidsrecht te verkennen en, zou het kunnen, enigszins te verleggen.(3) Het is, zeker niet voor het eerst, de overheid die daartoe thans een poging onderneemt. Een poging die, naar het mij toeschijnt, voor haar en andere overheidslichamen niet risicovrij is. Naar verluidt, is asbest bijvoorbeeld in wegen verwerkt. Met een variant op een oud Nederlands gezegde: als de poging van Almelo succes heeft, zou dat er wel eens toe kunnen leiden dat de cost na de baet komt.(4)

3.2 [Verweerder] is, naar zij heeft betoogd, op gronden ontleend aan haar geloofsovertuiging niet tegen wettelijke aansprakelijkheid verzekerd. Zij is, naar mag worden aangenomen, niet geïnteresseerd in de mogelijke consequenties van het aanvaarden van aansprakelijkheid voor dit soort zaken. Het gaat haar

alleen om deze zaak. Dit standpunt - dat niet expliciet is uitgedragen, maar zeer voor de hand ligt - is volstrekt begrijpelijk.

3.3.1 Er is m.i. evenwel goede grond om deze zaak in een wat breder perspectief te plaatsen. Daarbij doet zich de moeilijkheid gevoelen dat ongewis is wat de consequenties zouden kunnen zijn van het honoreren van het standpunt van de Gemeente. Er kan, denk ik, gevoeglijk van worden uitgegaan dat deze kostbaar kunnen zijn.

3.3.2 In zijn belangwekkende preadvies van 1995 voor de Nederlandse Vereniging voor Rechtsvergelijking heeft Van Dam zich uitvoerig beziggehouden met de problematiek die in deze zaak (in feite) centraal staat. Ik citeer zijn slotbeschouwing:

"Daarnaast bestaat er een spanningsveld tussen de verantwoordelijkheid om een ander voor schade te behoeden enerzijds en de verantwoordelijkheid van die ander om daar zelf maatregelen voor te nemen anderzijds. Wie op het laatste de nadruk legt, zal zich veelal mede baseren op een levensvisie met een individualistisch accent en in het kader van de aansprakelijkheid voor nalaten bezwaar maken tegen de beperking van de vrijheid van handelen. Anderen, en ik schaar mij daar zelf onder, zullen liever benadrukken dat in een belangrijk aantal gevallen de verantwoordelijkheid om anderen voor schade te behoeden voorgaat, zelfs indien men bij het ontstaan van de gevaarlijke situatie niet actief betrokken is geweest. Het is van belang om deze rechtspolitieke uitgangspunten bij de discussie over aansprakelijkheid voor nalaten niet uit het oog te verliezen."(5)

Bespreking ten gronde

De aansprakelijkheid krachtens artikel 6:174 BW

3.4 Het eerste onderdeel klaagt er onder a over dat het Hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel zijn oordeel onbegrijpelijk heeft gemotiveerd door te oordelen dat de opstallen van [verweerder] voldeden aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mocht stellen. De Gemeente voert in dit verband aan dat het Hof artikel 6:174 BW te beperkt heeft uitgelegd door te overwegen dat de opstallen op zichzelf, buiten het geval van brand, geen gevaar voor personen of zaken opleveren. Het gaat er volgens haar om dat een asbest-houdende dakbedekking naar haar aard meebrengt dat bij brand groot gevaar voor personen of zaken ontstaat door het vrijkomen van asbestdeeltjes hetgeen een gevaar voor de gezondheid oplevert. Het gevaar heeft zich gerealiseerd. De Gemeente wijst er in dit verband nog op dat [verweerder] met de aard en constructie van de opstallen bekend was.

3.5 Met enige goede wil kan 's Hofs arrest zo worden gelezen dat het de op artikel 6:174 BW gebaseerde vordering heeft afgewezen omdat deze bepaling zich - kort gezegd - niet uitstrekt tot een vordering als de onderhavige. In die lezing laat het Hof de vordering afketsen op de relativiteit.(6) Een dergelijke benadering zou dan zijn geïnspireerd door de rechtspraak in het kader van artikel 21 (oud) IBS.(7)

3.6 Leest men rov. 5.4 zoals vermeld onder 3.5, dan gaat de klacht langs 's Hofs oordeel heen. Aldus kan worden bewerkstelligd dat de netelige vraag die door het onderdeel aan de orde wordt gesteld buiten bespreking kan blijven.

3.7 Hoewel de zojuist weergegeven lezing mogelijk is, is het vermoedelijk niet wat het Hof daadwerkelijk overweegt. De lezing van het onderdeel is bepaaldelijk plausibeler. Ik ga er daarom inhoudelijk op in.

3.8 Voor de opvattingen van beide partijen, zoals uitvoerig en overtuigend toegelicht, valt het nodige te zeggen.

3.9 De opvatting van het Hof (en in zijn voetspoor van [verweerder]) komt er op neer dat het hier gaat om een bekend en door de overheid aanvaard risico. De geëerde steller van de s.t. voor [verweerder] werkt dat aldus nader uit dat het risico dat asbest vrijkomt in casu zo klein was dat het aanvaardbaar was. Daarom kan niet worden gezegd dat de onderhavige opstal niet aan de daaraan te stellen eisen voldeed.

3.10 In die opvatting ligt besloten dat de risico-aansprakelijkheid van artikel 6:174 BW slechts in zoverre verder gaat dan die van artikel 6:162 BW dat men aansprakelijk wordt gehouden voor verwezenlijking van een gevaar, ook wanneer men daarop geen invloed heeft kunnen uitoefenen of er wellicht verschoonbaar niet meer bekend was. Is sprake van een constructiefout van een aannemer (die de eigenaar kende noch behoefde te kennen) of van een van buiten komend onheil (zoals een orkaan) die (dat) de gebrekkige "situatie" teweegbrengt, dan kan de bezitter zich niet van aansprakelijkheid bevrijden door het verweer te voeren dat hem niets te verwijten valt. Dit soort risico's wordt immers door artikel 6:174 BW op zijn schouders gelegd.(8)

3.11 Anders ligt het, nog steeds voortbordurend op de gedachtegang van [verweerder], wanneer het gebouw behept is met een intrinsiek gevaar dat klaarblijkelijk zo gering wordt geacht dat het wordt rechtens aanvaard. Dit gevaar is bekend. De bezitter is, als het zich verwezenlijkt, niet aansprakelijk op grond van artikel 6:162 BW. Zulks - in essentie - op grond van de kelderluikcriteria.(9) Artikel 6:174 BW gaat in dit opzicht niet verder dan artikel 6:162 BW. Het beoogt geen aansprakelijkheid te scheppen voor bekende gevaren die uitstijgt boven die van artikel 6:162 BW.(10)

3.12 In dit verband verdient opmerking dat, naar luid van de TM, voor aansprakelijkheid niet voldoende is

"dat door de toestand waarin de opstal verkeerde, de kans op letsel of zaakschade is verhoogd: alleen als de toestand een gebrekkige was vindt de bepaling toepassing."

3.13 Verhelderend is met name ook hetgeen volgt:

"Het artikel verstaat onder een gebrekkige toestand(11) een dusdanige toestand dat men (...) een onrechtmatige daad pleegt jegens degene wiens persoon of goed gevaar loopt, indien men, hoewel bekend met de toestand, deze onveranderd laat."(12)

3.14 In dezelfde richting wijst de beschouwing dat de bezitter zich niet van aansprakelijkheid kan bevrijden

"door aan te tonen dat degene die naar ongeschreven recht verplicht was de gevaarlijke toestand van de opstal te beëindigen, niet een onrechtmatige daad kan worden toegerekend, omdat hij het gebrek niet kende noch kon kennen" (cursivering toegevoegd).(13)

3.15 Artikel 6:174 BW brengt mee dat [verweerder] aansprakelijk zou zijn geweest wanneer - kort gezegd - een bouwsel met een dakbedekking waarin asbest is verwerkt niet zou voldoen aan de eisen van artikel 6:174 lid 1 BW. [Verweerder] zou dan niet met vrucht hebben kunnen betogen niet te hebben geweten dat in de dakplaten asbest was verwerkt. Dit artikel brengt evenwel niet mee dat iedere potentieel gevaarlijke "toestand" ipso iure bij verwezenlijking aansprakelijkheid in het leven roept.

3.16 Ook de ratio van artikel 6:174 BW ondersteunt deze gedachte. Deze is vooral gelegen in verlichting van de bewijslast van de benadeelde. Zeker na verloop van tijd zal het, aldus de TM, vaak lastig of zelfs onmogelijk zijn om aan te tonen dat sprake is van een fout bij de bouw of een onderhoudsverzuim.(14) Is, zoals in casu, sprake van een gevaar dat bekend was en dat aanvaardbaar werd geacht, dan is er in deze visie weinig grond voor aansprakelijkheid.

3.17.1 Nog steeds deze gedachtegang volgend, rijst de vraag of het Hof voldoende bouwstenen heeft aangedragen om een daarop geënte redenering te kunnen schragen.

3.17.2 Het Hof heeft (samengevat) de volgende omstandigheden in aanmerking genomen:

a) de Gemeente heeft destijds ingestemd met de verwerking van asbesthoudende platen in het gebouw;

b) het is ook thans nog geoorloofd om dergelijke opstallen te bezitten; er bestaat (dan ook) geen verwijderingsplicht;

c) de litigieuze dakplaten zijn op zich niet schadelijk voor de gezondheid;

d) alleen in geval van brand kan gevaar voor personen of zaken ontstaan;

e) er was niet "in relevant verhoogde mate" sprake van een "risico van een brand waarbij de dakbedekking ernstig zou worden verhit" als gevolg waarvan asbestdeeltjes zouden (kunnen) vrijkomen.

3.18 Hetgeen onder 3.17.2 sub a is vermeld mist belang. Het zegt immers niets over de vraag aan welke eisen een opstal ten tijde van de brand moest voldoen in de zin van artikel 6:174 lid 1 BW.(15)

3.19 De onder 3.17.2 c, d en e genoemde omstandigheden komen er ieder voor zich en a fortiori in onderlinge samenhang op neer dat de kans op schade als de onderhavige zeer gering was. Klaarblijkelijk heeft het Hof daarom geoordeeld dat de loods voldeed aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mocht stellen. Op zich is dat oordeel, dat nauw verweven is met waarderingen van feitelijke aard, zeker niet onbegrijpelijk. Het onderdeel geeft (dan ook) niet aan waarom deze motivering tekort zou schieten. Voorzover de motiveringsklacht al voldoet aan de eisen van artikel 407 lid 2 Rv., stuit zij hierop af.

3.20 Met juistheid heeft het Hof van belang geacht of de opstal voldoet aan de door de overheid gestelde eisen (3.17.2 onder b)(16), hoezeer zulks ook niet beslissend behoeft te zijn. Dat deze omstandigheid de aangesprokene niet steeds kan baten, houdt hiermee verband dat doorslaggevend is of de opstal in de gegeven omstandigheden aan de daaraan te stellen eisen voldoet.(17)

3.21 Alvorens in te gaan op de tegengestelde visie van de Gemeente stip ik nog aan dat (zeker) niet ondenkbaar is dat de door haar gevorderde schade valt binnen het bereik van artikel 6:184 BW. In elk geval kan niet worden gezegd dat het middel belang mist omdat de vordering sowieso niet voor toewijzing vatbaar is.

3.22 Ook kan (op voorhand) niet worden gezegd dat de gevorderde schade niet aan [verweerder] zou kunnen toegerekend in de zin van artikel 6:98 BW (een kwestie die in deze procedure trouwens niet aan de orde is geweest, evenmin trouwens als die vermeld onder 3.21).

3.23.1 De Gemeente heeft haar kaarten vooral gezet op het arrest Foekens/Naim.(18) Het ging in die zaak om een in een loods uitgebroken brand waarbij Naim letsel heeft opgelopen. In die loods werd asbest uit treinstellen verwijderd waarbij autogene snijwerkzaamheden plaatsvonden. De loods was bekleed met brandbaar isolatiemateriaal. Bij de herbouw na de brand was een niet brandbaar isolatiemateriaal gebruikt. Het Hof leidde daaruit het vermoeden af dat minder brandbaar materiaal had kunnen worden toegepast.

3.23.2 Uw Raad stelt voorop dat het aankomt op de eisen die men uit het oogpunt van veiligheid aan de opstal in kwestie mag stellen. Uw Raad vervolgt dan:

"Dit in aanmerking genomen, geeft het oordeel van het Hof dat de loods, nu daarin brandgevaarlijke werkzaamheden plaatsvonden en ander, minder brandgevaarlijk isolatiemateriaal had kunnen worden gebruikt, wegens het daarin aangebrachte brandbare isolatiemateriaal niet voldeed aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mocht stellen, geen blijk van een onjuiste opvatting omtrent het bepaalde in art. 6:174" (rov. 3.5).

3.24 De Gemeente leidt uit dit arrest af dat [verweerder] aansprakelijk is omdat zij vóór de brand ruimschoots in de gelegenheid is geweest om de opstal van een dak te voorzien dat geen asbest bevatte (s.t. mr Sturhoofd blz. 5).

3.25 Hoewel ik het standpunt van de Gemeente begrijp (en er in zekere zin ook sympathie voor koester), verliest zij m.i. uit het oog dat:

a. in deze procedure (en met name ook in het onderdeel) niets is aangevoerd wat inhoudt dat een beter dak mogelijk was geweest. Weliswaar ligt in de rede te veronderstellen dat een dak zonder asbest mogelijk was geweest, maar zo het bijbrengen van een dergelijke stelling, verpakt als een feit van algemene bekendheid, al geen ontoelaatbare aanvulling van feiten zou zijn geweest: zo'n dak was niet per se veiliger. In dat verband moet immers worden bedacht dat - naar blijkt uit een door [verweerder] in geding gebrachte "Richtlijn Brandweer en Asbest"(19) - het voordeel van asbest was dat het niet brandbaar was;

b. in de zaak Foekens brandgevaarlijke werkzaamheden in de loods werden verricht. Daarmee was de kans op brand geenszins verwaarloosbaar. Het ligt dan zeer voor de hand dat de loods zo brandveilig mogelijk moet zijn. Dat was de loods niet en daarmee voldeed hij niet aan de daaraan te stellen eisen. In casu is niets vastgesteld wat meebracht dat rekening moest worden gehouden met een serieuze mogelijkheid van brand. Het Hof wijst daar in rov. 5.4 ook op.

3.26 Anders gezegd: tussen de zaak Foekens en de onderhavige zaak bestaan op feitelijk vlak relevante verschillen. Daarom is er m.i. onvoldoende reden om de Foekens-regel naar de zaak die thans aan het oordeel van Uw Raad wordt onderworpen te transponeren.

3.27 Volledigheidshalve zij nog aangestipt dat in deze zaak het verschil tussen artikel 6:175 BW en 6:174 BW duidelijk aan het licht komt. In het eerste geval zou voldoende zijn geweest dat asbest - kort gezegd - een gevaarlijke stof is. Voor artikel 6:174 BW is dat wél van belang, maar niet beslissend.

3.28 Ik kom daarom tot de slotsom dat de door de Gemeente te berde gebrachte argumenten, hoewel zeker niet zonder gewicht, onvoldoende overtuigend zijn om de sterkere argumenten van [verweerder] - zoals hierboven onder 3.10 - 3.20 nader uitgewerkt - te ontzenuwen. Onderdeel 1a acht ik daarom ongegrond.

3.29 Ten overvloede: zou Uw Raad zich tot het standpunt van de Gemeente bekeren, dan zou de praktische consequentie daarvan niet zijn dat alle bezitters van asbesthoudende dakbedekking "gehouden moeten worden geacht om al deze platen te verwijderen" (s.t. mr Meijer onder 4.5). Ze kunnen ervoor kiezen dat te laten. Het gevolg is "slechts" aansprakelijkheid wanneer schade onstaat. Zij zullen dan de kosten van verwijdering moeten afwegen tegen die welke gemoeid (kunnen) zijn met de kosten ingeval van brand, waarbij allicht in aanmerking wordt genomen dat de kans daarop - naar [verweerder] beklemtoont - zeer klein is.

3.30 Bij deze stand van zaken behoeft niet te worden ingegaan op 's Hofs, op de tenzij-clausule gebaseerde, obiter dictum. Een oordeel dat [verweerder] kennelijk - en zeker niet onbegrijpelijk - voor betwisting vatbaar acht. Immers wordt dienaangaande opgemerkt dat de overweging "wat er verder ook - feitelijk en rechtens - (van) zij" door haar wordt onderschreven. De geciteerde passage spreekt voor zich.

3.31 Onderdeel 1b staat stil bij rov. 5.7 waarin het Hof heeft geoordeeld dat het "(blijven) bezitten" van een gebouw waarin asbest is verwerkt niet onrechtmatig is. Volgens het onderdeel geeft dit oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting "nu [verweerder], door het niet verwijderen van de asbesthoudende dakplaten, in ieder geval in strijd heeft gehandeld met de (gewone) zorgvuldigheid (...) door nodeloos een groter gevaar (...) in het leven te roepen dan waarop een normaal mens beducht moet zijn."

3.32 Uit de s.t. van beide partijen valt op te maken dat zij menen dat deze klacht in feite valt of staat met de gegrondheid van onderdeel 1a. Die opvatting lijkt mij juist.

3.33 Het Hof heeft klaarblijkelijk aangenomen dat de kans op brand zo gering was dat er geen verplichting bestond om de asbesthoudende dakplaten te verwijderen. Zulks mede omdat 1) asbest niet brandbaar is (en de kans op brand dus verkleint) en 2) de overheid het gebruik van asbest in daken aanvankelijk heeft toegestaan en later niet heeft verboden.(20) Reeds hierin loopt de klacht vast.

3.34 Daar komt nog bij dat door de feitenrechter niet is vastgesteld dat [verweerder] vóór de brand wist (of behoorde te weten) dat in de dakplaten asbest was verwerkt.

Een verwijderingsplicht op grond van artikel 6:162 BW? (De Wrakkenwet revisited)

3.35 Onderdeel 2 klaagt erover dat het oordeel van het Hof dat de Gemeente slechts als eigenaresse een vordering op grond van artikel 6:162 BW tot verwijdering van de asbest kon instellen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans onbegrijpelijk is gemotiveerd.

3.36.1 De Gemeente voert aan dat het Hof met het bovenstaande heeft miskend dat [verweerder] jegens haar aansprakelijk is omdat zij in strijd heeft gehandeld met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt door na te laten de van haar opstal afkomstige asbestdeeltjes uit Aalderinkshoek te verwijderen en dat [verweerder] aldus een gevaarlijke situatie laten voortbestaan.

3.36.2 [Verweerder] had, nog steeds volgens de Gemeente, "zorg moet(en) dragen voor de verwijdering van (lees: haar) (in eigendom) toebehorende (delen van) (gevaarlijke) (stoffen en) zaken die aan (de eigendom(men) van) derden schade (kunnen) veroorzaken."

3.37 Aldus stelt de Gemeente een kwestie aan de orde met een lading gevaarlijker dan dynamiet. Blijkbaar wil zij de stelling ingang doen vinden dat het niet opruimen van potentieel gevaarlijke zaken of stoffen ipso iure onrechtmatig is jegens degene die de opruiming ter hand neemt en aldus kosten maakt. Die stelling is niet aantrekkelijk(21) en vindt, in de algemeenheid waarmee zij wordt verdedigd, geen steun in het recht.

3.38 Alvorens op de materie ten gronde in te gaan, ecarteer ik de vraag of het Hof inderdaad heeft geoordeeld dat de Gemeente slechts als eigenaar (of cessionaris) een vordering had kunnen instellen. 's Hofs oordeel dat - kort gezegd - niet jegens de Gemeente onrechtmatig is gehandeld, is klaarblijkelijk in zijn visie zo nauw met deze kwestie verweven dat het zinvol lijkt om rechtstreeks in te gaan op de principiële vraag die door het onderdeel wordt aangekaart. De vraag of de Gemeente de onderhavige vordering kon instellen, komt hierna in ander verband wél aan de orde.

3.39.1 Juist omdat de stelling der Gemeente zeer verstrekkende gevolgen kan hebben (die zich in andere zaken zeer wel als een boemerang tegen de overheid kunnen keren) lijkt het zinvol haar betoog in de kiem te smoren.

3.39.2 De Gemeente doet (op zich alleszins begrijpelijk) beroep op het arrest Staat/August de Meijer.(22) Het ging daar om de vraag of de Staat de kosten van opruiming van een wrak (een van een ponton gevallen kraan) in de Westerschelde kon verhalen op de eigenaar ervan. Deze eigenaar kon (naar veronderstellenderwijs moest worden aangenomen) van het in de Westerschelde geraken van de kraan geen verwijt worden gemaakt.

3.40.1 In cassatie werd door het onderdeel als uitgangspunt gekozen dat "hij, die wetende dat een hem toebehorende zaak zich bevindt op de roerende zaak van een ander en nalaat eerstbedoelde zaak te verwijderen, onrechtmatig handelt jegens die ander, ongeacht of zulks aan hem te wijten is, dan wel of die aanwezigheid afbreuk doet aan de veiligheid van gebruikers van die onroerende zaak".

3.40.2 Uw Raad overwoog daaromtrent dat de regel, verwoord in het tuinmateriaal-(23) en het omgevallen boom-arrest(24):

"niet zonder meer van toepassing (is) in de situatie dat een voorwerp is terechtgekomen op de bodem van een vaarwater, zonder dat de eigenaar van dat voorwerp daarvan een verwijt valt te maken. In dat geval zal voor diens aansprakelijkheid voor de kosten van opruiming in beginsel vereist zijn dat de beheerder van het water stelt, en zonodig bewijst, dat de gevaren verbonden aan het niet verwijderen van dat voorwerp zo groot zijn dat zij hem redelijkerwijs tot verwijdering noopten"(25) (cursivering toegevoegd).

3.41 Er lijkt weinig reden om de zojuist geciteerde regel alleen toe te passen ingeval een zaak in het water belandt.(26) Zeker wanneer wordt bedacht dat het potentiële gevaar van voorwerpen die op de grond terechtkomen allicht veel groter kan zijn, bijvoorbeeld omdat deze in contact kunnen komen met en daardoor schade kunnen opleveren voor personen.

3.42 Uit het zojuist geciteerde arrest vloeit voort dat het enkele gevaar niet voldoende is voor aansprakelijkheid. Dat gevaar moet voldoende groot zijn om haar te kunnen rechtvaardigen; dit volgt in het bijzonder uit de gecursiveerde passage.(27)

3.43 Of die situatie zich in casu voordoet en of te dien aanzien voldoende is gesteld, kan blijven rusten. In elk geval heeft de feitenrechter te dien aanzien niets vastgesteld en ook het middel poneert niet de klacht dat het Hof een dergelijke situatie verkeerd heeft beoordeeld. Het onderdeel blijft steken in de stelling dat sprake zou zijn van "een gevaarlijke situatie". Dat lijkt mij, gelet op het Wrakkenwet-arrest en in het bijzonder de gecursiveerde passage, niet voldoende. Het onderdeel vindt daarin zijn Waterloo.

3.44 Ten overvloede nog het volgende. Aan de door de Gemeente verdedigde opvatting - waarvoor op zich zeker wat valt te zeggen - kleven twee duidelijke nadelen. In de eerste plaats zijn de gevolgen ervan moeilijk te overzien. Beperkt men zich tot casus als totnutoe door Uw Raad beslecht dan zijn deze beperkt. Naarmate de regel algemener wordt geformuleerd, wordt de kans groter dat de omvang van de aansprakelijkheid aanzienlijk is.

3.45 Daarbij valt te bedenken dat het steeds vaker lijkt voor te komen dat allerlei gevaarlijke zaken of stoffen in "het milieu" belanden. Voor de meeste gevallen voorziet het BW in een oplossing, veelal in de vorm van het vestigen van aansprakelijkheid. In die gevallen waarin een wettelijke basis daarvoor ontbreekt jegens de rechtstreeks benadeelden, ontstaat een spanning in het stelsel wanneer wél aansprakelijkheid in het leven wordt geroepen voor het niet wegnemen van de gevolgen.

3.46 Bij eerdere gelegenheden heb ik reeds gewezen op gevallen waarin iemand een stuk grond koopt dat - naar hij niet weet - verontreinigd is. Zou nu moeten worden aangenomen dat aansprakelijkheid bestaat wanneer deze verontreiniging - laten we veronderstellen: zonder dat de eigenaar dat weet - migreert naar een naburig terrein, dan wanneer de eigenaar haar niet weghaalt?(28)

3.47.1 Of, een variant op de onderhavige casus: in een hotel is asbest verwerkt. De eigenaar van het gebouw weet dat niet; de situatie is niet verboden. Op zeker moment ontstaat een brand omdat een belendende fabriek explodeert. De kans op een spontane brand in het hotel was zéér klein omdat allerhande dure - en onder normale omstandigheden alleszins toereikende - brandpreventieve maatregelen waren getroffen. Door de brand ontstaat - naar tevoren niet viel te verwachten - een asbestwolk die neerdaalt op de hotelgasten en neerslaat in de verre omstreken.

3.47.2 Jegens de hotelgasten, die (nemen we aan) een ernstige asbestziekte oplopen, ontbreekt - doorredenerend in het stramien van deze zaak - aansprakelijkheid.(29) Zou zij wél bestaan jegens de Gemeente voor de opruimingskosten van de in de omgeving neergeslagen asbest? Valt dat uit te leggen aan de (nabestaanden van de) hotelgasten?(30)

3.48 In het voorafgaande ligt besloten dat schade als hier aan de orde heel groot kán zijn. Het is zeer kwestieus of verzekeringsdekkingen daarop wel zijn afgestemd. Aldus kan de kans bestaan dat bijvoorbeeld particulieren (want ook in hun bouwsels kan asbest zijn verwerkt) een onverzekerde rekening gepresenteerd krijgen. Moeten we die kant op?

3.49.1 De zoëven geponeerde vragen zijn niet louter retorisch. Het antwoord voor mij is ontkennend, maar ik onderken uiteraard dat men daarover anders kan denken.

3.49.2 Daargelaten wat in deze moraliter past, degenen die worden blootgesteld aan potentieel aanzienlijke gevaren kunnen daaraan evenmin iets doen. Zij kunnen deze evenmin vermijden tenzij iemand deze gevaren te lijf gaat. Dat zulks gebeurt is, aannemend dat de gevaren voldoende serieus/ernstig zijn, wenselijk. Dat staat voor mij buiten kijf.

3.49.3 De vraag is slechts: moet dat (in dit soort gevallen) de eigenaar zijn of veeleer de overheid? Men zou zich zeer wel kunnen voorstellen dat hier een taak ligt voor de overheid zoals eveneens het geval is bij het blussen van branden en het bestrijden van rampen.(31) Het ligt zeker niet zonder meer voor de hand dat de overheid de daaraan verbonden kosten kan afwentelen op iemand die geen enkel verwijt valt te maken.(32) Wanneer de overheid dat anders ziet, heeft zij de mogelijkheid een wettelijk verhaalsrecht in het leven te roepen.

3.49.4 Het is zeker niet a priori vreemd dat deze kosten worden gedragen door de gemeenschap omdat 1) het algemeen belang en welzijn in geding is en 2) de overheid geen regels heeft uitgevaardigd ter voorkoming van een dergelijke situatie.

3.50 Hoe dit zij, en terugkerend naar de onder 3.42 genoemde kwestie: tegen deze achtergrond bezien is er m.i. veel reden om (in gevallen als de onderhavige) niet te gemakkelijk aan te nemen dat sprake is van wezenlijke gevaren als niet tot opruiming wordt overgegaan. Dat brengt mee dat in feitelijke aanleg op het stuk van de stelplicht en in cassatie aan het middel strenge eisen waren te stellen. Als gezegd schiet het betoog van de Gemeente op dit punt tekort.

3.51 Hetgeen hiervoor werd opgemerkt, brengt mee dat m.i. zonder belang is of de Gemeente de onderhavige vordering heeft kunnen instellen nu het (naar veronderstellenderwijs moet worden aangenomen) niet ging om opruiming van op haar eigen grond neergedaalde asbest. Partijen zijn over die vraag verdeeld. De Gemeente meent dat zonder belang is of zij de vordering instelt als eigenaar (s.t. mr Sturhoofd blz. 7); [verweerder] huldigt de tegengestelde opvatting (s.t. mr Meijer onder 6.4.1 e.v.).

3.52.1 In het Wrakkenwet-arrest, waarop [verweerder] zich beroept, is m.i. geen steun voor de opvatting van [verweerder] te vinden. Weliswaar ging het feitelijk om een situatie waarin een wrak op de bodem van de Waterweg (die aan de Staat toebehoort) terecht was gekomen, in het arrest wordt niet geoordeeld dat de Staat slechts daarom een vorderingsrecht had. Daaraan doet niet af dat de hiervoor geciteerde overweging voortbouwt op en verwijst naar arresten waarin een dergelijke situatie zich wel voordeed.

3.52.2 In het Wrakkenwet-arrest wordt - voorzover hier van belang - geoordeeld dat voor het daarin beslechte geval geldt dat voor aansprakelijkheid voor de opruimingskosten in beginsel vereist is:

"dat de beheerder van het water stelt (....)".

3.52.3 De "beheerder"; dat is niet de eigenaar.(33) Dat ligt ook zeer voor de hand nu het wrak in de weg lag omdat het de onbelemmerde scheepvaart in gevaar bracht. De scheepvaart maakt gebruik van het water en niet van de waterbodem. De Staat is geen eigenaar van het water (dat zich trouwens zeewaarts verplaatst). Het aanbrengen van een beperking als door [verweerder] bepleit, zou daarom in de weg hebben gestaan aan het vorderingsrecht van de Staat dat de Hoge Raad nu juist heeft aanvaard.(34)

3.53.1 Los hiervan: als men zou menen dat het niet-opruimen als zodanig onrechtmatig is, dán ligt zeer weinig voor de hand dat de overheid daartoe niet zou kunnen overgaan en vervolgens de rekening presenteren. Zulks om verschillende redenen (er zijn er vermoedelijk meer):

a. het is, naar in de rede ligt, goedkoper dat de opruiming door één "persoon" ter hand wordt genomen dan door alle afzonderlijke eigenaren;

b. het is zeer de vraag of alle afzonderlijke eigenaren steeds bereid en financieel in staat zullen zijn om de opruiming zelf ter hand te nemen. Doen een of meer hunner dat niet (of niet terstond) dan blijft het gevaar (als dat er is) bestaan, tenzij de overheid "in actie komt";

c. met name in het licht van b. lijkt hier bij uitstek sprake van een publiekrechtelijke taak van de overheid;(35)

d. "men"(36) behoort te begrijpen dat zo'n taak bestaat en dat de overheid dus tot opruiming zal overgaan wanneer degene van wie de gevaarlijke zaken of stoffen afkomstig zijn daartoe niet uit zich zelf overgaat.

3.53.2 Hetgeen onder 3.53.1 onder d is betoogd ligt m.i. in het verlengde van de milieurechtspraak van Uw Raad.

3.53.3 Denkbaar is uiteraard (het is in feitelijke aanleg ampel door [verweerder] betoogd) dat een publiekrechtelijke regeling in de weg staat aan verhaal en/of dat wordt aangenomen dat aldus sprake is van onaanvaardbare doorkruising van het publiekrecht. Die materie is in cassatie niet aan de orde zodat daaraan geen aandacht behoeft te worden besteed.(37)

Biedt artikel 1.1a Wet milieubeheer een zelfstandige basis?

3.54 Onderdeel 3 richt zich tegen rov. 5.11. Daarin overweegt het Hof dat het niet inziet op welke grond de Gemeente de kosten van de ter hand genomen sanering van Aalderinkshoek op [verweerder] zou kunnen verhalen. Dan vervolgt het Hof:

"In de Brandweerwet 1985 noch in enige andere wet heeft de wetgever een kostenverhaal als het door de gemeente verlangde geregeld. Geen wetsbepaling brengt mede dat [verweerder] de wijk Aalderinkshoek had moeten saneren en evenmin dat [verweerder] de door de gemeente gemaakte kosten ten gevolge van de brand moet vergoeden. Feiten welke medebrengen dat [verweerder] deze kosten moet vergoeden, zijn niet gesteld of gebleken."

3.55 Onderdeel 3 verwijt het Hof te hebben miskend dat [verweerder] op grond van artikel 1.1a lid 1 van de Wet Milieubeheer de plicht had tot verwijdering van asbest in de wijk Aalderinkshoek over te gaan, zodat de Gemeente in casu de gemaakte kosten langs privaatrechtelijke weg kan verhalen.

3.56 [Verweerder] heeft ten aanzien van onderdeel 3 aangevoerd dat het beroep op artikel 1.1a lid 1 Wet Milieubeheer een novum in cassatie is. Deze stelling is - samengevat - aldus toegelicht dat de Gemeente er in feitelijke aanleg geen beroep op heeft gedaan en dat beoordeling mede een onderzoek van feitelijke aard vergt. In dat laatste verband wordt betoogd dat de norm van bedoeld artikel 1 zeer vaag is.

3.57.1 Het werkelijke probleem waar de Gemeente tegen aanloopt zit m.i. nog dieper. Zij heeft haar vordering, naar ik meen en ook door het Hof kennelijk is aangenomen, expliciet alleen gebaseerd op artikel 6:162 en 6:174 BW (zie onder 2.27). Zij heeft, naar het Hof blijkbaar heeft geoordeeld, expliciet aangegeven dat de Wet milieubeheer geen basis biedt (zie onder 2.20).

3.57.2 Naar de letter genomen zegt de Gemeente in de mva onder 26/27 niet meer of anders dan dat de Wet milieubeheer haar geen publiekrechtelijke bevoegdheden op dit vlak geeft. Het betoog kan moeilijk anders worden begrepen dan aldus: volgens de Gemeente biedt deze wet ook privaatrechtelijk geen soelaas. Daarom moet zij haar toevlucht zoeken tot titel 6.3 BW.

3.58.1 Waar het Hof overweegt niet in te zien op welke andere grond dan de artikelen 6:162 en 6:174 BW de vordering zou kunnen worden toegewezen (rov. 5.11), wordt vanzelfsprekend niet gedoeld op gronden die de Gemeente zelf buiten de discussie heeft geplaatst.

3.58.2 Anders gezegd: het Hof heeft klaarblijkelijk en geenszins onbegrijpelijk (en cassatie ook niet bestreden) geoordeeld dat de Gemeente uitdrukkelijk geen beoordeling wenste op basis van de Wet milieubeheer.(38) Het onderdeel loopt reeds hierop stuk.

3.59.1 Ware dit al anders, dan strandt het onderdeel op de onder 3.56 gesignaleerde klip. Daarbij valt te bedenken dat de Gemeente in het bijzonder is gaan liggen voor het anker van de volksgezondheid (zie onder 2.2 en 2.3); het milieuaspect komt slechts zijdelings ter sprake (zie onder 2.20).

3.59.2 Bij pleidooi in appèl - waar de Gemeente de kern van de zaak nogmaals helder heeft uiteengezet - wordt de nadruk gelegd op de gezondheidsgevaren van asbest (pleitaantekeningen mr Saraboedin onder 1.2 en 5.2). Op deze laatste plaats wordt, zonder nadere toelichting, nog gesproken van "ernstige bodemvervuiling en gevaar voor milieu".

3.59.3 Voorzover der Gemeente stellingen dat en waarom het milieu in geding was al voldoende aanknopingspunten boden, vergden ze een beoordeling van feitelijke aard. Het Hof was, nu de inzet van de procedure (veeleer) een andere was, niet gehouden om zo'n onderzoek in te stellen. Te minder omdat:

a. volgens de Gemeente eenmaal vrijgekomen asbestflinters "in de hittestroom hoog in de lucht komen". Met de wind kunnen ze zich vervolgens, nog steeds volgens de Gemeente, over zeer grote afstanden verspreiden (mva onder 12);

b. van algemene bekendheid is dat de overheid bij het vrijkomen van allerhande gevaarlijke stoffen (veelal als gevolg van brand of explosie) geruststellende mededelingen doet uitgaan. Zoals in een andere zaak die thans aanhangig is blijkt, zou zelfs aan de omstandigheid dat borden die aangeven dat sprake is van gevaar en dat schoonmakers in "maanpakken" tot opruiming zijn overgegaan, geen doorslaggevende betekenis kunnen worden toegekend.(39)

3.59.4 Bij deze stand van zaken bestond er voor het Hof slechts aanleiding voor beoordeling van het milieuaspect wanneer duidelijk was dat de Gemeente daar prijs op stelde. Zij heeft dat evenwel niet duidelijk gemaakt. Deze kwestie, die - zoals [verweerder] terecht aanvoert - een onderzoek van feitelijke aard vergt, kan niet met vrucht voor het eerst in cassatie te berde worden gebracht.

3.60 Voor het geval Uw Raad toe mocht komen aan inhoudelijke beoordeling van deze klacht het volgende.

3.61 Artikel 1.1a Wet milieubeheer spreekt van weten of redelijkerwijs kunnen vermoeden dat nadelige gevolgen voor het milieu kunnen ontstaan.(40) Tegen de achtergrond van hetgeen hierboven onder 3.59.3 is betoogd, kan al aanstonds de vraag rijzen of [verweerder] deze wetenschap had of had moeten hebben. Dat hangt uiteraard af van de mate waarin asbeststof vrij is gekomen (of kan komen) en waarin dit stof is verspreid. De Gemeente heeft niets concreets daarover aangevoerd. In haar eerste sommatie volstaat zij met een verwijzing naar milieu en volksgezondheid. In de tweede uitsluitend naar het laatste. De derde brief rept van "mogelijke extra nadelige gevolgen" van verdere verspreiding. De vervolgcorrespondentie voegt niets toe. Ik zou daarom menen dat de Gemeente sowieso te weinig heeft aangevoerd om artikel 1.1a Wet milieubeheer in beeld te brengen.(41)

3.62 Hoe dit zij, in het algemeen wordt aangenomen dat artikel 1.1a van de Wet milieubeheer geen zelfstandige grondslag biedt voor civielrechtelijk optreden.(42) In het artikel wordt een algemene zorgplicht ter bescherming van het milieu geformuleerd welke door de rechter nader moet worden ingevuld wanneer hij moet oordelen over de vraag of een norm is overtreden. Anders gezegd: de heersende mening is dat deze bepaling niets wezenlijks toevoegt aan artikel 6:162 BW.

3.63 Een bijkomend argument kan worden gevonden in het derde lid van genoemd artikel 1.1a. Naar gangbare inzichten is dit opgenomen om een mouw te passen aan de doorkruisingsproblematiek.(43) Dat is niet onaannemelijk. Uit het derde lid blijkt zonneklaar dat de wetgever aan de civielrechtelijke aansprakelijkheid heeft gedacht. Het is dan niet erg waarschijnlijk dat hij zou hebben nagelaten expliciet aan te geven dat de Wet milieubeheer aanvullende civielrechtelijke mogelijkheden biedt, gesteld hij zou zulks hebben gewild.

3.64 In de s.t. (blz. 8) vraagt de Gemeente nog aandacht voor de Zesde nota van wijziging (waarin het bewuste artikel werd voorgesteld).(44) Waarop zij nauwkeurig doelt, wordt niet nader aangegeven. Het is ook niet aanstonds duidelijk, hetgeen intussen veeleer valt te schrijven op het conto van de steller van die Nota.

3.65 De passage begint met de constatering dat het gaat om "codificatie van de eigen verantwoordelijkheid van eenieder". Dit doet vermoeden dat het wenselijk werd geacht om in de wet vast te leggen wat sowieso al gold. Woldendorp heeft geopperd dat aldus de maatschappelijke zorgvuldigheid in een wettelijke bepaling is uitgeschreven.(45)

3.66 De Nota vervolgt met de opmerking dat er behoefte aan bestaat om op te kunnen treden tegen milieubedreigend gedrag. Vooral civielrechtelijke handhaving wordt beoogd. Mogelijk wil de Gemeente zeggen dat hierin een aanwijzing ligt dat de bepaling - in de ogen van de ontwerper - iets toevoegt aan het bestaande recht. Voor die opvatting valt inderdaad wat te zeggen. Dwingend is zij niet. Om de hierboven aangegeven redenen acht ik deze aanwijzing onvoldoende klemmend om aan te nemen dat artikel 1.1a verder beoogt te gaan dan artikel 6:162 BW. Dat ontslaat de rechter ook van de plicht om - zonder verdere hulp van de wetgever - gaandeweg aan te geven wat het extra's precies inhoudt.

3.67.1 In de Eerste Kamer heeft minister Alders (VROM) nog het volgende opgemerkt:

"Ik ga ervan uit dat met de nieuwe bepaling goed zal kunnen worden opgetreden tegen milieubedreigend gedrag. Het komt voor dat met het verrichten of nalaten van een activiteit specifiek omschreven milieuvoorschriften niet worden overschreden, terwijl degene die de activiteit verricht of nalaat wel het verwijt kan worden gemaakt dat hij zich maatschappelijk onbetamelijk gedraagt. In dergelijke gevallen kan op grond van artikel 1.1a worden opgetreden."(46)

3.67.2 Veel houvast biedt ook deze uiteenzetting niet.

3.68 Ik kom alzo tot de conclusie dat het onderdeel faalt.

3.69 Onderdeel 3b lijkt nog een aparte klacht te behelzen. De Gemeente gaat daar, naar ik uit de s.t. begrijp, uit van de veronderstelling dat het Hof rov. 5.11 (mede) in de sleutel van de onaanvaardbare doorkruisingsleer heeft gesteld (blz. 9).

3.70 Aldus leest het onderdeel iets in 's Hofs arrest wat er niet staat. Het Hof zegt niet meer of anders dan dat het geen publiekrechtelijke basis voor de vordering heeft gevonden.

3.71 Voorzover het onderdeel het Hof verwijt dat het heeft miskend dat artikel 1.1a Wet milieubeheer een zelfstandig vorderingsrecht in het leven roept omdat in het derde lid is bepaald dat de eerste twee leden de uit het burgerlijk recht voortvloeiende aansprakelijkheid onverlet laten, faalt het. Ik vermag niet in te zien hoe de omstandigheid dat uit het burgerlijk recht (dat is: op grond daarvan) voortvloeiende aansprakelijkheid niet wordt beroerd ertoe zou leiden dat de Wet milieubeheer een eigen vorderingsrecht in het leven roept. Hiervoor heb ik aangegeven dat er te weinig aanknopingspunten zijn voor de veronderstelling dat de wetgever zulks zou hebben gewild.

3.72 Onderdeel 4 bevat geen zelfstandige klacht en faalt eveneens.

Conclusie

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 Zie voor motivering onder 2.37.

2 Zie het eindvonnis van de Rechtbank van 17 juni 1998, onder 2. Het betreft de kosten van CSU Total Care, de kosten van verspreiding van huis aan huis mededelingen en de kosten van de brandweer.

3 Deze problematiek heeft inmiddels geleid tot belangstelling van het ministerie van Justitie en de Tweede Kamer. Verwezen zij naar de nota Claimcultuur en de verdere stukken, TK, zitting 1998-1999, 26630 nr 1 e.v. Daarover is in de literatuur een interessante discussie op gang gekomen die thans blijft rusten; zie o.m. M. Faure en T. Hartlief, A&V 1999 blz. 75 e.v.

4 Opmerking verdient dat de aansprakelijkheid voor wegen (art. 6:174 lid 5 BW) mogelijkerwijs enigszins beperkter is dan die van lid 1; zie PG boek 6 Inv. blz. 1394. Op die kwestie behoeft thans niet nader te worden ingegaan.

5 C.C. Van Dam, Aansprakelijkheid voor nalaten, preadv. nr 52 blz. 106.

6 De in art. 6:174 lid 1 BW voorkomende tenzij-clausule brengt mee dat de relativiteit ook hier een rol speelt; zie Asser-Hartkamp III (1998) nr 178 en 190.

7 Zie voor nadere gegevens Onrechtmatige Daad V.E aant. 484.2.

8 PG boek 6 blz. 755.

9 Ik veroorloof mij te verwijzen naar mijn Verbintenissen uit de wet en Schadevergoeding (2000) nr 98 en 110. Vgl. C.H.W.M. Sterk, Verhoogd gevaar in het aansprakelijkheidsrecht blz. 195/6.

10 Zie nader ook C.C. van Dam, Aansprakelijkheidsrecht nr 1203.

11 Deze formulering is niet terug te vinden in art. 6:174 lid 1 BW. In de wetsgeschiedenis zijn geen aanwijzingen te vinden dat met de huidige formulering is beoogd op dit stuk een verandering aan te brengen. Integendeel, er is blijkens de MvA "nauwelijks materiële wijziging beoogd": PG boek 6 blz. 747; zie ook Onrechtmatige Daad art. 174 (Oldenhuis) aant. 73.

12 PG boek 6 blz. 755.

13 PG boek 6 blz. 756.

14 PG boek 6 blz. 753. Zie uitvoeriger C.J.M. Klaassen, Risicoaansprakelijkheid blz. 106 e.v.

15 Ik laat rusten of aan de onderhavige vergunning enig belang had kunnen toekomen voor het verleden. Partijen en het Hof beantwoordden die vraag - wellicht te gemakkelijk - bevestigend.

16 Eender J.H. Nieuwenhuis, WPNR 5771 blz. 99 en Klaassen, a.w. blz. 118.

17 HR 20 oktober 2000, NJ 2000, 700 rov. 3.7; eender de aan het arrest voorafgaande conclusie van A-G Strikwerda onder 15.

18 HR 20 oktober 2000, NJ 2000, 700.

19 Zie mvg onder 3 en prod. 1.

20 Zie nader Van Dam, preadv., a.w. blz. 52 e.v.

21 Reeds lang ben ik die mening toegedaan; zie bijv. in Kleijn-bundel (Quod licet) blz. 395 e.v.

22 HR 14 oktober 1994, NJ 1995, 720 MS.

23 HR 7 mei 1982, NJ 1983, 478 CJHB.

24 HR 4 november 1988, NJ 1989, 854 CJHB.

25 HR 14 oktober 1994, NJ 1995, 720 MS rov. 3.5.

26 In zijn aan het Wrakkenwet-arrest voorafgaande conclusie had wnd. A-G Bloembergen juist betoogd dat er weinig reden was om de regel van de eerdere arresten naar voorwerpen die in het water waren terecht gekomen door te trekken: NJ 1995, 720 onder 3.

27 Zie ook Van Dam, preadv., a.w. blz. 105.

28 In WPNR 6188 blz. 112 heb ik betoogd dat - daargelaten de wenselijkheid - goede grond bestaat de doctrine naar dit terrein door te trekken. Aldus kan de wonderlijke situatie ontstaan dat de verontreiniging van de grond zelf niet onrechtmatig is, maar dat het niet wegnemen van hetgeen naar een ander terrein is gemigreerd wel aansprakelijkheid in het leven roept.

29 De vraag of het geldend recht mogelijkheden zou hebben geboden, behoeft geen bespreking.

30 Zie voor andere voorbeelden mijn noot in A&V 1995 blz. 25/6.

31 Zie art. 2 e.v. Wet rampen en zware ongevallen.

32 Voor brandweerkosten heeft Uw Raad geoordeeld dat deze niet kunnen worden verhaald (HR 11 december 1992, NJ 1994, 639 MS). De Wet rampen en zware ongevallen geeft slechts een regeling voor een bijdrage uit 's Rijks kas (art. 25 lid 1).

33 Voorzichtiger Scheltema in zijn noot onder het arrest onder 4.

34 Volledigheidshalve: het Wrakkenwet-arrest is uiteraard gewezen onder de vigeur van het destijds geldende BW. De juridische status van openbaar vaarwater was toen wat hybride. Volgens Asser-Beekhuis-Mijnssen-De Haan I (1985) nr 72 zag art. 577 (oud) BW op "de rivier als zodanig, d.w.z. de ruimte, die door deze wordt ingenomen en niet op het water dat in de rivier stroomt." Naar thans geldend recht is de Staat geen eigenaar van het water (art. 5:27 BW). Aangenomen mag worden dat de formulering "de beheerder" tot uitdrukking brengt dat de in het arrest geformuleerde regel zowel voor het oude als voor het huidige recht geldt. Zie over de term "beheerder" ook de boeiende noot onder het arrest van G.A. van der Veen, AB 1995, 48 onder 3.

35 In het Wrakkenwet-geval bood art. 10 Wrakkenwet een basis als er aansprakelijkheid bestond; zie nader de conclusie van wnd. A-G Bloembergen onder 2. Bloembergen heeft zich intussen geen warm voorstander betoond van het daadwerkelijk verhalen: AA 1994 blz. 223.

36 In casu de eigenaren van opstallen waarin asbest is verwerkt.

37 Onderdeel 3b probeert dat wel te doen doch, zoals hierna uiteengezet, tevergeefs. Opmerking verdient nog dat, volgens Scheltema, de legaliteitseis meebrengt dat terughoudendheid wordt betracht bij het langs privaatrechtelijke weg introduceren van een verhaalsrecht in gevallen waarin van verwijt van degene op wie verhaal wordt uitgeoefend geen sprake is: onder HR 14 oktober 1994, NJ 1995, 720 sub 5.

38 Vgl. HR 15 mei 1998, NJ 1998, 625.

39 Zie mijn conclusie voor HR 6 april 2001 in de zaak met rolnr. C 99/188 (niet gepubliceerd).

40 Zie ook E. Bauw, A&V 1996 blz. 98.

41 De Gemeente heeft de correspondentie overgelegd bij akte van 5 febuari 1997. Bij cva is [verweerder] uitvoerig op deze kwestie ingegaan onder 4 e.v.

42 E. Bauw, "De privaatrechtelijke betekenis van zorgplichten in de milieuwetgeving", A&V 1996 blz. 98 e.v.; Losbl. uitgave Wet Milieubeheer (Vermande), aant. 1 bij artikel 1.1a (Bierman e.a.); Losbl. uitgave Wet Milieubeheer (VUGA), aant. 4 (Woldendorp). Vgl. J.M.H.F. Teunissen en A.Q.C. Tak, "Recht ist was der Umwelt nützt?" NJB 1996, blz. 608 ev.

43 O.m. E. Bauw, A&V 1996 blz. 101; Teunissen en Tak, a.w. blz. 605.

44 TK zitting 1992-1993, 21 246, nr. 37, blz. 3.

45 A.w. aant. 4 onder b.

46 EK, zitting 1992-1993, 21246 nr 60b blz. 20.