HR, 13-04-2001, nr. C99/208HR

Rolnummer C99/208 HR

Mr. Bakels

Zitting 12 januari 2001

Conclusie inzake

[Eiser]

t e g e n

[Verweerder]

Edelhoogachtbaar college,

1. Feiten en procesverloop

1.1 Het gaat in deze zaak met name om de vraag of, bij een overeenkomst tot koop en verkoop van een onroerende zaak, de uitsluiting van de bevoegdheden tot ontbinding en vernietiging heeft te gelden als een gebruikelijke voorwaarde waaronder zulke overeen-komsten plegen te worden gesloten.

1.2 In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende.

(a) Tussen partijen is op 1 juli 1992 een schriftelijk vastgelegde overeenkomst gesloten tot overdracht van een onderneming, gevestigd in een bedrijfspand gelegen aan de [a-straat 1] te [woonplaats] (hierna: het bedrijfspand). Overdragende partij was [eiser]. Krachtens dezelfde overeenkomst werd het bedrijfspand door [eiser] aan [verweerder] verhuurd voor een termijn van vijf jaren met ingang van 1 juli 1992.

(b) Art. 6 van de voormelde overeenkomst gaf [verweerder] het recht het bedrijfspand na 1 juli 1997 te kopen tegen een geïndexeerde prijs van f 256.000,- kosten koper.

Lid 9 van dit artikel bepaalt, voorzover thans van belang, dat de verhuurder ([eiser]) gehouden is binnen een maand nadat de huurder ([verweerder]) hem heeft laten weten het gehuurde te willen kopen tegen de overeengekomen koopprijs, zijn medewerking dient te verlenen aan de eigendomsoverdracht. De akte van transport zal worden verleden voor de door de huurder aangewezen notaris en zal de gebruikelijke bedingen bevatten, behoudens afwijkende overeenstemming, aldus nog steeds deze bepaling.

(c) [Verweerder] heeft bij brief van 20 juni 1996 aan [eiser] medegedeeld dat hij gebruik wenst te maken van zijn koopoptie per 1 juli 1997 tegen de overeengekomen koopprijs.

(d) Op verzoek van [verweerder] heeft notaris mr. C.R.C. Simons te Oud Gastel een concept-akte van levering opgesteld, gedateerd 23 juni 1997. [Eiser] heeft door tussenkomst van zijn raadsman schriftelijk een reeks opmerkingen gemaakt bij dit concept. Vervolgens heeft notaris Simons een tweede concept-akte van levering opgesteld, waarin tot op zekere hoogte tegemoet werd gekomen aan de bezwaren van [eiser] tegen het eerste concept. Nu dat laatste echter niet over de hele linie was gebeurd en het tweede concept bovendien een nieuw beding bevatte strekkende tot uitsluiting van de bevoegdheden tot ontbinding en vernietiging (hierna ook: de uitsluitingsclausule), waarmee [eiser] niet akkoord ging, heeft laatstgenoemde ook met het tweede concept niet ingestemd.

(e) Daarop heeft [verweerder] een kort geding aanhangig gemaakt tegen [eiser] voor de president van de rechtbank Breda. Hij vorderde, kort gezegd, in conventie dat [eiser] zou worden veroordeeld mee te werken aan de levering van het bedrijfspand, met nevenvorderingen. [Eiser] stelde een vordering in reconventie in.

(f) Na verweer van [eiser] heeft de president de vordering in conventie afgewezen bij vonnis van 28 oktober 1997.(1) Hij overwoog daartoe in de kern (rov. 3.4) dat niet op voorhand kon worden gezegd dat de bezwaren van [eiser] tegen het tweede concept ongefundeerd zijn. Nu tevens vaststaat dat [eiser] niet in de gelegenheid is gesteld om de tweede concept-akte te becommentariëren en partijen naar aanleiding daarvan niet nader hebben onderhandeld, kan [verweerder] in redelijkheid geen nakoming op basis van deze concept-akte verlangen.

(g) [Verweerder] heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Den Bosch. [Eiser] stelde incidenteel beroep in. Bij arrest van 23 september 1998(2) heeft het hof zowel in het principale als het incidentele appèl het bestreden vonnis bekrachtigd, zij het op ten dele andere gronden dan de president had gehanteerd. In zijn arrest beoordeelde het hof een aantal punten van geschil die tussen partijen bestonden over de inhoud van de nog op te stellen transportakte. In dat kader kwam onder meer aan de orde of in deze akte het recht op ontbinding van de koopovereenkomst al dan niet moest worden uitgesloten. Dienaangaande overwoog het hof als volgt(3):

"In concept I was, strikt genomen overbodig, opgenomen dat geen afstand werd gedaan van het recht op ontbinding; in concept II werd daarentegen expliciet wel afstand gedaan van dat recht.

Ook dit beding is kennelijk voor beide partijen een belangrijk breekpunt.

Onder het tot 1992 geldende recht was het opnemen in de transportakte van een bepaling, waarbij de ontbindingsmogelijkheid werd uitgesloten, standaard, aangezien de ontbinding destijds terugwerkende kracht en zakelijke werking kende. Thans is terugwerkende kracht uitgesloten zodat in zoverre de noodzaak tot uitsluiting van ontbinding niet bestaat.

De notaris heeft in zijn brief van 14 juli 1997 aan mr. Putters geschreven, dat het opnemen van een dergelijke bepaling afhankelijk is van de omstandigheden van het geval, doch te zijnen kantore gebruikelijk is.

Zeker indien het gaat om de levering van onroerend goed, is het van groot belang dat zekerheid bestaat met betrekking tot de status van de rechten van elk der betrokkenen. Dit pleit, ook naar huidig recht, veelal voor het uitsluiten van de ontbinding.

Voorshands is het hof dan ook van oordeel dat [eiser] zich in redelijkheid niet kan verzetten tegen de clausule in de transportakte, houdende afstand van de mogelijkheid tot ontbinding."

1.3 Tegen deze achtergrond maakte [verweerder] bij dagvaarding van 31 maart 1998 opnieuw een kort geding tegen [eiser] aanhangig bij de president van de rechtbank Breda. Hij vorderde, kort gezegd, wederom dat [eiser] zou worden veroordeeld mee te werken aan het transport van het bedrijfspand op basis van de door de notaris opgestelde tweede concept-akte van levering, met nevenvorderingen.

[Eiser] voerde verweer en stelde van zijn kant een eis in reconventie in, kort gezegd ertoe strekkende dat [verweerder] zou worden veroordeeld mee te werken aan het transport van het bedrijfspand op basis van een transportakte waarin tegemoet zou zijn gekomen aan zijn tegen het tweede concept van notaris Simons geuite bezwaren. Tevens verlangde hij dat [verweerder] zou worden veroordeeld tot voldoening van achterstallige huur.

1.4 Bij vonnis van 10 april 1998 heeft de president in de kern zowel in conventie als in reconventie beide partijen tegenover elkaar veroordeeld mee te werken aan het transport van het bedrijfspand op basis van de concept-akte van levering zoals door de notaris opgesteld op 30 juni 1997, met inachtneming van een aantal in rov. 3.3 van dat vonnis aangegeven wijzigingen.

Wat betreft de bevoegdheden tot ontbinding en vernietiging overwoog de president als volgt (rov. 3.5):

"Op grond van voormeld beding artikel 6 lid 9 dienen in de notariële leveringsakte de gebruikelijke bedingen te worden opgenomen.

Blijkens de brief van notaris Simons van 14 juli 1997 wordt een bepaling met betrekking tot de mogelijkheid om afstand te doen van het recht op ontbinding en vernietiging afhankelijk gesteld van de omstandigheden.

Hieruit vloeit voort dat het onderhavige beding niet als een gebruikelijk beding in zin van artikel 6 lid 9 kan worden aangemerkt. [Verweerder] kan derhalve geen aanspraak maken op opname van voormeld beding in de leveringsakte."

Het dictum van het vonnis sloot in zoverre niet aan op deze overweging, dat tot de wijzigingen die in het door notaris Simons opgemaakte concept moesten worden aangebracht welke waren vermeld in rov. 3.3 van het vonnis, niet behoorde het schrappen van de uitsluitingsclausule.

1.5 [Verweerder] heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Den Bosch. Hij voerde daartoe drie grieven aan, waarvan de eerste ertoe strekte dat uit de door de president geciteerde brief van notaris Simons, anders dan de president overwoog, volgt dat het opnemen van de door [verweerder] voorgestelde uitsluitingsclausule juist wél heeft te gelden als een gebruikelijk beding in de zin van art. 6 lid 9 van de tussen partijen gesloten overeenkomst.

1.6 [Eiser] heeft daarop een incidentele vordering ingesteld tot voeging van het tweede kort geding met het - ten tijde van het instellen van de vordering - in hoger beroep nog aanhangige eerste kort geding. Na verweer van [verweerder] heeft het hof bij arrest van 30 november 1998 die incidentele vordering afgewezen omdat in het eerste kort geding inmiddels op 23 september 1998 eindarrest was gewezen.

1.7 Nadat [eiser] vervolgens in de hoofdzaak een memorie van antwoord had genomen, heeft het hof op 26 april 1999 arrest gewezen. Het vernietigde het bestreden vonnis en gelastte [eiser] om mee werken aan de rectificatie van de inmiddels op 7 mei 1998 ten overstaan van notaris Simons verleden transportakte met betrekking tot het bedrijfspand, in die zin dat aan deze akte zal worden toegevoegd een bepaling waarin partijen afstand doen van het recht om op grond van enige wettelijke bepaling vernietiging of ontbinding van de onderliggende overeenkomst te vorderen. Zowel in conventie als in reconventie werd het meer of anders gevorderde afgewezen.

De daartoe strekkende kernoverwegingen zijn de volgende(4):

"Het hof is (...) op gelijke gronden als in dat arrest(5) overwogen, van oordeel dat het opnemen van een bepaling, houdende uitsluiting van het recht op ontbinding, gebruikelijk en veelal ook wenselijk is en dat [eiser] geen redelijke gronden had zich daartegen te verzetten.

Het hof voegt daaraan het volgende toe.

In eerdergenoemd arrest is enkel gesproken over ontbinding doch het aldaar gestelde geldt, behoudens ten aanzien van het gegeven dat het huidige recht - anders dan het oude recht - aan een ontbinding geen terugwerkende kracht en zakelijke werking toekent, evenzeer voor de vernietiging.

Wat de mogelijkheid van ontbinding betreft moet worden opgemerkt dat [eiser] daarbij zonder nadere toelichting niet geacht kan worden een redelijk belang te hebben. De belangrijkste in het kader van de verkoop van onroerend goed op de koper rustende verplichting is die tot betaling van de koopprijs. Dat pleegt echter te worden verzekerd door het deponeren van de koopsom onder de notaris.

Ten aanzien van een eventuele vernietiging zij opgemerkt, dat ten processe het bestaan en de geldigheid van de koopoptie als zodanig nimmer door [eiser] is betwist.

(...)

Het hof is mitsdien ook in de onderhavige zaak van oordeel dat [eiser] in redelijkheid geen aanspraak kon maken op handhaving van de mogelijkheid van ontbinding en vernietiging. (...)"

Ten aanzien van de onder 1.4 van deze conclusie (slot) gesignaleerde discrepantie tussen het dictum van het bestreden vonnis en de daaraan ten grondslag liggende rechtsoverwegingen, overwoog het hof dat het geen redelijke twijfel lijdt dat de president heeft bedoeld de clausule tot uitsluiting van de bevoegdheden tot ontbinding en vernietiging te schrappen. Het overwoog vervolgens:

"Hoewel zulks uit het petitum van de appeldagvaarding en van de memorie van grieven niet blijkt, strekt blijkens de inhoud van laatstbedoelde memorie de vordering van [verweerder] kennelijk mede ertoe dat aan [eiser] zal worden gelast mede te werken aan correctie van de notariële akte in dier voege dat alsnog wordt ingeschreven dat partijen afstand doen van het recht om ontbinding en vernietiging te vorderen.

Dit kan worden beschouwd als een wijziging van eis, welke blijkens de memorie van antwoord ook als zodanig door [eiser] is herkend, en waartegen hij zich weliswaar op inhoudelijke gronden heeft verzet, maar waartegen geen verzet in de zin van art. 134 lid 2 Rv is gedaan.

Gelet op de aard van het geding - een kort geding waarin ordemaatregelen worden bevolen - acht het hof het ook passend dat eventueel in hoger beroep, indien daarbij een vonnis wordt vernietigd doch dit inmiddels ten uitvoer is gelegd, bevel wordt gegeven de tenuitvoerlegging geheel of gedeeltelijk ongedaan te maken."

1.8 Tegen dit arrest heeft [eiser] vervolgens tijdig beroep in cassatie ingesteld.(6) Hij stelde daartoe twee middelen voor, waarvan het eerste is gericht tegen de beslissing van het hof over de uitsluitingsclausule en het tweede over de vermeerdering van eis. [verweerder] concludeerde tot verwerping. Beide partijen hebben hun onderscheiden standpunten vervolgens schriftelijk doen toelichten.

2. De beoordeling van de uitsluitingsclausule in de literatuur en de rechtspraktijk

2.1 Voordat ik de middelen bespreek, komt het zinvol voor na te gaan hoe in de literatuur en in de rechtspraktijk wordt gedacht over de uitsluitingsclausule. Daarbij beperk ik mij vooralsnog tot de uitsluiting van de bevoegdheid tot ontbinding; de uitsluiting van de bevoegdheid tot vernietiging komt later aan de orde.

2.2 Zoals bekend had de ontbinding naar oud recht terugwerkende kracht en, in verband met het causale stelsel van levering, tevens zakelijke werking. Dat was maar toevallig:

"Zij (de zakelijke werking) is niet als waarde op zichzelf gezocht of aanvaard. Zij was gevolg van de constructie - de ontbindende voorwaarde, waarvan de vervulling toentertijd terugwerkte - die als gereedliggende vorm, als 'vehikel' voor aanvaarding van de ontbindingsfiguur werd gekozen."(7)

In art. 6:269 BW is thans echter met zoveel woorden bepaald dat de ontbinding geen terugwerkende kracht heeft. In mijn proefschrift(8) heb ik de redenen besproken die in de wetsgeschiedenis (met name de TM) worden genoemd voor deze koerswijziging. De slotsom van deze analyse was dat weliswaar lang niet alle argumenten die daartoe worden aangevoerd, even sterk zijn, maar dat wél gegrond zijn (a) dat in de nieuwe opzet de gedeeltelijke ontbinding beter kan worden geregeld dan naar oud recht het geval was en (b) dat de zakelijke werking die de ontbinding naar oud recht had, in het rechtsverkeer niet goed bruikbaar is, met het oog op de belangen van derden.

2.3 De wettelijke regeling van de ontbinding is van regelend recht. Zij kan dus contractueel worden uitgesloten. Naar oud recht placht dit onder impuls van het notariaat min of meer 'standaard' te geschieden bij overeenkomsten tot verkoop van onroerende zaken, omdat deze anders in de praktijk niet of nauwelijks hypothecair gefinancierd konden worden, waardoor de toename van het eigen woningbezit ernstig zou zijn belemmerd. Deze ontwikkeling, die al in de jaren dertig van de vorige eeuw begon en in een stroomversnelling raakte in de jaren vijftig, is uitvoerig beschreven door Lekkerkerker.(9)

Maar omdat de ontbinding - de uitzonderingen van de artikelen 3:84 lid 4 BW(10) en 7:39 lid 1 BW(11) daargelaten - niet langer zakelijke werking heeft, gingen al spoedig stemmen op om de uitsluiting van de bevoegdheid tot ontbinding in contracten strekkende tot verkoop en levering van onroerende zaken te laten vervallen, aangezien daaraan naar nieuw BW niet langer behoefte bestond. Ik geef enige citaten.

2.4 De Invoeringswet van Boek 6 BW(12) bevat, ter toelichting van de bij die wet verrichte ingreep in art. 6: 236 onder b BW, onder meer de volgende passage:

"In het huidige recht wordt de bevoegdheid tot ontbinding krachtens artikel 1302 BW (wanprestatie) geregeld uitgesloten om te voorkomen dat door de ontbinding de eigendom van een krachtens de overeenkomst overgedragen zaak met terugwerkende kracht terugvalt aan de vervreemder, hetgeen met name bij registergoederen ten koste zal gaan van rechten die derden inmiddels op de zaak hebben gekregen. Hiervoor behoeft evenwel niet meer te worden gevreesd, daar de ontbinding krachtens artikel (6:269) deze terugwerkende kracht en zakelijke werking niet meer heeft (...)."

2.5 Dit citaat is, kan men zeggen, technisch van aard: het constateert dat de vroegere argumenten om de bevoegdheid tot ontbinding uit te sluiten, niet langer gelden. Hetzelfde geldt voor de haast laconieke constatering van Van Velten in zijn al in 1984 verschenen monografie over koop van onroerende zaken(13):

"Anders dan onder het BW van 1838 zal in de akte tot overdracht geen uitsluiting van de ontbinding in geval van een toerekenbare tekortkoming (ofwel wegens wanprestatie) nodig zijn."(14)

Ook van Velten verwijst ter toelichting van zijn opvatting naar het feit dat de ontbinding naar nieuw recht niet langer terugwerkende kracht en zakelijke werking heeft.

2.6 Niet louter technisch is de opvatting van Lekkerkerker in zijn onder 2.3 aangehaalde artikel.(15) Ook hij komt tot de conclusie dat naar nieuw recht de grondslag aan de uitsluitingsclausule is ontvallen, maar hij gaat een stap verder dan het zojuist gegeven citaat door te betogen dat naar nieuw recht voor een zodanige uitsluiting geen plaats meer behoort te zijn:

"Is het nu raadzaam in de akte van levering naar Nieuw BW de uitsluiting van het recht op ontbinding als een nieuwe toverformule toch maar weer 'standaard' op te nemen. Voor veel notarissen, gewend om zekerheid voorop te stellen, een aantrekkelijke gedachte. (...) De notariële bemoeienis met het onroerend goed, zoals deze zich in de beschreven decennia ontwikkelde, heeft sterk gestaan in het teken van de rechtszekerheid. Het notariaat speelde een sleutelrol waar het erom ging de ongewenste effecten van het causale en negatieve stelsel en van de wanprestatie als ontbindende voorwaarde, te overwinnen. Het nieuwe recht kent die ongewenste effecten niet. Een verdergaande rechtszekerheid kunnen derden nu aan de wet ontlenen. De uitsluiting van het recht op ontbinding om de rechten van derden veilig te stellen, is niet langer nodig. Als enige motief blijft over de eis van rechtszekerheid in de verhouding tussen vervreemder en verkrijger. Maar wanneer dit belang wordt afgezet tegen het andere beginsel dat zich hier wil doorzetten - de eis dat het geheel van rechten en plichten van de contractanten zich in beginsel in een redelijk evenwicht bevindt - moet aan dit laatste beginsel dan niet de voorrang gegeven worden?

(...)

Het notariaat staat op twee benen. Het dient de algemene rechtszekerheid en tevens de rechtsbescherming met name waar het ongelijke verhoudingen betreft. (...) Waar het gaat om het zoeken naar evenwicht in het concrete geval, is geen plaats voor het modelmatig uitsluiten van een zo belangrijk recht als dat op ontbinding. Het is niet langer nodig de wet te repareren. Wat mij betreft kan de uitsluitingsclausule als toverformule tenonder gaan."

2.7 Een andere opvatting wordt gehuldigd door M.M. Olthof.(16) Samengevat weergegeven stelt zij dat het overweging verdient de uitsluitingsclausule ook naar huidig recht te blijven opnemen in overeenkomsten tot verkoop van onroerende zaken omdat de op art. 6:271 BW gebaseerde ongedaanmakingsverbintenissen die resulteren uit de ontbinding, tot grote moeilijkheden voor partijen aanleiding kunnen geven. In de regel heeft de koper immers allerlei handelingen verricht van juridische en feitelijke aard ten aanzien van de overgedragen zaken, die niet meer ongedaan gemaakt kunnen worden of slechts tegen het brengen van onredelijke offers. Zij wil echter nog wel ruimte laten voor gedeeltelijke ontbinding in de zin van prijskorting en verdedigt bovendien dat de uitsluiting niet mede betrekking moet hebben op de wettelijke verbintenis tot schadevergoeding van de tekortschietende schuldenaar (art. 6:74 lid 1 BW).

2.8 In dezelfde richting wordt gedacht door A.I.M. van Mierlo in een eveneens in 1991 geschreven artikel.(17) De kern van zijn betoog ligt in het volgende citaat:

"Juist voor gevallen waarin naar verwachting nakoming van een mogelijke restitutio in integrum-verplichting ex artikel 6:271 tot moeilijkheden voor een der (of beide) partijen kan leiden, lijkt uitsluiting van ontbinding de meest aangewezen weg. De ratio van een dergelijke uitsluiting is dan niet gelegen in de wens tot bescherming van derden (zoals onder het BW) maar in de wens tot bescherming van partijen zelf. Uitsluiting van ontbinding vloeit dan voort uit de onzekerheid welke voor partijen zelf aan de uitoefening van het ontbindingsrecht is verbonden. In een voorkomend geval laat, behoudens andersluidende afspraak, uitsluiting van ontbinding de aanspraak op schadevergoeding onverlet."

2.9 Op het artikel van Olthof is in 1992 gereageerd door Van Velten.(18) Hij merkt op dat na invoering van het nieuw BW

"bij sommigen verwarring (bestaat) omtrent de vraag of partijen bij een wederkerige overeenkomst al dan niet afstand dienen te doen van de hun op grond van art. 6:265 BW toekomende bevoegdheid tot algehele ontbinding, speciaal bij de levering volgende op een koopovereenkomst van onroerende zaken."

Hij signaleert vervolgens dat het nieuwe NVM-modelcontract de mogelijkheid tot ontbinding openlaat, maar partijen erop attendeert dat zij dienaangaande een keuze moeten maken, terwijl het nieuwe modelcontract van de Vereniging Eigen Huis de bevoegdheid tot ontbinding nadat levering heeft plaatsgevonden, nog zou uitsluiten.(19) Dit laatste verdient naar de mening van Van Velten geen aanbeveling. Enerzijds bevat de wet voldoende waarborgen dat de rechter een beroep op ontbinding van een zodanige koopovereenkomst niet snel zal honoreren; anderzijds dienen zich in de praktijk soms toch gevallen aan waarin het van belang kan zijn dat de mogelijkheid tot ontbinding partijen nog ten dienste staat. Als voorbeelden noemt hij (a) dat juist voor de levering beslag is gelegd op de getransporteerde zaak; (b) dat onder een geleverd bedrijfspand een bodemvervuiling aanwezig blijkt te zijn waarvan de sanering een hoger bedrag beloopt dan de koopprijs terwijl de verkoper, die schone grond had gegarandeerd, niet in staat is de saneringskosten te voldoen en (c) dat een geleverd appartement door een verborgen gebrek tot op de grond moet worden afgebroken. Van Velten concludeert:

"Kortom, de mogelijkheid tot het vorderen van ontbinding kan in voorkomende gevallen voor partijen een pasklare oplossing bieden, waarmee de koper - maar veelal óók de verkoper - uit een netelige situatie kan worden geholpen.

De conclusie moet duidelijk zijn: het recht tot het vorderen van ontbinding is een belangrijke bevoegdheid, die niet ondoordacht dient te worden weggecon-tracteerd.

Degenen die model-koopcontracten of leverings-akten redigeren dienen zich terdege te realiseren dat zij met een uitsluitingsclausule partijen - met name de koper - soms ernstig kunnen duperen."

2.10 In dezelfde lijn wordt gedacht door notaris Berger(20), die stelt:

"In de praktijk krijg ik veel koopakten onder ogen, waarin gesteld wordt dat in de akte van levering afstand wordt gedaan van de rechten tot ontbinding. Ik vraag mij af in hoeverre de desbetreffende partijen zich bewust zijn van de consequenties daarvan."

Ook hij draagt een geval van bodemverontreiniging aan, waarin naar zijn mening de belangen van zowel de koper als de verkoper gediend kunnen zijn met het uitoefenen van de bevoegdheid tot ontbinding van de koopovereenkomst.

2.11 In een korte bijdrage heeft Kleijn(21) in 1994 gesignaleerd dat hypothecaire financiers bij de invoering van het nieuwe recht aanvankelijk toch nog prijs stelden op de opneming van de uitsluitingsclausule. Inmiddels echter

"schijnen de financiers te hebben ingezien dat hun gestelde bezwaren tegen de effecten van eventuele ontbinding enigszins overtrokken waren."

Mede omdat onder bijzondere omstandigheden, in welk verband ook Kleijn denkt aan (ernstige) bodemvervuiling, de koopovereenkomst ongedaan moet kunnen worden gemaakt, is Kleijns advies:

"Notaris licht in voorkomende gevallen de makelaars uit uw omgeving in dat de tijd van de moeilijkheden vrezende financiers kennelijk voorbij is en dat de ontbinding beter niet kan worden uitgesloten."

2.12 In de handboeken van Hartkamp(22) en Hijma(23) wordt deze problematiek wel genoemd, maar wordt daarover geen standpunt ingenomen.

2.13 Na dit literatuuroverzicht is het is interessant na te gaan hoe de juridische modellen luiden die in dit opzicht gangbaar zijn. Zoals onder 2.9 al opgemerkt signaleerde Van Velten in 1992 dat het nieuwe MVM-modelcontract de mogelijkheid tot ontbinding openlaat maar partijen erop attendeert dat zij dienaangaande een keuze moeten maken, terwijl het nieuwe modelcontract van de Vereniging Eigen Huis de bevoegdheid tot ontbinding nadat levering heeft plaatsgevonden, zou uitsluiten. Deze laatste mededeling is echter gecorrigeerd door Alers en Goettsch-Brons.(24) Zij wezen erop dat in het per 1 januari 1992 geldende nieuwe modelcontract van de Vereniging Eigen Huis, dat gezamenlijk met de Consumentenbond en de NVM is vastgesteld, eveneens aan partijen de keuze wordt gelaten al dan niet afstand te doen van hun recht op ontbinding. Van een standaarduitsluiting is dus geen sprake meer. De beide auteurs voegen daaraan echter toe:

"In de particuliere huizenmarkt zal wel behoefte blijven bestaan aan een beperking van het recht op ontbinding. In de meeste gevallen immers is een verkoper van een woning tevens koper van een andere woning.

Een mogelijke vordering tot ontbinding blijft dan als een zwaard van Damocles boven iedere transactie hangen."

In een naschrift erkende Van Velten dat hij onjuist was geïnformeerd over het nieuwe modelcontract van de Vereniging Eigen Huis, maar bleef hij erbij dat de bevoegdheid tot ontbinding niet bij voorbaat moet worden uitgesloten.

2.14 Wat de NVM-voorwaarden betreft is mij uit ambtshalve ingewonnen inlichtingen, verschaft door mr. C.H.M. Vlaanderen, hoofd van de juridische dienst van de NVM, het volgende gebleken.

Bij de invoering van het nieuw BW heeft de NVM zijn modelcontract voor de levering van onroerende zaken ingrijpend herzien. Wat betreft de bevoegdheid tot ontbinding moest tegen elkaar worden afgewogen dat de uitsluiting daarvan in de algemene-voorwaarden-regeling op de zwarte lijst staat (art. 6: 236 aanhef en onder b BW), terwijl de hypothecaire financiers toch prijs bleven stellen op uitsluiting van dat recht. Als compromis werd daarom besloten deze bevoegdheid niet standaard uit te sluiten, maar partijen de mogelijkheid te bieden dienaangaande een keuze te maken.(25)

2.15 Toen de NVM echter samen met de Vereniging Eigen Huis en de Consumentenbond een nieuwe modelakte opstelde, is in gezamenlijk overleg besloten deze keuzeclausule te schrappen. De redenen daarvoor waren voornamelijk dat deze keuzemogelijkheid in de praktijk meer vragen bleek op te roepen dan dat zij duidelijkheid verschafte en dat de noodzaak tot uitsluiting van het recht op ontbinding inmiddels niet meer werd ingezien. In de model-"koopakte bestaande eensgezinswoning" van januari 2000 is de bevoegdheid tot ontbinding dan ook niet uitgesloten en worden partijen evenmin geattendeerd op de mogelijkheid dat te doen, ook niet in de bij het model behorende toelichting.

Ten aanzien van de vrijwel gelijktijdig herziene modelakte met betrekking tot de koop van bedrijfspanden - bij welke herziening de Consumentenbond en de Vereniging Eigen Huis niet zijn betrokken - geldt in dit opzicht precies hetzelfde.

2.16 De modelakte tot overdracht van een agrarisch bedrijf(26), opgesteld door Kleijn, bevat echter in art. I toch weer een mogelijke uitsluiting van de bevoegdheid tot ontbinding:

"8. (facultatief) Partijen doen afstand van alle rechten tot ontbinding dezer koopovereenkomst."

2.17 En de door Verstappen opgestelde modellen, die zijn opgenomen in Modellen voor de Rechtspraktijk(27), bevatten zelfs nog steeds de categorische uitsluitingsclausule:

"Afstand ontbinding

13. Partijen doen afstand van de bevoegdheid tot ontbinding van de overeenkomst die ten grondslag ligt aan de levering, behoudens de sub 15 vermelde ontbindende voorwaarden.(28)

Deze afstand laat onverlet het recht van kopers vermindering van de koopsom of schadevergoeding te vorderen."

2.18 In de model-"akte van levering" die door de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie wordt gehanteerd ten slotte, is - in de versie van 15 november 1996(29) - het wettelijke recht op ontbinding weer niet uitgesloten. Het model bevat slechts een bepaling omtrent ontbindende voorwaarden die tussen partijen zijn overeengekomen, inhoudende dat deze bij de levering zijn uitgewerkt.

2.19 Samenvattend kan worden opgemerkt dat, nadat aanvankelijk in de wetsgeschiedenis en de literatuur was gesteld dat aan uitsluiting van de bevoegdheid tot ontbinding in het nieuwe recht niet langer behoefte bestond, kort voor de invoering door twee auteurs een tegengesteld betoog werd gehouden. Hun argument was dat de ontbinding weliswaar niet langer voor moeilijkheden zorgt in relatie tot derden, maar nog wel de verhouding tussen partijen kan compliceren. Op zichzelf is dit argument juist, maar het legt nauwelijks gewicht in de schaal. De rechter zal immers, naar valt aan te nemen, in het algemeen al een zekere terughoudendheid in acht nemen wanneer hij heeft te beslissen over (een vordering tot) ontbinding van een al uitgevoerde overeenkomst. Hij zal dit eens temeer doen wanneer een onroerende zaak is geleverd. Partijen - met name de koper - plegen daarop immers voort te bouwen in feitelijke (opknappen en verbouwen) en juridische zin (hypothecair bezwaren), hetgeen moeilijk kan worden teruggedraaid. Er kúnnen zich echter omstandigheden voordoen van zo zwaarwegende aard, dat de koop naar redelijkheid ongedaan moet kunnen worden gemaakt. Kortom: enerzijds is voor een lichtvaardig gebruik van de bevoegdheid tot ontbinding niet te vrezen; anderzijds is het wenselijk dat deze bevoegdheid bij ernstige tekortkomingen toch aan partijen ten dienste blijft staan.

Het vorenstaande ziet men tot op zekere hoogte weerspiegeld in de ontwikkeling van de meest gangbare modelcontracten betreffende de koop van onroerende zaken door particulieren. Toch zijn in de praktijk ook nog modellen in omloop waarin de bevoegdheid tot ontbinding wordt uitgesloten, althans waarin partijen wordt geattendeerd op de mogelijkheid dit te doen.

2.20 Het uitsluiten van de bevoegdheid tot ontbinding in een modelcontract - voorzover daarvan inmiddels nog sprake is - vertoont nog een ander bijzonder aspect. Hierop is namelijk mede het onder 2.4 en 2.14 al terloops ter sprake gekomen art. 6:236 aanhef en onder b BW van toepassing, weliswaar niet rechtstreeks, maar - als vorm van reflexwerking van deze bepaling en over de band van art. 6:233 aanhef en onder a BW in verbinding met art. 6:248 lid 2 BW - wél analoog. In deze bepaling wordt het uitsluiten of beperken van de wettelijke bevoegdheid tot ontbinding als onredelijk bezwarend aangemerkt tegenover een natuurlijk persoon die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf. Indien de ene particulier aan de andere zijn huis verkoopt met gebruikmaking van, bijvoorbeeld, het "model-Verstappen", is deze bepaling niet rechtstreeks van toepassing omdat de verkoper niet als 'gebruiker' van de algemene voorwaarden kan worden aangemerkt in de zin van art. 6:231 aanhef en onder b BW, aldus de minister in de Eerste Kamer(30):

"Van algemene voorwaarden is naar onze mening in elk geval geen sprake indien een advocaat of notaris bij het opstellen van een overeenkomst gebruik maakt van door hemzelf vervaardigde of aan een modellenboek ontleende modellen, ook al is duidelijk dat hij die, indien het uitkomt, ook voor andere cliënten zal gebruiken."

2.21 Maar waar in de algemene opmerkingen bij afdeling 6.5.3 wordt gesteld

"dat de artikelen (6:236) en (6.237) juist door de werking van de open norm van art. (6:233) onder a waar nodig ook bij de toetsing van overeenkomsten tussen ondernemers een zekere normerende werking zullen kunnen uitoefenen",

valt hetzelfde met tenminste gelijke kracht te verdedigen ten aanzien van bedingen in overeenkomsten die om de zojuist genoemde reden weliswaar niet als algemene voorwaarden kunnen gelden, maar daarmee toch in hoge mate zijn te vergelijken.

2.22 Art. 236 aanhef en onder b BW is aldus toegelicht(31):

"Het uitsluiten of beperken van het wettelijk recht op ontbinding van een overeenkomst ter zake van een tekortkoming in de nakoming van een verbintenis (geregeld in de artikelen (6:265) e.v. van het nieuw B.W.) tast het contractuele evenwicht in de kern aan. Het leidt er immers toe dat terwijl de ene partij niet of niet behoorlijk presteert, de andere partij zich niet van haar corresponderende verbintenis, eventueel ten dele, kan bevrijden. (...) De onderhavige bepaling strekt ertoe te voorkomen dat de rechtspositie van de consument bij algemene voorwaarden zo ernstig zou kunnen worden aangetast."

2.23 Deze veroordeling van de uitsluitingsclausule, als beding opgenomen in algemene voorwaarden ten nadele van een wederpartij/consument, kan, gezien de principiële motivering daarvan, niet zonder betekenis zijn ten aanzien van de vraag of deze clausule in een koopovereenkomst tussen bedrijfsmatig handelende privé-personen, als gebruikelijk beding heeft te gelden. Voorzover het, zoals in het onderhavige geval, gaat om transacties die buiten het eigenlijke terrein van het desbetreffende bedrijf zijn gelegen, wordt in de literatuur - terecht - aangenomen dat de argumenten voor reflexwerking daarvan langs de weg van art. 6:233 aanhef en onder a BW, sterk zijn.(32) Deze argumenten zijn vanzelfsprekend mede van belang ter beantwoording van de vraag of het uitsluiten van de bevoegdheid tot ontbinding (in een overeenkomst tot verkoop van een onroerende zaak) als een gebruikelijk beding heeft te gelden.

2.24 Onder deze omstandigheden, zoals weergegeven onder 2.2-2.23, kan mijns inziens niet worden gezegd dat het uitsluiten van de bevoegdheid tot ontbinding als een gebruikelijke voorwaarde kan worden aangemerkt bij het sluiten van koopovereenkomsten met betrekking tot onroerende zaken.

2.25 Tot zover over het uitsluiten van de bevoegdheid tot ontbinding. Naar mijn mening ligt de zaak ten aanzien van een beding, strekkende tot uitsluiting van de bevoegdheid tot vernietiging op welke grond ook, zelfs nog duidelijker. Dat is reeds het geval ten aanzien van de uitsluiting op voorhand van een beroep op dwaling. Kamphuisen(33) schreef hierover:

"Tenslotte nog de vraag of partijen contractueel een afwijkende regeling kunnen treffen met betrekking tot de mogelijkheid van nietigverklaring der overeenkomst wegens dwaling. Zo gesteld moet het antwoord ongetwijfeld ontkennend luiden. Art. 1358 BW is van openbare orde, of wel dwingend recht en indien derhalve de vereisten aanwezig zijn welke voor het slagen van een dwalingsactie zijn gesteld moet deze actie worden toegewezen.".

Evenzo Kleijn(34):

"Dwaling als algemeen wilsgebrek kan niet in zijn algemeenheid bij contract worden uitgesloten. Wel heeft een risicoregeling bij contract gevolgen voor dwaling (evenals voor verborgen gebreken) zie art. (6: 228) lid 2 NBW."

Hijma merkt echter op dat de verdere literatuur veelal uitgaat van de geldigheid van bedingen waarin een beroep op dwaling wordt uitgesloten.(35)

2.26 In de Parlementaire Geschiedenis bij art. 6:230(36) wordt door de Minister gesteld dat naar zijn mening

"... uitsluiting van de bevoegdheid zich op dwaling te beroepen in de praktijk zelden in deze vorm zal geschieden dat de vernietiging als zodanig wordt uitgesloten, maar zal veeleer de aansprakelijkheid voor de afwezigheid van bepaalde omstandigheden uitgesloten zijn en het beding meebrengen dat de partij die aldus het risico van deze afwezigheid voor haar rekening genomen heeft, zich te dier zake noch op dwaling, noch op wanprestatie kan beroepen".

2.27 Van Rossum betoogt(37):

"Naar de mening van Kleijn kan de dwaling als wilsgebrek niet in zijn algemeenheid bij contract uitgesloten worden. Bij dit laatste standpunt wil ik mij aansluiten. Het zou mijns inziens in strijd zijn met het zelfbeschikkings-recht van een contractant wanneer inbreuk wordt gemaakt op zijn vrije wilsvorming door de dwaling in zijn algemeenheid uit te sluiten. Dit impliceert dat het naar mijn mening niet mogelijk is de positie van de dwalende in die zin te ondergraven dat op voorhand zijn dwalingsberoep wordt afgesneden."

2.28 Van Rossum is bestreden door Van Mierlo.(38) Hij schrijft:

"Vraag is of partijen een beroep op vernietiging wegens wilsgebreken rechtsgeldig bij contract kunnen uitsluiten. Naar mijn mening dient ter beantwoording van deze vraag onderscheid te worden gemaakt tussen vernietiging wegens bedreiging en misbruik van omstandigheden enerzijds en vernietiging wegens dwaling en bedrog anderzijds. In het eerste geval zal de 'uitsluitingsafspraak' naar alle waarschijnlijkheid evenzeer door bedreiging of door misbruik van omstandigheden tot stand zijn gekomen. Alsdan lijkt mij deze afspraak vernietigbaar of wellicht zelfs nietig, gelet op art. 3:40 lid 1.

De vraag naar de geoorloofdheid van de uitsluiting van een beroep op dwaling is recent ontkennend beantwoord door M. van Rossum. Het zou haars inziens in strijd zijn met het zelfbeschikkingsrecht van de contractant, wanneer inbreuk wordt gemaakt op zijn vrije wilsvorming door de dwaling in zijn algemeenheid uit te sluiten. Zelf zou ik veeleer het tegendeel willen beweren. Naar mijn mening kan niet van een 'inbreuk op de vrije wilsvorming' worden gesproken, indien de contractant - daargelaten de gevallen van bedreiging en misbruik van omstandigheden - instemt met een bepaling waarin hem de mogelijkheid wordt ontnomen de overeenkomst te (doen) vernietigen, indien zou blijken dat hij ten tijde van het aangaan van de overeenkomst een onjuiste voorstelling van zaken had, derhalve in dwaling verkeerde. De gebondenheid van de contractant aan een dergelijke bepaling is een rechtstreeks gevolg van diens eigen vrije keuze. Dit is niet anders, indien de betreffende bepaling (mede) ziet op de uitsluiting van een beroep op vernietiging wegens bedrog. Een afspraak waarbij een beroep op dwaling en bedrog wordt uitgesloten, acht ik rechtsgeldig, hoewel moet worden toegegeven dat in geval van gebleken bedrog - wellicht - zou kunnen worden verdedigd dat sprake is van een met de goede zeden strijdige afspraak."

Maar dit betoog heeft betrekking op de toestemming van een contractant in een uitsluitingsclausule ten aanzien van de bevoegdheid tot vernietiging. Voorzover van een dergelijke toestemming geen sprake is, volgt uit het citaat niet dat Van Mierlo de uitsluiting van de bevoegdheid tot vernietiging als een gebruikelijk beding beschouwt.

2.29 In zijn bespreking van het proefschrift van Van Rossum, heeft Hijma(39) zich bij de kritiek van Van Mierlo op dit punt aangesloten. Hij acht de stelling dat een uitsluitingsbeding in strijd komt met het zelfbeschikkingsrecht van de handelende partij, "weinig overtuigend" en meent dat het de voorkeur verdient aan de hand van de eisen van redelijkheid en billijkheid telkens in concrete gevallen te toetsen of een beroep op het beding openstaat.(40) Chao- Duivis(41) heeft zich echter, met een enkele kanttekening, aan de zijde van Van Rossum geschaard.

2.30 Naar mijn mening is de uitsluitingsclausule geldig voorzover daarmee een beroep op dwaling worden uitgesloten (zij het dat een beroep op dit beding kan worden getoetst aan art. 6:248 lid 2 BW), maar in strijd met de openbare orde en/of de goede zeden, voorzover daarmee het bedrog, de bedreiging en het misbruik van omstandigheden als gronden voor vernietiging van de overeenkomst op voorhand worden geblokkeerd. Mede gezien het feit dat in geen van de onder 2.13-2.18 aangehaalde modelcontracten, een beding werd aangetroffen dat strekt tot uitsluiting van een beroep op een (laat staan: elke) wettelijke vernietigingsgrond, kan er m.i. geen sprake van zijn dat een dergelijke bepaling als gebruikelijk beding kan worden opgedrongen aan een partij bij een koopovereenkomst, die daarin niet heeft toegestemd. Gelet op de onder 2.25-2.28 aangehaalde literatuur, geldt ditzelfde voorzover de uitsluitingsclausule ertoe strekt aan een beroep op dwaling de pas af te snijden

2.31 De middelen klagen echter merkwaardigerwijs niet over 's hofs onjuiste beslissing dat de uitsluitingsclausule ook ten aanzien van de bevoegdheid tot vernietiging, een gebruikelijk beding is. De middelen stellen ons trouwens ook overigens voor problemen. Het moment is nu gekomen ze, tegen de achtergrond van het vorenstaande, te bespreken.

3. Bespreking van de middelen

3.1 Middel I is, zoals reeds opgemerkt, gericht tegen de beslissing van het hof dat het uitsluiten van de bevoegdheid tot ontbinding is te beschouwen als een gebruikelijk beding in de zin van art. 6 lid 9 van de tussen partijen gesloten overeenkomst. De onderdelen 1.1-1.3 bevatten slechts een inleiding.

3.2 De kern van de zaak is, naar het mij voorkomt, hoe het begrip "gebruikelijk beding" in voormelde bepaling moet worden uitgelegd. Daarmee is het geschil gerangschikt in de Haviltex-categorie(42): het komt bij de uitleg van het beding aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs daaraan mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Bij deze uitleg kan een groot aantal gezichtspunten een rol spelen, waarvan in het genoemde arrest - niet uitputtend - een vijftal wordt genoemd. Naar mijn mening dient in het onderhavige geval met name betekenis te worden toegekend aan hetgeen in het maatschappelijk verkeer, althans bij de overdracht van een onderneming zoals de onderhavige, gebruikelijk is. Op de onder 2 van deze conclusie genoemde gronden meen ik dat niet als gebruikelijk beding in deze geobjectiveerde zin mag worden aangemerkt dat bij de overdracht van onroerende zaken de bevoegdheden tot ontbinding en vernietiging categorisch worden uitgesloten.

3.3 Zoals gezien heeft het hof aan zijn andersluidende beslissing ten grondslag gelegd hetgeen het in zijn arrest van 23 september 1998 dienaangaande had overwogen.(43) Voorzover deze motivering berust op de gedachte dat de uitsluitingsclausule als gebruikelijk beding in de zin van de onderhavige overeenkomst heeft te gelden op de grond dat het ten kantore van de door de huurder/koper [verweerder] ingeschakelde notaris gebruikelijk is een dergelijke bepaling op te nemen, berust zij op een onjuiste rechtsopvatting. Het gaat bij de uitleg van dit beding immers om de geobjectiveerde betekenis van het begrip "gebruikelijk"; in de door het hof daaraan gegeven subjectieve betekenis zou de koper, door het inschakelen van deze dan wel gene transportnotaris, het in zijn macht hebben te bepalen welke betekenis aan dit beding is toe te kennen.

Voorzover 's hofs overweging mede berust op de gedachte "dat het bij de levering van onroerende zaken van groot belang is dat zekerheid bestaat met betrekking tot de status van de rechten van elk der betrokkenen" is mijns inziens van een motiveringsgebrek sprake. Tegen de achtergrond van hetgeen onder 2 van deze conclusie is opgemerkt, is het zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onbegrijpelijk waarom het hof aan deze enkele omstandigheid beslissende betekenis toekent.

3.4 Voorzover op het vorenstaande gerichte klachten in onderdeel 1.5 kunnen worden gelezen, is dit gegrond, hetgeen tot vernietiging van het bestreden arrest moet leiden.

3.5 In het bestreden arrest is aan deze motivering nog toegevoegd, kort gezegd, dat [eiser] zonder nadere toelichting niet geacht kan worden een redelijk belang te hebben bij zijn verzet tegen opneming van de uitsluitingsclausule. Deze nadere overweging, hoewel op zichzelf naar mijn mening juist, is om de volgende redenen niet concludent voor de beslissing dat de uitsluitingsclausule als gebruikelijk beding in de zin van de tussen partijen gesloten overeenkomst heeft te gelden.

Het lijkt erop dat het hof met deze overweging tot uitdrukking wil brengen dat [eiser] misbruik van recht maakt, dan wel in strijd handelt met hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen, bij zijn verzet tegen het opnemen van de uitsluitingsclausule. Uitgangspunt van deze constructie is kennelijk, dat hem dit recht naar 's hofs oordeel in beginsel toekomt. Maar deze benadering berust op een onjuiste rechtsopvatting. Zoals gezien mag noch het vermeende recht van [eiser] zich tegen het opnemen van deze clausule te verzetten, noch het vermeende recht van [verweerder] juist het omgekeerde van zijn wederpartij te verlangen, tot uitgangspunt van de beoordeling dienen.

3.6 Het hof legt met zijn overweging overigens wél de vinger op een zere plek. Naar het zich laat aanzien heeft [eiser] inderdaad geen redelijk belang om zich tegen het opnemen van de uitsluitingsclausule te verzetten. (Net zomin als [verweerder] trouwens een redelijk belang erbij heeft om het opnemen daarvan van zijn wederpartij te verlangen. Als iemand belang zou kunnen hebben bij het handhaven van de bevoegdheden tot ontbinding en vernietiging bij de koop van een niet goed onderhouden bedrijfspand, is het wel de koper daarvan.) Het hof heeft terecht overwogen dat het belang van de verkoper om de koopprijs betaald te krijgen, in de praktijk zeker wordt gesteld door tussenkomst van de notaris. De door onderdeel 1.4 naar voren gebrachte bewering dat [eiser] weleens belang zou kunnen krijgen bij niet-opneming van de uitsluitingsclausule in die zin dat hij zijn vordering tot ongedaanmaking van de levering na ontbinding van de koopovereenkomst, zou kunnen verrekenen met een tegenvordering die [verweerder] op hem zou kunnen krijgen, is even speculatief als onjuist. Ter toelichting van de laatste beperk ik mij ertoe op te merken dat een belang bij het ontstaan van een ongedaanmakingsverbintenis niet hetzelfde is als een belang bij de daaraan ten grondslag liggende ontbinding.

3.7 Indien 's hofs zojuist besproken extra overweging in zijn arrest van 26 april 1999 als zelfstandig dragende grondslag voor zijn beslissing moet worden uitgelegd, heeft het slagen van onderdeel 1.5 geen belang omdat onderdeel 1.4, dat tegen die extra grondslag is gericht, geen doel kan treffen en de onjuiste rechtsopvatting die aan deze overweging ten grondslag ligt, niet door enig onderdeel wordt bestreden. Naar ik meen moet deze extra overweging evenwel niet als zelfstandig dragende grondslag worden opgevat, maar als nadere toelichting van de redelijkheid (in's hofs ogen) van de in het eerdere arrest genomen beslissing.

3.8 Het probleem in deze zaak is m.i. dat partijen hun gevecht om de uitsluitingsclausule klaarblijkelijk tot symbool hebben gemaakt van hun onderliggende onvrede met elkaar. Door de papieren muur heenkijkend kan men redelijkerwijs vermoeden dat [eiser] het betreurt dat het optierecht van [verweerder] in 1992 aan een vast bedrag is gekoppeld, waardoor de aanzienlijke prijsstijgingen in de onroerend-goed-sector ten voordele van [verweerder] hebben gewerkt. Laatstgenoemde van zijn kant verwijt [eiser] het bedrijfspand onvoldoende te hebben onderhouden. Kennelijk hebben partijen hun onvrede hierover geprojecteerd op een non-issue. De president handelde dan ook juist door de eisende [verweerder] in dit opzicht ongetroost naar huis te sturen; ten onrechte heeft het hof gemeend dat de ontstane situatie vroeg om het treffen van een ordemaatregel.

3.9 De slotsom van het vorenstaande is dat de onderdelen 1.1-1.3 geen klachten bevatten; dat onderdeel 1.4 mislukt en dat onderdeel 1.5 slaagt bij een welwillende - door mij voorgestelde - lezing daarvan. Onderdeel 1.6 ten slotte bevat geen klacht.

3.10 Ik kom nu toe aan bespreking van middel II. Het middel is gericht tegen 's hofs uitleg dat in de memorie van grieven mede een wijziging van eis besloten ligt, strekkende tot rectificatie van de al ingeschreven transportakte in die zin, dat daaraan alsnog de uitsluitingsclausule wordt toegevoegd. Het is duidelijk dat als middel I (meer in het bijzonder onderdeel 1.5 daarvan) slaagt, middel II bij gebrek aan belang buiten behandeling kan blijven. Aangezien ik deze opvatting inderdaad ben toegedaan, meen ik met een korte bespreking van middel II te mogen volstaan.

3.11 Het gaat hier om een uitleg van de processtukken die wegens zijn feitelijk karakter in cassatie niet op juistheid kan worden getoetst. Onbegrijpelijk is deze uitleg niet, integendeel zelfs, nu de memorie van grieven onder meer de volgende passage bevat(44):

"Om voormelde reden kon [verweerder] derhalve wel degelijk aanspraak maken op de opname van voormeld beding in de leveringsakte (...). De beslissing van de President op dit onderdeel dient dan ook vernietigd te worden en [eiser] dient alsnog te worden veroordeeld om mee te werken aan een correctie op de notariële leveringsakte waarbij vorenbedoelde bepaling door middel van een akte tot rectificatie in de daartoe bestemde Registers van het Kadaster wordt ingeschreven."

De enkele omstandigheid dat [verweerder] het petitum van de appeldagvaarding en/of van de memorie van grieven niet aan deze wijziging van eis heeft aangepast, maakt 's hofs lezing niet onbegrijpelijk omdat dit petitum moet worden uitgelegd in het licht van hetgeen ter onderbouwing daarvan door appellant naar voren is gebracht.

3.12 Voorzover het onderdeel mede ertoe strekt dat [eiser] zich, anders dan het hof heeft overwogen, wél heeft verzet tegen deze wijziging van eis, mist het feitelijke grondslag. [eiser] heeft in zijn memorie van antwoord(45) immers dienaangaande gesteld:

"Appellant 'verpakt' zijn eis in hoger beroep in een 'correctie'-verzoek maar in feite wil hij veel meer, namelijk een inhoudelijke wijziging van een notariële akte en dat was geen onderwerp van discussie bij de president."

Onder deze omstandigheden is het niet onbegrijpelijk - in tegendeel - dat het hof de processuele opstelling van [eiser] in zoverre niet aldus heeft uitgelegd, dat hij op de in art. 134 lid 2 Rv bepaalde wijze verzet deed tegen de wijziging van eis door [verweerder], maar wél aldus, dat hij tegen deze gewijzigde eis verweer heeft gevoerd, waarvan de verwerping voortvloeide uit het slagen van grief I.

3.13 Middel II is dus in al zijn onderdelen ongegrond.

4. Conclusie

Deze strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot bekrachtiging van het door de president gewezen vonnis, met dien verstande dat de Hoge Raad zal verstaan dat in het dictum daarvan de zinsnede: "met inachtneming van de hiervoor onder punt 3.3 aangegeven wijzigingen" moet worden gelezen als: "met inachtneming van de hiervoor onder punten 3.3 en 3.5 aangegeven wijzigingen". Als de in het ongelijk gestelde partij dient [verweerder] te worden veroordeeld in de proceskosten

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

1 Overgelegd als productie bij de incidentele memorie tot voeging wegens verknochtheid in hoger beroep, gedateerd op 18 augustus 1998.

2 Overgelegd bij memorie van antwoord.

3 Blz. 4 van het arrest; de desbetreffende overwegingen zijn niet genummerd.

4 Bladzijden 3 en 4 van het bestreden arrest; opnieuw heeft het hof zijn overwegingen niet genummerd.

5 Het in het eerste kort geding gewezen arrest van 23 september 1998, in deze conclusie gedeeltelijk geciteerd onder 1.2(g).

6 De cassatiedagvaarding dateert van 7 juni 1999.

7 Monografie Nieuw BW B-58 (Bakels) nr. 29, slot.

8 Ontbinding van wederkerige overeenkomsten, 1993, blz. 50-75. Zie ook mijn zojuist aangehaalde monografie, nr. 30.

9 De afstand 1302/1303; opkomst en ondergang van een toverformule, WPNR 6030, 1991, blz. 905-910.

10 Levering krachtens een voorwaardelijke verbintenis verschaft een recht dat aan diezelfde voorwaarde is onderworpen.

11 Het recht van reclame van de verkoper van een roerende, aan de koper afgeleverde zaak die niet een registergoed is, heeft zakelijke werking maar geen terugwerkende kracht ("Door deze verklaring wordt de koop ontbonden en eindigt het recht van de koper of zijn rechtsverkrijger (...)").

12 Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. Boeken 3, 5 en 6), blz. 1691.

13 Mon. Nieuw BW B-65 c (Van Velten), nr. 27.

14 Naar dit citaat wordt kennelijk met instemming verwezen in Losbl. Contractenrecht (Grootveld), nr. VI. 1040 (slot).

15 T.a.p. blz. 910.

16 Uitsluiting van ontbinding in de transportakte, WPNR 6006, 1991, blz. 329-331.

17 Overdracht van goederen en de uitsluiting van ontbinding en het beroep op vernietiging wegens wilsgebreken, bundel Onderneming en nieuw burgerlijk recht, 1991, blz. 123 - 130.

18 Dienen partijen wel of geen afstand te doen van hun bevoegdheid om ontbinding te vorderen? WPNR 6064, 1992, blz. 677-678.

19 Zie echter hierna onder 2.13.

20 Afstand, WPNR 6113, 1993, blz. 839-841.

21 JBN 1994, nr. 96.

22 Asser/Hartkamp 4-II, 1997, nr. 517.

23 Asser/Schut/Hijma, 1994, nr. 499.

24 Vermogensrecht actueel, WPNR 6070, 1992, blz. 837.

25 Door de clausule: "Partijen verbinden zich (...) wel/niet afstand te doen van het recht om op welke grond dan ook ontbinding van deze overeenkomst te verlangen."

26 Losbl. Modellen Rechtspraktijk 4.12 (Overdracht agrarisch bedrijf met schenking gedeelte koopprijs en voorbehoud huurrechten en verklaring Belemmeringenwet Privaatrecht).

27 Losbl. Modellen Rechtspraktijk, 4.7 (Uitgebreide akte tot levering van onroerende zaak) en 4.8 (Overdracht met directe juridische levering onder ontbindende voorwaarde en uitgestelde feitelijke levering).

28 Het gaat hier niet om op art. 6:265 BW gebaseerde ontbinding, maar om enige contractueel bedongen ontbindende voorwaarden.

29 Ik ontving deze versie door tussenkomst van mr. C.A. Kraan.

30 MvA I Invoeringswet art. 6:231, Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 1568. Zie hierover ook Mon. Nieuw BW B-55 (Hijma) nr. 18, alwaar veel verdere literatuurverwijzingen.

31 Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 1689-1690.

32 Wessels/Jongeneel, Algemene voorwaarden, 1996, nr. 443; Mon. Nieuw BW B -55 (Hijma), nr. 32 onder 2, die overigens als kanttekeningen maakt (i) dat de reflexwerking hier minder sterk is dan wanneer sprake is van een rechtspersoon die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf en (ii) dat mede op de aard van het geschonden belang moet worden gelet; Asser/Hartkamp 4-II, 1997, nr. 368.

33 Dwaling bij obligatoire overeenkomsten, 1961, blz. 107.

34 Gecombineerd preadvies Not. Broederschap en Vereniging voor Bouwrecht nr. 13, 1985, blz. 96.

35 Losbl. Contractenrecht II, nr. 1136; Losbl. Verbintenissenrecht, art. 6:228 nr. 25.

36 Parl. Gesch. Boek 6, MvA, blz. 914-915.

37 M.M. van Rossum, Dwaling, in het bijzonder bij koop van onroerend goed, dissertatie Utrecht, 1991, blz. 97-98.

38 T.a.p. blz. 128.

39 NTBR 1992, blz. 134.

40 Hijma heeft dezelfde opvatting verkondigd in Contractenrecht II, 1136.

41 Vrijheid en aansprakelijkheid van (pre)contractuele partijen, Bouwrecht 1994, blz. 578.

42 HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635.

43 In deze conclusie aangehaald onder 1.2 (g).

44 Memorie van grieven blz. 4-5. Evenzo blz. 6, laatste alinea.

45 Memorie van antwoord blz. 4.