HR, 02-03-2001, nr. C99/141HR

Mr. Hartkamp

nr. C99/141HR

zitting 15 december 2000

Conclusie inzake

Bührmann N.V. (voorheen N.V. Koninklijke KNP BT)

tegen

1)Stichting Pensioenfonds Celtona B.V.

2)Celtona B.V.

Edelhoogachtbaar College,

Feiten en procesverloop

1) Deze zaak betreft de overdracht van een deel van het vermogen van een pensioenfonds bij de overname van een onderneming. De rechtbank heeft onder r.o. 1 a t/m e van haar vonnis van 15 oktober 1997 de feiten vastgesteld, waarvan ook in cassatie kan worden uitgegaan. De feiten luiden samengevat als volgt.

Alle aandelen in Celtona B.V. (verweerster in cassatie sub 2) zijn bij een overeenkomst, die is vastgelegd in een onderhandse akte van 24 oktober 1989, door haar moedervennootschap Papierfabriek Doetinchem B.V. verkocht en overgedragen aan Celtona Holding N.V. i.o. (thans Celtona Holding N.V., hierna te noemen Celtona Holding). Bührmann Tetterode B.V., een voorgangster van eiseres tot cassatie (thans Bührmann N.V., voorheen N.V. Koninklijke KNP BT, daarvoor Bührmann Tetterode B.V., daarvoor Bührmann Tetterode N.V.) was de moedervennootschap van Papierfabriek Doetinchem B.V. en aan haar zijde partij bij de overeenkomst. Hierna zal zij worden aangeduid met "KNP".

KNP en Celtona Holding zijn overeengekomen dat de pensioenrechten van de (gewezen) werknemers van Celtona B.V. geëerbiedigd zouden worden. Deze waren ondergebracht in de Stichting Pensioenfonds Bührmann-Tetterode (verder: het BT-pensioenfonds). In voornoemde akte van 24 oktober 1989 is bepaald:

"6.2 Buyer guarantees that it or the Companies shall give the employees, as mentioned in Annex 3.18 hereto, the opportunity to continue, as of the Closing, their pension benefits and their entitlements under the early retirement scheme ("VUT-regeling") on the same basis as at present (the current pension plan and the current early retirement scheme are attached as Annex 6.2 hereto) and Buyer shall cause the Companies to fulfill, or to cause to be fulfilled, the obligations under the current pension scheme to the extent disclosed on Annex 6.2.

6.3 (...) Buyer may elect by 60 days prior notice to B.T.N.V. to establish or cause Celtona B.V. to establish, effective January 1, 1991, new pension fund or early retirement schemes to meet its obligations under this Article 6. Upon such election and receipt of any necessary works council union or other personnel approval, funds of the corresponding B.T.N.V. plans equal to at least all of the accrued benefits under such plans of all employees of Celtona B.V. will be transferred to such new plans in accordance with the terms of Annex 6.3 attached hereto. (...)"

In annex 6.3 staat vermeld:

"Upon the election of Buyer to establish or cause Celtona B.V. to establish a pension fund and early retirement scheme and withdraw the Celtona B.V. employees from the B.T.N.V. plans, the transfer of the related assets to the new plans will be governed by the following principles:

(A) (...);

(B) If Buyer elects to have the new plans apply to all active employees, disabled employees, disabled former employees, other former employees and retirees of Celtona B.V., there will be a complete transfer of all obligations of the former plans to such persons to the new plans together with a transfer of a proportional part of the assets of the pension fund. This proportional part will be calculated as of 31st December, 1989.

(C) (...)"

Enige tijd na de koop heeft Celtona B.V. voor de pensioenaanspraken van haar (gewezen) werknemers een eigen pensioenfonds, het Celtona-Pensioenfonds, opgericht, waarbij is gekozen voor modaliteit B van voornoemde annex.

Krachtens een bij onderhandse akte van 18 december 1992 vastgelegde overeenkomst tussen het BT-Pensioenfonds en het Celtona-Pensioenfonds heeft het BT-Pensioenfonds aan het Celtona-Pensioenfonds een proportioneel gedeelte van (kort gezegd) het pensioenvermogen overgedragen. Het Celtona-Pensioenfonds stelt zich echter op het standpunt dat het BT-Pensioenfonds daarnaast gehouden was een gedeelte van de waarde van de voorziening beleggingen over te dragen.

Daaromtrent hebben de beide pensioenfondsen in de genoemde akte van 18 december 1992 artikel 8 opgenomen, dat luidt:

"Het Celtona-pensioenfonds is van mening dat op grond van de verkoopovereenkomst (van Celtona B.V.):

het BT-pensioenfonds per 31 december 1992 een Voorziening Beleggingen dient over te dragen aan het Celtona-pensioenfonds ter grootte van 12,5% van de in artikel 7 vermelde per 31 december 1989 berekende voorziening met een vergelijkbare intrestvergoeding als wordt toegepast bij de overdracht van de Extra Reserve.

Het BT-pensioenfonds heeft op het moment van ondertekening van deze overeenkomst nog geen standpunt op dit punt kunnen innemen. Het bestuur van het BT-pensioenfonds zal zich tijdens de bestuursvergadering van 27 januari 1993 hierover uit spreken.

Partijen verklaren echter over en weer hun uiterste best te doen om tot overeenstemming te komen.

Mocht het bestuur tijdens die vergadering besluiten deze voorziening niet of niet geheel over te dragen en hiervoor door het BT-pensioenfonds, naar het oordeel van het Celtona-pensioenfonds, onvoldoende compensatie wordt verleend, behoudt het Celtona-pensioenfonds zich het recht voor de uitleg van de verkoopovereenkomst (van Celtona B.V.) op dit punt voor te leggen aan de bevoegde rechter te Amsterdam."

Het BT-pensioenfonds heeft zich niet bereid verklaard een deel van de voorziening beleggingen over te dragen.

2) Bij exploot van 9 mei 1996 hebben de Stichting Pensioenfonds Celtona B.V. en Celtona B.V. (samen te noemen Celtona c.s.) KNP gedagvaard voor de rechtbank te Amsterdam en gevorderd dat KNP zou worden veroordeeld tot betaling van een bedrag van ( 4.013.870,- vermeerderd met de contractuele rekening-courant rente althans de wettelijke rente vanaf 1 januari 1993 en kosten. KNP heeft zich tegen de vordering verweerd. Bij tussenvonnis van 15 oktober 1997 heeft de rechtbank geoordeeld dat slechts Celtona Holding KNP kan aanspreken tot nakoming van de overeenkomst van 24 oktober 1989 (r.o. 4.5). Daarnaast oordeelde de rechtbank dat indien Celtona Holding haar vorderingsrecht aan Celtona c.s. cedeert, dan wel aan hen een volmacht tot incasso verleent, de eis voor toewijzing gereed ligt tot een bedrag van ( 3.258.045,- te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 1 januari 1993 (r.o. 5.1 en 9).

3) Van dit vonnis is KNP in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof te Amsterdam. Zij heeft daarbij haar verweren herhaald en zich er bovendien op beroepen dat de vordering van Celtona Holding is verjaard, nu meer dan vijf jaren waren verstreken sinds deze opeisbaar werd en Celtona Holding de verjaring niet heeft gestuit. Bij arrest van 21 januari 1999 heeft het hof het beroep van KNP op verjaring verworpen, de overwegingen 7, 8 en 9 van het vonnis waarvan beroep vernietigd en het vonnis voor het overige bekrachtigd. Op de verjaring en op de uitleg van de overeenkomst van 24 oktober 1989 (de kwestie van de voorziening beleggingen) heeft het principale cassatieberoep betrekking.

De vernietigde overwegingen betreffen het oordeel van de rechtbank dat KNP geen concreet verweer had gevoerd tegen de specificatie van de vordering en de toegewezen rente. Op deze kwestie heeft het incidentele cassatieberoep betrekking.

4) Tegen dit arrest heeft KNP vervolgens tijdig beroep in cassatie ingesteld. Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen, die ieder in subonderdelen zijn verdeeld.

Celtona c.s. hebben verweer gevoerd en van hun zijde incidenteel beroep in cassatie ingesteld. Het middel van cassatie in het incidentele beroep bestaat uit één onderdeel. Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht. KNP heeft nog gerepliceerd.

Bespreking van het cassatiemiddel in het principale beroep

5) Onderdeel I betreft het oordeel van het hof dat het beroep van KNP op verjaring niet opgaat (r.o. 4.5 t/m 4.11). Alvorens deze klacht te behandelen, ga ik eerst kort in op het verweer van Celtona c.s. (s.t. 13 en 14), dat KNP bij deze klacht geen belang heeft omdat het beroep op verjaring reeds op een andere grond dan het hof heeft gehanteerd moet worden afgewezen. Een beroep op verjaring is volgens Celtona c.s. aan te merken als een exceptie en moet daarom op straffe van verval bij conclusie van antwoord worden aangevoerd (art. 141 lid 2 Rv).

Dit standpunt is onjuist. De in art. 141 lid 2 Rv genoemde excepties moeten immers worden beperkt tot die verweermiddelen die ertoe strekken dat de rechter, aan wie het geschil is voorgelegd, op grond van regels van processuele aard niet tot een beoordeling van de rechtsbetrekking in geschil zelf kan komen (HR 22 oktober 1993, NJ 1994, 374 m.nt. HER). Het beroep op verjaring is echter onderdeel van de beoordeling van de rechtsbetrekking in geschil zelf en dus een verweer ten principale. Zie ook Stein/Rueb, Compendium van het burgerlijk procesrecht, 2000, p. 79; Kluwer Losbladige Rechtsvordering (Asser), aant. 7 bij art. 141; Asser-Hartkamp 4-I, 2000, nr. 656; Star Busmann/Rutten/ Ariëns, Hoofdstukken van burgerlijke rechtsvordering, 1972, nrs. 231 - 233 en tenslotte art. 1988 BW (oud). Een andere opvatting zou al niet voor de hand liggen omdat KNP het beroep op verjaring niet eerder had kunnen doen dan bij memorie van antwoord, nu de verjaring - in haar visie - toen pas voltooid was.

6) Thans kom ik toe aan de bespreking van de klachten. De onderdelen I.1 en I.2 bevatten inleidende opmerkingen. Onderdeel I.3.A klaagt over het oordeel dat de door Celtona c.s. bij hun inleidende dagvaarding ingestelde eis aan Celtona Holding moet worden toegerekend. Volgens het onderdeel valt niet in te zien hoe het hof tot dit oordeel kon komen, nu aan het instellen van een eis slechts stuitende werking toekomt, indien dit van de zijde van de gerechtigde geschiedt. Celtona c.s. hebben hun eis echter in eigen naam en voor zichzelf ingesteld, terwijl de vordering, naar vaststaat, uitsluitend aan Celtona Holding toekomt, aldus het onderdeel.

De klacht wordt m.i. tevergeefs voorgesteld. Het is mogelijk dat een ander dan de direct gerechtigde de verjaring van een rechtsvordering stuit, door in eigen naam een eis in te stellen. Met deze mogelijkheid is in de wettekst van art. 3:316 BW rekening gehouden door de formulering "van de zijde van de gerechtigde". Zie Parl. Gesch. bk 3, p. 934, MvA II:

"Voorts zijn in het eerste lid ingevoegd de woorden "van de zijde van de gerechtigde". Dit brengt tot uitdrukking dat de verjaring niet alleen door een handeling als in dit artikel bedoeld van de gerechtigde zelf, maar ook door een zodanige handeling van een ander aan diens zijde kan worden gestuit. Men denke b.v. aan een conservatoir derdenbeslag door een schuldeiser van de crediteur, dat dus ook in de verhouding tussen crediteur en debiteur stuitende werking heeft."

Een ander voorbeeld van een rechtsgeldige stuiting door een ander dan de direct rechthebbende is de collectieve actie als bedoeld in art. 3:305a. Vgl. Asser-Hartkamp 4-I nr. 680 en HR 19 december 1997, NJ 1998, 403 m.nt. TK:

"Een redelijke wetstoepassing brengt evenwel mee dat deze stuiting tevens de rechtsvorderingen van de individuele werknemers heeft gestuit, voor zover deze betrekking hebben op de rechten ter zake waarvan CNV jegens de werkgever een veroordeling tot nakoming heeft verkregen, zoals ook strookt met het huidige artikel 3:316 lid 1 BW, volgens welke bepaling voor stuiting van de verjaring het instellen van een eis of een andere daad van rechtsvervolging "van de zijde van" de gerechtigde voldoende is."

Ik meen dat het oordeel van het hof zo dient te worden opgevat dat het instellen van de eis door Celtona c.s. een stuiting "van de zijde van" de gerechtigde (= Celtona Holding) is. Dat oordeel geeft m.i. geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting; met name zou ik niet willen aannemen, zoals in de schriftelijke toelichting aan de zijde van KNP wordt gesteld, dat deze mogelijkheid is beperkt tot het geval dat de stuitingshandeling wordt verricht door een persoon die een eigen vorderingsrecht heeft.

7) 's Hofs oordeel is ook geenszins onbegrijpelijk. Het is gebaseerd op de vaststaande feiten (het BT-pensioenfonds kon bevrijdend aan het Celtona-pensioenfonds betalen en kon ook met het Celtona-pensioenfonds een uitvoeringsovereenkomst sluiten en bepalen of in rechte zou worden opgetreden; bezwaar van de zijde van KNP of Celtona Holding is gesteld noch gebleken) en bevat voor het overige aan het hof als feitenrechter voorbehouden gevolgtrekkingen. De in de onderdelen I.3.B(i), (ii) en (iii) daartegen gerichte motiveringsklachten acht ik dan ook niet aannemelijk.

Daarbij zij erop gewezen dat, afgezien van alle technicité's, deze zaak zich kenmerkt door het feit dat de Stichting Pensioenfonds Celtona B.V. en Celtona B.V. in feite de vordering van Celtona Holding instellen, en zulks met haar instemming. Het lijkt mij evident dat in zo'n situatie spoedig sprake is van het in art. 3:316 lid 1 BW bedoelde geval dat de stuitingshandeling wordt verricht van de zijde van de gerechtigde.

8) Onderdeel I.3.B(iv) klaagt dat het het hof niet vrijstond als argument te hanteren dat de afwikkelings- en incassobemoeienis en daarmee het uitbrengen van de inleidende dagvaarding zijdens Celtona c.s. moet worden toegerekend aan Celtona Holding N.V., aangezien Celtona c.s. dit niet hadden aangevoerd. Hiermee zou het hof de art. 48 en 176 Rv hebben miskend en een verrassingsbeslissing hebben genomen.

Nadat KNP zich erop had beroepen dat de vordering was verjaard (MvG grief IV), zijn Celtona c.s. daar slechts summier op ingegaan (nrs. 53 t/m 61 MvA)(1). Naast enkele thans niet terzake doende argumenten, hebben zij gesteld dat de dagvaarding moet worden beschouwd als een stuitingshandeling (MvA nr. 59), aangezien de daarbij ingestelde vordering is aangespannen namens Celtona Holding.

Het hof heeft geoordeeld dat de dagvaarding de vordering van Celtona Holding heeft gestuit, omdat deze handeling aan Celtona Holding moet worden toegerekend. Deze redenering is enigszins anders dan de argumentatie van Celtona c.s., maar dit onderscheid rechtvaardigt m.i. niet de conclusie dat sprake is van een ongeoorloofde verrassingsbeslissing. KNP had hierop bedacht kunnen en moeten zijn. Niet alle beslissingen die een partij verrassen zijn ongeoorloofd (zie HR 3 juni 1994, NJ 1997, 287 m.nt. CJHB en A-G De Vries Lentsch-Kostense voor HR 27 oktober 1995, NJ 1998, 191 m.nt. CJHB). Het gaat erom of het hof KNP voor een verrassing heeft gesteld die niet met de eisen van een goede procesorde is te verenigen (HR 2 februari 1990, NJ 1990, 795 m.nt. EAAL en JBMV). Zie over verrassingsbeslissingen E. Tjon Tjin Tai, NJB 2000, p. 259-264, die meent dat het criterium is, of partijen de kans hebben gehad de relevante feiten en omstandigheden aan te voeren, desnoods in het kader van een andere rechtsvraag (p. 262). Het schijnt mij toe dat aan dat criterium in casu is voldaan.

9) Onderdeel I.3.C mist feitelijke grondslag. Uit het arrest van het hof blijkt niet dat het zijn oordeel heeft gegrond op een door Celtona Holding alsnog over te leggen volmacht aan Celtona c.s. voor het namens haar voeren van de procedure.

10) Onderdeel II stelt de door het hof gegeven uitleg van de overeenkomst tussen Celtona Holding en KNP aan de orde. Na inleidende beschouwingen in de onderdelen II.1 en II.2 klaagt onderdeel II.3.A allereerst dat het oordeel van het hof over de uitleg van de overeenkomst ten onrechte in wezen geheel is gebaseerd op de formulering van annex 6.3 aanhef en sub B.

Deze klacht mist feitelijke grondslag. Weliswaar oordeelt het hof in r.o. 4.14 dat de formulering van de onderhavige contractsbepalingen(2) in onderling verband bezien op dit punt niets aan duidelijkheid te wensen overlaat, maar dit betekent niet dat het hof de Haviltex-maatstaf heeft miskend. In r.o. 4.15 oordeelt het hof immers dat er geen aanleiding is voor de veronderstelling dat partijen in de gegeven omstandigheden over en weer in redelijkheid een beperktere zin aan die bepaling hebben willen toekennen of dat zij dit van elkaar mochten verwachten. In r.o. 4.15 en 4.16 licht het hof dit oordeel toe door argumenten die KNP voor een dergelijke beperktere uitleg heeft aangevoerd te bespreken. Het stond het hof vrij om bij de beoordeling van de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, rekening te houden met zijn oordeel dat de formulering van de contractsbepalingen in onderling verband bezien niets aan duidelijkheid te wensen overlaten. Zie omtrent de verhouding tussen de bewoordingen van een overeenkomst en de Haviltex-formule HR 9 december 1994, NJ 1995, 197; HR 11 juni 1999, NJ 1999, 750 en HR 29 oktober 1999, NJ 1999, 823.

De overige klachten van onderdeel II.3.A falen naar mijn mening eveneens. Uit r.o. 4.13 blijkt dat het hof niet heeft miskend dat in annex 6.3 sub B geen sprake is van "all assets". Het heeft de zinsnede "the assets" uitgelegd als "alle bezittingen". Bij de klacht dat het hof zou hebben miskend dat niet sprake is van een "verdeling", heeft KNP geen belang. Op die zinsnede is het oordeel van het hof immers niet gebaseerd. Het hof heeft in r.o. 4.14 gemotiveerd waarom het aan het argument dat KNP aan het woord "related" ontleende, voorbij gaat. Deze motivering is voldoende en niet onbegrijpelijk. De klacht dat 's hofs oordeel dat art. 6.2 geen rol meer zou spelen, onbegrijpelijk is, faalt naar mijn mening eveneens. Het hof heeft daarmee kennelijk bedoeld dat, nu art. 6.3 van de koopovereenkomst en annex 6.3 sub B expliciet zien op de situatie dat Celtona B.V. ervoor kiest haar eigen pensioenfonds op te richten, het in algemene termen geformuleerde art. 6.2 bij de uitleg van de overeenkomst geen doorslaggevende betekenis toekomt. Dit aan het hof als feitenrechter voorbehouden oordeel is niet onbegrijpelijk.

11) Onderdeel II.3.B klaagt dat het hof heeft miskend dat op Celtona c.s. de bewijslast rustte voor de door hen bepleite en door KNP gemotiveerd betwiste uitleg. Dit onderdeel kan, naar ik meen, niet slagen omdat het hof op grond van tussen partijen vaststaande feiten en producties waarvan de inhoud niet was betwist, over de uitleg van de overeenkomst heeft beslist. Dit stond het hof vrij. In het debat tussen partijen in dit kader is in het geheel niet gerept over alsnog te bewijzen feiten.

De laatste zinnen van onderdeel II.3.B miskennen dat Celtona c.s. in feite de vordering van Celtona Holding geldend maakten. Bij hun stellingname kunnen zij zich dan ook beroepen op de argumenten die Celtona Holding ten dienste zouden hebben gestaan. Reeds om deze reden was het hof niet gehouden bij de uitleg van de overeenkomst aan de stellingen van KNP een zwaarder gewicht toe te kennen aangezien zij partij bij de overeenkomst was geweest.

12) Onderdeel II.3.C klaagt dat het hof bij de uitleg van de overeenkomst ten onrechte aan de "memo of understanding" geen betekenis heeft toegekend. 's Hofs oordeel houdt in dat de koopovereenkomst eerst twee maanden na het memo of understanding tot stand is gekomen, terwijl in die periode allerlei punten nog moesten worden uitgewerkt en dat daarom aan dit memo geen doorslaggevende betekenis toekomt. Dit oordeel komt overeen met dat van de rechtbank (r.o. 5.1 derde alinea), waarnaar het hof verwijst. Het hof heeft de in het memo of understanding geformuleerde uitgangspunten kennelijk te vaag geacht om op grond daarvan te oordelen dat partijen bij de overeenkomst iets anders bedoelden dan uit de tekst daarvan voortvloeit. Dat oordeel is feitelijk, niet onbegrijpelijk en niet onvoldoende gemotiveerd. Dat partijen over de beraadslagingen van de pensioendeskundigen niet hebben gedebatteerd, doet daar niet aan af. Het hof is met zijn overwegingen ook niet buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden.

13) Onderdeel II.3.D faalt m.i. evenzeer. Het hof heeft kennelijk en terecht geoordeeld dat twee van de door KNP aangehaalde arresten(3) in casu niet relevant zijn. De regel dat werknemers aan het commune recht of aan de aard van de verzekeringsovereenkomst geen aanspraak kunnen ontlenen op een deel van de "overwaarde" van een pensioenfonds, doet er immers niet aan af dat partijen bij een overeenkomst als de onderhavige kunnen bepalen dat een deel van de overwaarde wordt overgedragen. In de derde zaak, HR 4 jan. 1991, NJ 1991, 254, was een soortgelijke kwestie als in de onderhavige zaak aan de orde. In die zaak had het hof geoordeeld dat de stelling van de kopende onderneming geen steun vond in de bewoordingen van de afspraak. In de onderhavige zaak ligt dit anders, hetgeen uiteraard een wezenlijk verschil oplevert.

Onderdeel II.3.E treft geen doel omdat de stelling als verwoord in II.1.g.(v) geen essentiële stelling is. Het was één van meer ondersteunende argumenten voor het standpunt van KNP. Het hof was niet gehouden alle argumenten afzonderlijk te bespreken. Het heeft op voldoende en begrijpelijke wijze zijn oordeel over de uitleg van de overeenkomst gemotiveerd.

14) Middelonderdeel III tenslotte heeft betrekking op de vraag of de voorziening beleggingen een bezitting ("asset") is. De onderdelen III.1 en III.2 bevatten wederom inleidende opmerkingen. Onderdelen III.3 A t/m E bevatten de klachten. Alvorens die te bespreken ga ik kort algemeen op dit punt in.

Allereerst merk ik op dat de vraag of de voorziening beleggingen een bezitting is, een kwestie is van uitleg van de overeenkomst. Daarmee is deze kwestie in beginsel van feitelijke aard. Het oordeel van het hof kan dus slechts op motiveringsgebreken worden getoetst. Weliswaar komt het begrip "voorziening" ook in de wet voor, nl. in art. 2:374 BW, doch de vraag of in overeenstemming met dit artikel op de balans een voorziening is opgenomen, is hier niet aan de orde. Bij de beoordeling van de vraag of de voorziening beleggingen een bezitting is, kunnen boekhoudkundige inzichten op zichzelf wel een rol spelen, doch zij zijn niet beslissend. Dus is de aanduiding van de voorziening beleggingen als "vreemd vermogen" in boekhoudkundige zin niet bepalend voor de beantwoording van de vraag of dit al dan niet een bezitting van het BT-pensioenfonds is. Het feit dat een bepaalde vermogensbestanddeel niet vrij beschikbaar is, omdat het ergens voor is gereserveerd, neemt niet weg dat wel degelijk sprake kan zijn van een bezitting in de zin van de overeenkomst.

Juist is dat art. 2:374 BW vereist dat voor voorzienbare risico's, die zich nog niet hebben gerealiseerd, een voorziening wordt getroffen. In die zin strekt de voorziening beleggingen ter afdekking van de risico's van waardedaling van de beleggingen, zoals KNP betoogt en het hof in de laatste zin van r.o. 4.23 heeft aangenomen. Ook dat neemt echter niet weg dat het vermogen dat in deze voorziening is "gevangen" een bezitting kan zijn in de zin van de overeenkomst.

De gedachtegang van het hof laat zich m.i. als volgt weergeven. Vast staat dat Celtona c.s. aanspraak kunnen maken op een proportioneel gedeelte van alle bezittingen. In feite moet dus het vermogen in twee porties worden verdeeld: één voor het BT-pensioenfonds, één voor het Celtona-pensioenfonds. Als die verdeling zou zijn geschied door een verdeling van de beleggingen, zou Celtona aanspraak hebben kunnen maken op een proportioneel gedeelte van de voorziening beleggingen.(4) Als de verdeling zou zijn geschied door het contant maken van de beleggingen, zou de voorziening zijn vrijgevallen en zou Celtona ook aanspraak hebben kunnen maken op een proportioneel gedeelte daarvan. Dit wordt niet anders in de huidige situatie waarin partijen ervoor hebben gekozen het aan Celtona-pensioenfonds toekomende gedeelte van de bezittingen in geld uit te betalen en de beleggingen bij het BT-pensioenfonds te laten. Nu het Celtona-pensioenfonds zijn deel in geld heeft gekregen, moet het die gelden immers zelf in beleggingen omzetten; in de opvatting van KNP zou het de daarvoor aan te leggen voorziening ten laste van die beleggingen moeten laten komen, hetgeen geen logisch resultaat is. Voorts staat op het moment van verdeling de waarde van de beleggingen vast en zijn de beleggingen en het met hun waarde corresponderende geldsbedrag in beginsel (afgezien van transactiekosten) uitwisselbaar. Dit geldt ook voor de beleggingen die onderwerp van de voorziening uitmaken; daar staat immers geen concreet risico en geen concrete verplichting tegenover. Deze gedachtegang geeft m.i. niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.

15) Tegen deze achtergrond falen m.i. alle klachten van onderdeel 3.

Onderdeel A faalt omdat ter beantwoording van de vraag of de voorziening beleggingen moet worden beschouwd als een "bezitting", niet doorslaggevend is of deze in boekhoudkundige zin wordt aangeduid als vreemd vermogen. Het risico van toekomstige depreciatie kan worden ondervangen door de beleggingen contant te maken, zodat de voorziening vrijvalt.

Onderdeel B miskent dat het feit dat de voorziening boekhoudkundig juist wordt geacht, geen uitsluitsel geeft over de vraag of het een bezitting is in de zin van de overeenkomst tussen partijen.

Ook onderdeel C kan niet tot cassatie leiden. Het onderzoek naar de herkomst en de strekking van de voorziening (r.o. 4.23) brengt het hof tot de dragende (en geenszins onbegrijpelijke) conclusie dat het er op neerkomt dat tegenover de voorziening beleggingen geen concreet risico en geen concrete verplichting staat (r.o. 4.24). Dit impliceert dat op het moment van splitsing van het vermogen niet sprake is van bestaande verplichtingen of risico's die bij het BT-pensioenfonds achterblijven, terwijl een daarmee corresponderende waarde overgaat op het Celtona-pensioenfonds.

Onderdeel D faalt gezien het vorenstaande eveneens.

Onderdeel E faalt aangezien het een overweging ten overvloede aanvalt. Bovendien miskent het onderdeel dat het hof heeft geoordeeld dat de voorziening beleggingen nu juist wél moet worden aangemerkt als een bezitting.

Bespreking van het cassatiemiddel in het incidentele cassatieberoep.

16) Het cassatiemiddel in het incidentele cassatieberoep klaagt allereerst dat het hof de stellingname van KNP verkeerd heeft weergegeven. KNP heeft in haar Grief VI gesteld dat Celtona Holding haar niet in gebreke heeft gesteld; het hof heeft dit in r.o. 4.28 samengevat als zou KNP hebben gesteld dat Celtona haar niet in gebreke heeft gesteld, aldus de klacht. De klacht kan niet tot cassatie leiden omdat zij miskent dat KNP in eerste aanleg wèl heeft gesteld dat Celtona haar niet in gebreke heeft gesteld (CvD nr. 37). Voorts mist de klacht belang nu is gesteld noch gebleken dat Celtona c.s. KNP in gebreke hebben gesteld.

Voorts klaagt het incidentele cassatiemiddel dat het hof de stellingen van Celtona c.s. (MvA nr. 66) verkeerd heeft uitgelegd. Deze klacht faalt omdat 's hofs uitleg geenszins onbegrijpelijk is.

Tenslotte klaagt het incidenteel cassatiemiddel dat het arrest ondeugdelijk is omdat niet zonder meer duidelijk is welke gevolgen moeten worden verbonden aan het overwogene in de r.o. 4.28, 4.29, 5.2 en het dictum. Deze klacht faalt, omdat het hof, dat over deze kwestie niet behoefde te beslissen (art. 356 Rv.), de beslissing aan de rechtbank te Amsterdam heeft overgelaten.

Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van zowel het principale als het incidentele cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

(Advocaat-Generaal)

1 Uit het procesdossier blijkt niet of Celtona c.s. tijdens het pleidooi in hoger beroep nog op dit onderwerp zijn ingegaan. In cassatie moet er dus van worden uitgegaan dat dit niet het geval is.

2 Waarmee het hof overigens verwijst naar de contractsbepalingen genoemd in r.o. 4.13, waaronder ook artikel 6.3 van de koopovereenkomst. De stelling in het cassatiemiddel dat 's hofs oordeel slechts zou zijn gebaseerd op de tekst van de annex mist ook daarom al feitelijke grondslag.

3 HR 24 sept. 1976, NJ 1978, 245 m.nt. BW; HR 25 nov. 1994, NJ 1995, 323 m.nt. PAS.

4 Hierover zijn partijen het eens: zie MvG nr. 43 en MvA nr. 51.