HR, 23-02-2001, nr. R00/069HR

23 februari 2001

Eerste Kamer

Rek.nr. R00/069HR

Hoge Raad der Nederlanden

Beschikking

in de zaak van:

[De moeder], wonende te [woonplaats],

VERZOEKSTER tot cassatie,

advocaat: mr. E. Grabandt,

t e g e n

[De vader], wonende te [woonplaats],

VERWEERDER in cassatie,

niet verschenen.

1. Het geding in feitelijke instanties

Met een op 25 januari 1999 ter griffie van de Rechtbank te Utrecht ingediend verzoekschrift heeft verweerder in cassatie - verder te noemen: de vader - zich gewend tot die Rechtbank en met het verzoek echtscheiding tussen partijen uit te spreken en vaststelling van een nevenvoorziening verzocht.

Verzoekster tot cassatie - verder te noemen: de moeder - is niet verschenen.

De Rechtbank heeft bij beschikking van 4 augustus 1999 echtscheiding tussen partijen uitgesproken en de verzochte nevenvoorziening, inhoudende dat de moeder huurster zal zijn van de echtelijke woning, toegewezen.

Tegen deze beschikking heeft de moeder hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam met het verzoek de beschikking van 4 augustus te vernietigen, c.q. nietig te verklaren voor wat betreft de echtscheiding. Voorts heeft zij het Hof verzocht het gezag over de minderjarige kinderen der partijen aan haar toe te kennen, alsmede een alimentatie vast te stellen van ƒ 250,-- per kind per maand. Als laatste heeft zij het Hof verzocht de verdeling van de tussen partijen bestaande huwelijksgemeenschap te bepalen.

De vader heeft tegen de verzoeken van de vrouw verweer gevoerd en incidenteel appel ingesteld teneinde te verzoeken om een beslissing van niet-ontvankelijkheid inzake het door de moeder ingestelde beroep.

Bij beschikking van 17 april 2000 heeft het Hof zowel de moeder niet-ontvankelijk verklaard in haar principaal appel als de vader in zijn incidenteel appel.

De beschikking van het Hof is aan deze beschikking gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen de beschikking van het Hof heeft de moeder beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

De vader is in cassatie niet verschenen.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing ter verdere behandeling.

3. Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) Partijen zijn in 1981 gehuwd. Uit dit huwelijk zijn zes kinderen geboren.

(ii) Bij beschikking van 4 augustus 1999 heeft de Rechtbank echtscheiding tussen partijen uitgesproken. De Rechtbank heeft tevens beslist dat de moeder huurster zal zijn van de echtelijke woning. De moeder is in eerste aanleg niet verschenen.

(iii) De moeder is van deze beschikking in hoger beroep gekomen. Zij heeft het Hof verzocht haar te belasten met het ouderlijk gezag over de minderjarige kinderen van partijen, de bijdrage in de kosten van opvoeding en verzorging van de minderjarige kinderen van partijen te bepalen op ƒ 250,-- per kind per maand, alsmede de verdeling van de tussen partijen bestaande huwelijkse gemeenschap te bevelen.

3.2 Het Hof heeft in rov. 2.1.1 geoordeeld dat het bij het verzoek van de moeder gaat om nevenvoorzieningen in de zin van art. 827 Rv. Het heeft in rov. 2.1.2 geoordeeld:

"Het thans in appel door de moeder gedane verzoek strekt er niet toe een uitspraak van de appelrechter te verkrijgen omtrent een punt dat aan de rechter in eerste aanleg voorgelegd was en waarover deze zich heeft uitgesproken. Het in appel gedane verzoek van de moeder dient dan ook te worden aangemerkt als een zelfstandig verzoek in de zin van artikel 429h, vierde lid, Rv., welke mogelijkheid niet voor het eerst in hoger beroep openstaat. Ten aanzien van dit voor het eerst in appel gedane verzoek van de moeder geldt dat artikel 429h, vierde lid, Rv., dat de mogelijkheid biedt om in een rekestprocedure bij verweerschrift in eerste aanleg een zelfstandig tegenverzoek te doen, niet van overeenkomstige toepassing is op het geding in hoger beroep (artikel 429q, zesde lid, Rv.). Hoewel artikel 827 Rv. in 1995 bij wet is gewijzigd teneinde de mogelijkheden in hoger beroep te vergroten, moet in een geval als dit, waarin in wezen over geen enkele beslissing van de eerste rechter tussen partijen meningsverschil bestaat leidraad zijn de hoofdlijn zoals neergelegd in de artikelen 429h jo. 429q (…)."

Het Hof heeft de moeder niet-ontvankelijk verklaard in haar hoger beroep.

3.3 Het middel strekt ten betoge dat het Hof aldus heeft miskend dat verzoeken tot het treffen van nevenvoorzieningen in de zin van art. 827 Rv. ook eerst in de loop van de procedure en zelfs in hoger beroep kunnen worden gedaan.

3.4 Het middel slaagt. Het Hof heeft in rov. 2.1.1 vastgesteld dat het in deze zaak gaat om een verzoek tot het treffen van nevenvoorzieningen in de zin van art. 827 Rv. De schrapping van het tot 1 april 1995 geldende tweede lid van art. 827 Rv. had blijkens de wetsgeschiedenis ten doel de mogelijkheid te openen dat verzoeken tot het treffen van nevenvoorzieningen in de zin van dit artikel ook eerst in de loop van de procedure, en zelfs in hoger beroep gedaan zouden kunnen worden (HR 7 april 2000, nr. R99/113, NJ 2000, 377). Er bestaat geen grond die mogelijkheid te beperken tot het geval dat tussen partijen in hoger beroep geschil bestaat over enige door de rechter in eerste aanleg gegeven beslissing. Het Hof heeft derhalve door de moeder niet-ontvankelijk te verklaren blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de beschikking van het Gerechtshof te Amsterdam van 17 april 2000;

verwijst het geding naar dat Hof ter verdere behandeling en beslissing.

Deze beschikking is gegeven door de vice-president F.H.J. Mijnssen als voorzitter en de raadsheren C.H.M. Jansen, A.E.M. van der Putt-Lauwers, J.B. Fleers en P.C. Kop, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer W.H. Heemskerk op 23 februari 2001.

Nr. R 00/069

mr. Wesseling-van Gent

Parket, 22 december 2000

Conclusie inzake:

[De moeder]

tegen

[De vader]

Edelhoogachtbaar College,

1 Feiten en procesverloop

1.1 Verzoekster tot cassatie, de moeder, en verweerder in cassatie, de vader, zijn in 1981 te Marokko met elkaar gehuwd. Uit dit huwelijk zijn zes kinderen geboren.

1.2 Bij beschikking van 4 augustus 1999 heeft de rechtbank te Utrecht de echtscheiding tussen partijen uitgesproken. Voorts heeft zij beslist dat de moeder huurster zal zijn van de echtelijke woning. De moeder is in eerste aanleg niet verschenen.

1.3 Van voornoemde beschikking is de moeder in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof te Amsterdam. De moeder heeft het hof verzocht haar te belasten met het ouderlijk gezag over de minderjarige kinderen van partijen, de bijdrage in de kosten van opvoeding en verzorging van de minderjarige kinderen van partijen te bepalen op

ƒ 250,- per kind per maand, alsmede de verdeling van de tussen partijen bestaande huwelijksgemeenschap te bevelen. De vader heeft een verweerschrift ingediend en heeft daarbij incidenteel appel ingesteld. De moeder heeft een verweerschrift ingediend in het incidenteel appel.

1.4 Het hof heeft bij beschikking van 17 april 2000 zowel de moeder als de vader niet-ontvankelijk verklaard in hun hoger beroep. Tegen deze beschikking heeft de moeder tijdig cassatieberoep ingesteld. Het cassatiemidel bevat één klacht. De vader heeft geen verweerschrift ingediend.

2 Bespreking van het cassatiemiddel

2.1 Het hof heeft in rechtsoverweging 2.1.2 als volgt overwogen:

"Het thans in appèl door de moeder gedane verzoek strekt er niet toe een uitspraak van de appèlrechter te verkrijgen omtrent een punt dat aan de rechter in eerste aanleg voorgelegd was en waarover deze zich heeft uitgesproken. Het in appèl gedane verzoek van de moeder dient dan ook te worden aangemerkt als een zelfstandig verzoek in de zin van artikel 429h, vierde lid, Rv, welke mogelijkheid niet voor het eerst in hoger beroep openstaat. Ten aanzien van dit voor het eerst in appèl gedane verzoek van de moeder geldt dat artikel 429h, vierde lid, Rv, dat de mogelijkheid biedt om in een rekestprocedure bij verweerschrift in eerste aanleg een zelfstandig tegenverzoek te doen, niet van overeenkomstige toepassing is op het geding in hoger beroep (artikel 429q, zesde lid, Rv). Hoewel artikel 827 Rv in 1995 bij wet is gewijzigd teneinde de mogelijkheden in hoger beroep te vergroten, moet in een geval als dit, waarin in wezen over geen enkele beslissing van de eerste rechter tussen partijen meningsverschil bestaat leidraad zijn de hoofdlijn zoals neergelegd in de artikelen 429h jo. 429q Rv (vgl. HR 4 april 1997, NJ 1997, 402). (.....). De moeder kan derhalve niet in haar verzoek ... worden ontvangen."

2.2 Volgens het middel heeft het hof aldus miskend dat verzoeken tot het treffen van nevenvoorzieningen in de zin van art. 827 Rv. ook eerst in hoger beroep kunnen worden gedaan. Door te oordelen dat de moeder niet-ontvankelijk moet worden verklaard, geeft het hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

2.3 Het middel treft doel.

Het hof heeft in rechtsoverweging 2.1.1 vastgesteld dat het in deze zaak gaat om verzoeken tot het treffen van nevenvoorzieningen in de zin van art. 827 lid 1 Rv. Uw Raad heeft beslist (7 april 2000, NJ 2000, 377) dat dergelijke verzoeken ook in de loop van de procedure en zelfs voor het eerst in hoger beroep kunnen worden gedaan.

2.4 Vóór 1 april 1995 kon een verzoek tot het treffen van nevenvoorzieningen ingevolge het tweede lid van art. 827 (oud) Rv. slechts in eerste aanleg worden gedaan. Bij Wet van 7 juli 1994, Stb. 1994, 570 is deze bepaling geschrapt "om tegemoet te komen aan de behoeften die bestaan in de praktijk(1). Het wordt als belemmerend ervaren dat de nevenvoorzieningen, genoemd in artikel 827 tegelijk met de indiening van het verzoekschrift of verweerschrift inzake scheiding moeten worden gevraagd"(2). Daarbij werd verwezen naar een artikel van W. Dijkers in NJB 1993 (blz. 927 e.v.) die kritiek had geuit op de oude regeling. Hij signaleerde dat de beperkingen van art. 827 lid 2 (oud) Rv. niet te rijmen waren met de doelstelling van het scheidingsprocesrecht. De consequentie van deze bepaling, namelijk het voeren van een tweede procedure, leverde volgens Dijkers allerminst de beoogde geconcentreerde behandeling op.

2.5 Het hof heeft voor zijn oordeel met name relevant geacht dat de moeder in hoger beroep niet tegen de inhoudelijke beslissing van de rechtbank is opgekomen en als het ware een zelfstandig tegenverzoek heeft gedaan. Nog afgezien van het feit dat de vrouw in haar beroepschrift heeft vermeld dat zij in beroep(3) komt tegen de echtscheiding "om reden van formele aard", valt uit de wetsgeschiedenis niet af te leiden dat een verzoek tot het treffen van nevenvoorzieningen in hoger beroep uitsluitend kan worden gedaan indien tevens inhoudelijk wordt opgekomen tegen de beslissing in eerste aanleg. Een dergelijk vereiste werkt m.i. belemmerend, hetgeen in ieder geval niet de bedoeling van de wetgever was. Het belang bij hoger beroep in een geval als dit is gelegen in het feit dat daar (alsnog) verzoeken tot nevenvoorzieningen kunnen worden gedaan.

2.6 Overigens handelde het in het door het hof genoemde geval berecht in HR 4 april 1997, NJ 1997, 402 over een - niet in het kader van een echtscheidingsprocedure gedaan - verzoek van de vader tot het vaststellen van een omgangsregeling in een procedure waarbij de moeder had verzocht haar te ontheffen van de informatieplicht ex art. 1:377b lid 2 BW.

3 Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van het arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 17 april 2000 en tot verwijzing ter verdere behandeling.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

A-G

1 Zie ook het beleid van de hoven om - uit praktisch oogpunt - het tweede lid van art. 827 (oud) Rv. te omzeilen en verzoeken in hoger beroep tot het treffen van nevenvoorzieningen toe te staan, Signalement, Trema 1993, blz. 329.

2 Nota van toelichting bij de tweede nota van wijziging, TK, vergaderjaar 1993-1994, 22 487, nr. 10, blz. 4.

3 Zie over het onderscheid tussen vol en beperkt appel: P.A.J.Th. van Teeffelen, EchtscheidingBulletin 1993, nr. 2, blz. 1-4 en nr. 3, blz. 1-4.