HR, 19-01-2001, nr. C99/129HR

Eiser van cassatie ([eiser]) is met ingang van 9 juni 1975 als kok in dienst getreden bij verweerster in cassatie sub 1, Ebbe en Vloed.

Ebbe en Vloed heeft per 1 december 1989 de exploitatie van haar voedingsdienst uitbesteed aan BRN(1).

De door BRN ingezette personen waren in dienst van BRN, maar hun lonen, sociale lasten, overwerkuren en reiskosten kwamen voor rekening van Ebbe en Vloed.

De ruimten en overige bedrijfsmiddelen, nodig voor het beheer van de maaltijdvoorziening, stelde Ebbe en Vloed om niet ter beschikking van BRN.

Bij de samenstelling van de menu's en de inkoop kon BRN niet naar eigen inzicht handelen, maar moest zij overleg plegen met Ebbe en Vloed.

Ebbe en Vloed bepaalde de prijs van de maaltijden en de bewoners van het tehuis betaalden deze ook aan haar.

BRN zette personeel voor de voedingsdienst in en was verantwoordelijk voor de personeelsbezetting en het inwerken van het personeel. Voor haar bemoeienissen kreeg zij een vergoeding.

[Eiser] heeft op 28 november 1989 zijn dienstverband met Ebbe en Vloed schriftelijk opgezegd per 1 december 1989. Ebbe en Vloed heeft het ontslag schriftelijk bevestigd op 29 november 1989.

[Eiser] is, tezamen met ander personeel, per 1 december 1989 in dienst getreden bij BRN, waarbij hij zijn werkzaamheden bleef verrichten in de keuken bij Ebbe en Vloed.

Ebbe en Vloed heeft het contract met BRN schriftelijk op 3 mei 1994 tegen 1 december 1995 opgezegd. BRN heeft [eiser] in december 1994 medegedeeld dat diens werkzaamheden bij Ebbe en Vloed zouden eindigen.

BRN heeft op 15 augustus 1995 een ontslagvergunning voor [eiser] gevraagd aan de RDA, waarna de vergunning op 20 september 1995 is verleend. BRN heeft het dienstverband opgezegd tegen 1 januari 1996. Per 1 december 1995 heeft zij [eiser] op non-actief gesteld.

Verweerster in cassatie sub 2, Geldershof(2), levert met ingang van 1 december 1995 op basis van detachering de volledige personele bezetting aan Ebbe en Vloed(3).

Op 12 juni 1999, na het bestreden eindvonnis van de rechtbank, is [eiser] overleden. Zijn erfgenamen hebben de procedure voortgezet(4).

[Eiser] heeft Ebbe en Vloed en Geldershof (op verkorte termijn) gedagvaard voor de kantonrechter te Sommelsdijk en gevorderd Ebbe en Vloed of Geldershof te veroordelen hem te werk te stellen in zijn functie als sous-chef.

De vordering steunde op twee gronden. In de eerste plaats zou de beëindiging door Ebbe en Vloed van de exploitatieovereenkomst met BRN en het terugnemen in eigen beheer van de voedingsdienst zijn aan te merken als overgang van een onderneming in de zin van de artt. 7A:1639aa e.v. (oud) BW.

In de tweede plaats zou Ebbe en Vloed in 1989 aan [eiser] de toezegging hebben gedaan dat deze bij beëindiging van het contract met BRN weer bij haar in dienst zou kunnen treden.

Deze tweede grond is thans niet meer aan de orde.

Na een tussenvonnis heeft de kantonrechter bij eindvonnis van 9 augustus 1996 de vordering afgewezen.

Van dit vonnis is [eiser] in hoger beroep gekomen bij de rechtbank te Rotterdam. Bij (tussen)vonnis van 12 juni 1997 heeft de rechtbank [eiser] een bewijsopdracht gegeven, waarna o.m. getuigenverhoren zijn gehouden. In dit tussenvonnis heeft de rechtbank tevens vastgesteld dat op de zaak, ingevolge art. 74, lid 3, Overgangswet BW, oud recht, dus de bepalingen van Boek 7A (oud) BW, van toepassing is. Die beslissing is niet bestreden.

Bij eindvonnis van 7 januari 1999 heeft de rechtbank het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd.

Tegen de beide vonnissen van de rechtbank te Rotterdam heeft [eiser] (tijdig) beroep in cassatie ingesteld, onder aanvoering van vier cassatiemiddelen.

Onderdeel 1 bevat geen klacht, al spreekt het zelf van een "algemene klacht".

De onderdelen 2-6 zijn gericht tegen ro. 3.5. in het tussenvonnis.

De rechtbank heeft aldaar, voor de vraag of sprake was van de overgang van een onderneming - van BRN naar Ebbe en Vloed, dan wel naar Geldershof - van belang geacht of BRN de voedingsdienst in de periode van 1 december 1989 tot 1 december 1995 voor eigen rekening en risico heeft gedreven.

Of sprake was van drijven voor eigen rekening en risico hing volgens de rechtbank af van de omstandigheden. De rechtbank heeft in dit verband (in ro. 3.4.) gewezen op de rechtspraak over art. 1, lid 1, van richtlijn 77/187/EEG(5).

Met name achtte de rechtbank van betekenis of de exploitatie door BRN zich heeft beperkt tot het leveren van personeel, dan wel of zij tevens (mede)verantwoordelijk was voor het functioneren en het beheer van de voedingsdienst.

In de tweede plaats achtte zij van betekenis of BRN bij het einde van de exploitatieovereenkomst activa heeft overgedragen aan Ebbe en Vloed of aan Geldershof.

[Eiser] meende dat BRN medeverantwoordelijk was voor het functioneren en het beheer van de voedingsdienst en bij het einde van de overeenkomst activa aan Ebbe en Vloed heeft overgedragen.

De rechtbank heeft hem in de gelegenheid gesteld die stellingen te bewijzen.

Onderdeel 2 betoogt dat de rechtbank blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Als degene "tot wie de onderneming behoort" zou hij gelden die verantwoordelijk is voor de exploitatie van de onderneming en die als werkgever verplichtingen aangaat jegens de werknemers van de onderneming.

Uitleg van de bepalingen van de artt. 7A:1639aa (oud) BW, en thans van de artt. 7:662 moet plaatsvinden in het licht van de uitleg van de genoemde richtlijn, ter omzetting waarvan deze bepalingen in het BW dienen.

Van overgang van onderneming krachtens een overeenkomst is sprake wanneer in het kader van enige contractuele betrekking een wijziging optreedt in de natuurlijke of rechtspersoon die verantwoordelijk is voor de exploitatie van de onderneming en die als werkgever verplichtingen aangaat ten opzichte van de werknemers van de onderneming, waarbij niet relevant is of de eigendom van de onderneming is overgedragen(6).

Een op de overdracht gerichte wilsovereenstemming is geen vereiste voor overgang krachtens overeenkomst, evenmin als een rechtstreekse contractuele band tussen vervreemder en verkrijger(7). De overgang krachtens overeenkomst kan in twee fasen geschieden(8).

Voor de toepasselijkheid van de richtlijn is vereist dat de overgang betrekking heeft op een duurzaam georganiseerde economische eenheid waarvan de activiteit niet beperkt is tot een bepaald werk(9). Het begrip eenheid verwijst naar een georganiseerd geheel van personen en bedrijfsmiddelen waarmee een economische activiteit met een eigen doelstelling kan worden uitgeoefend(10).

Een dergelijke eenheid moet voldoende gestructureerd en autonoom zijn, maar in sommige sectoren (zoals de schoonmaaksector) is er veelal slechts een minimum aan materiële bedrijfsmiddelen en zijn de arbeidskrachten het belangrijkst.

Om vast te stellen of aan de voorwaarden van overgang van een onderneming is voldaan, moet rekening gehouden worden met alle feitelijke omstandigheden die de transactie kenmerken. Hiertoe behoren de aard van de onderneming, de vraag of materiële activa worden overgedragen, of de nieuwe ondernemer vrijwel alle personeelsleden overneemt, of de klantenkring wordt overgedragen, of de voor en na de overdracht verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen en van de duur van een eventuele onderbreking van die activiteiten.

Voor zover een groep werknemers die duurzaam een gemeenschappelijke activiteit verricht, een economische eenheid kan vormen, kan een dergelijke eenheid haar identiteit ook na de overdracht behouden. Dat is met name het geval wanneer de nieuwe ondernemer niet alleen de betrokken activiteit voortzet, maar ook een wezenlijk deel van het personeel overneemt. In dat geval verwerft de nieuwe ondernemer het georganiseerde geheel van elementen waarmee de activiteiten van de overdragende onderneming kunnen worden voortgezet.

De omstandigheid dat de schoonmaakwerkzaamheden voor de onderneming die besloten heeft deze voortaan zelf te verrichten, slechts een nevenactiviteit is zonder noodzakelijk verband met haar statutair doel, heeft niet tot gevolg dat de transactie, die gepaard gaat met de overdracht van een economische eenheid tussen beide ondernemingen, van de werkingssfeer van de richtlijn wordt uitgesloten.

De enkele omstandigheid dat de voorheen door het schoonmaakbedrijf en vervolgens door de eigenaar van de bedrijfsruimte verrichte werkzaamheden overeenkomen, wettigt echter niet de conclusie dat sprake is van overdracht van een economische eenheid(11).

Dat de rechtbank in ro. 3.5. van haar tussenvonnis in zoverre heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, blijkt uit de hiervóór weergegeven rechtspraak niet.

Dat "onderneming" in de richtlijn en in de (huidige) artt. 7:662 e.v. BW zou samenvallen met het begrip werkgever, zoals onderdeel 2 betoogt, lijkt mij als algemene regel niet juist. Beide begrippen zullen in de praktijk vaak samenvallen, maar in een situatie van inlening van arbeidskrachten kan het anders liggen. De werknemers zijn dan in dienst van de uitlener. Bij beëindiging van de overeenkomst op grond waarvan zij hun werkzaamheden bij de inlener verrichten, is de wetgeving ter uitvoering van richtlijn 77/187/EEG niet van toepassing, zoals in Nederland uit art. 7:663 volgt.

Wanneer het bedrijf van de uitlener overgaat op de inlener, zal de bedoelde wetgeving wel van toepassing zijn.

Waar het in deze zaak om gaat, is of van een zodanige situatie sprake is. De enkele beëindiging van de dienstverlening van de uitlener betekent niet dat er van overgang van de onderneming sprake is(12).

Onderdeel 3 acht het onjuist of onbegrijpelijk dat de rechtbank in ro. 3.5. van haar tussenvonnis niet tot het oordeel gekomen is dat de onderneming sedert 1 december 1989 aan BRN toebehoorde.

Blijkens ro. 3.3. zou immers vaststaan dat Ebbe en Vloed de exploitatie van de onderneming aan BRN had uitbesteed.

Deze klacht gaat voorbij aan de door de rechtbank gevolgde redenering. Inderdaad had Ebbe en Vloed de exploitatie van de voedingsdienst aan BRN uitbesteed. De rechtbank heeft onderzocht wat nu precies de feitelijke betekenis van die woorden was. Dáárop heeft ro. 3.5. van het tussenvonnis betrekking.

Het onderdeel berust op een petitio principii. Het komt neer op: wat de rechtbank wil onderzoeken is overbodig, want het resultaat staat bij voorbaat vast.

Onderdeel 4 acht het "in ieder geval"(13) "rechtens onjuist en/of onbegrijpelijk" dat de rechtbank het, bij de beantwoording van de vraag of de onderneming door BRN werd gedreven, relevant heeft geacht of BRN die onderneming voor eigen rekening en risico dreef.

De door de rechtbank gehanteerde criteria zouden niet kunnen bijdragen aan het oordeel of sprake is of de onderneming aan BRN toebehoorde.

De bedoelde criteria zijn het functioneren en het beheer van de voedingsdienst. Als voorbeelden van omstandigheden waaruit dit kan blijken, heeft de rechtbank genoemd: de samenstelling van de maaltijden, de inkoop van de producten, het voorraadbeheer, het financiële beheer, de administratie en de verantwoordelijkheid voor het personeel.

De rechtbank heeft uiteengezet (ro. 3.4. van het tussenvonnis) tot welke doel zij deze criteria toepast, nl. om vast te stellen of de identiteit van het betrokken (d.w.z. overgedragen ) onderdeel van het bedrijf behouden blijft. Dat laatste is een eis die het Europese Hof in ettelijke arresten heeft gesteld(14).

Het vaststellen van het behoud van identiteit aan de hand van omstandigheden, als de rechtbank heeft genoemd, vindt ook steun in Europese rechtspraak15. Uit die omstandigheden wil de rechtbank afleiden of tot 1995 slechts sprake was het verrichten van enkele diensten door BRN aan Ebbe en Vloed, dan wel van het zelfstandig, voor eigen rekening en risico, door BRN exploiteren van de voedingsdienst van Ebbe en Vloed.

Het onderzoek van de door de rechtbank genoemde omstandigheden is derhalve noch onjuist, noch onbegrijpelijk.

Onderdeel 5 werpt op dat de rechtbank zou hebben miskend dat de vraag of een overgedragen onderdeel van een onderneming een duurzaam georganiseerde entiteit is.

De door de rechtbank genoemde omstandigheden zouden nl. niet relevant zijn voor het beantwoorden van de vraag of het om een duurzaam georganiseerde economische entiteit gaat.

Naar mijn indruk is dit onderdeel een herhaling in andere woorden, of misschien een variant, van het voorafgaande onderdeel.

Indien het onderdeel tot uitdrukking wil brengen dat de bedoelde omstandigheden niet relevant kunnen zijn voor de beoordeling van de vraag of sprake is van overdracht van een onderneming in de zin van de artt. 7:662 e.v. BW en de daaraan ten grondslag liggende richtlijn, verzuimt het uit te leggen waarom dit het geval is. Wel vindt men enige uitleg in de schriftelijke toelichting16, maar die komt wederom neer op een petitio principii: de omstandigheden zijn niet relevant omdat BRN de voedingsdienst van Ebbe en Vloed exploiteerde.

De rechtbank wilde onderzoeken wat in het gegeven geval onder "exploiteren" moest worden verstaan. Aangezien het de taak van de nationale rechter is de feitelijke omstandigheden te onderzoeken waaruit blijken moet of er sprake is van overgang in de zin van de richtlijn, was dat een juist uitgangspunt.

Doel en opzet van het onderzoek heeft de rechtbank, zoals al bleek, uiteengezet in ro. 3.4 van haar tussenvonnis. Zij wilde weten of sprake was van overdracht van een lopend bedrijf, dan wel of slechts de verlening van enkele diensten ten behoeve van dat bedrijf werd beëindigd.

Onderdeel 6 richt tegen beslissingen die de rechtbank mogelijk zou kunnen hebben gegeven, maar die zij m.i. niet gegeven heeft. In feite heeft de rechtbank de aard en kwalificatie van de in 1989 tussen Ebbe en Vloed enerzijds en BRN anderzijds tot stand gekomen overeenkomst in het geheel niet besproken. Tot zodanige bespreking bestond ook geen noodzaak.

Omdat het onderdeel feitelijke grondslag mist, behoeft het geen verdere behandeling.

Onderdeel 7 bouwt voort op de voorafgaande onderdelen en deelt het lot daarvan.

Onderdeel 8 noemt het onjuist, althans zonder nadere motivering onbegrijpelijk, dat de rechtbank [eiser] met het bewijs van zijn stelling dat sprake was van overgang van een onderneming, heeft belast.

De bewijslast in dit soort zaken zou bij de werkgever liggen aangezien de werknemer over het algemeen geen toegang tot documentatie of informatie heeft die voor het bewijs onontbeerlijk zijn.

Allereerst merk ik op dat hier sprake is van een novum in cassatie. In feitelijke instantie heeft [eiser] zich niet in deze zin geuit.

In tegendeel: in beide feitelijke instanties heeft hij het bewijs van zijn stellingen aangeboden17.

In de tweede plaats verdient aandacht dat de rechtbank de hoofdregel van art. 177 Rv heeft toegepast.

Tot nadere motivering daarvan was zij, nu [eiser] geen beroep op de "ontsnappingsclausule"18 had gedaan, niet gehouden.

Van de ontsnappingsclausule wordt in sommige arbeidsrechtelijke geschillen wel gebruik gemaakt, bijv. i.v.m. een beroep op ziekte of zwangerschap bij ontslag19. Ook wordt gewoonlijk aangenomen

Middel II bestrijdt ro. 3.7. van het tussenvonnis.

Aldaar heeft de rechtbank de vraag aan de orde gesteld of, indien er sprake zou zijn van overgang van de voedingsdienst per 1 december 1995, die dienst is overgegaan op Ebbe en Vloed of op Geldershof. Zij heeft [eiser] in de gelegenheid gesteld te reageren op een stelling terzake van Ebbe en Vloed.

In ro. 15 van haar eindvonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat de grieven (II, III en) IV falen.

Grief IV luidde:

Door te beslissen dat grief IV faalde en vervolgens in het dictum het vonnis van de kantonrechter te bekrachtigen, heeft de rechtbank de beslissing dat er geen sprake was van een overgang van een onderneming voor haar rekening genomen.

Aangezien ro. 4.3. van het tussenvonnis uitgaat van de veronderstelling dat er wèl sprake van zulk een overgang was, bestaat bij bestrijding van die overweging geen belang meer.

Hierop loopt het middel vast.

Middel III keert zich tegen ro. 13 van het eindvonnis van het rechtbank.

Aldaar heeft de rechtbank overwogen dat de omstandigheid dat een deel van de personeelsleden van BRN die bij Ebbe en Vloed werkten, nadien bij Geldershof zijn gaan werken niet bewijst dat er sprake is geweest van overgang van een onderneming, omdat andere personeelsleden, althans drie koks, niet bij Geldershof in dienst zijn getreden.

Het middel acht deze overweging in strijd met de overweging in ro. 3.6. van het tussenvonnis, waar de rechtbank zou hebben overwogen dat overgang van een onderneming heeft plaatsgevonden als komt vast te staan dat de onderneming voor de overgang aan BRN behoorde.

Nog afgezien daarvan dat de bedoelde overweging in het tussenvonnis een voorlopig karakter had, blijkend uit de aanhef: "Indien komt vast te staan", geeft het middel die overweging ook niet geheel juist weer juist weer.

De rechtbank heeft overwogen dat van een overgang sprake zou zijn, indien zou komen vast te staan " dat BRN in de periode (....) de voedingsdienst voor eigen rekening en risico heeft gedreven". Die omstandigheid volgde niet uit het - onbestreden - feit dat het personeel in dienst van BRN was.

De zaak draait om de vraag of BRN personeel (en mogelijk enkele diensten) aan Ebbe en Vloed ter beschikking heeft gesteld voor de exploitatie van de voedingsdienst of dat BRN deze dienst voor eigen rekening en risico heeft geëxploiteerd. De rechtbank is tot de bevinding gekomen dat het eerste het geval was.

Dat een aantal personeelsleden na afloop van het contract tussen BRN en Ebbe en Vloed, bij Geldershof is gaan werken staat buiten deze vraag.

Er is dus geen tegenspraak, zodat het middel afstuit op afwezigheid van feitelijke grondslag.

Middel IV klaagt over ro. 14 van het eindvonnis.

De rechtbank heeft daar, verwijzend naar het in noot 10 genoemde arrest-Süzen, overwogen dat de loutere omstandigheid dat de indertijd door personeel van BRN en nadien door personeel van Geldershof verrichte werkzaamheden van dezelfde aard zijn, geen aanwijzing vormt voor de overgang van een onderneming.

Het middel acht dit onjuist, omdat zulks wèl een aanwijzing vormt.

In het arrest-Süzen (ro. 20) heeft het HvJEG het volgende overwogen:

Het feit dat de activiteiten vóór en na de overdracht met elkaar overeenkomen, vormt dus wel een aanwijzing voor de aanwezigheid van overgang in de zin van de richtlijn, maar is voor het aannemen daarvan op zichzelf niet voldoende. Daarbij moet komen het overnemen van vrijwel al het personeel.

De rechtbank, sprekend over "de loutere omstandigheid" en verwijzend naar het arrest-Süzen, na bovendien aan het eind van de voorafgaande rechtsoverweging te hebben vastgesteld dat een substantieel deel van het personeel niet was overgegaan, heeft klaarblijkelijk tot uitdrukking willen brengen dat aan het gecombineerde vereiste van het arrest Süzen niet was voldaan.

Het middel treft daarom geen doel.

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep, met veroordeling van eiser in de kosten.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,

plv.

Richtlijn van de Raad van 14 februari 1977 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan (PbEG 1977, L 61/26), in Nederland uitgevoerd in de artikelen 7:662-666 BW. Deze richtlijn is nu vervangen, althans herzien, door richtlijn 98/50/EG van de Raad van 29 juni 1998 (PbEG 1998, L 201/88).