HR, 12-01-2001, nr. C99/091HR

Rolnummer C99/091

Mr Bakels

Zitting 20 oktober 2000

Conclusie inzake

Mr B.F.G. Koren q.q.

tegen

1. De maatschap [van notarissen]

2. [Verweerder B]

3. [Verweerder C]

4. [Verweerder D]

5. Mr A.J. Tekstra q.q.

Edelhoogachtbaar college,

1. Feiten en procesverloop

1.1 Het gaat in deze zaak in cassatie met name om de vragen in hoeverre (a) een op een specifieke notariële kwaliteitsrekening gestort bedrag in de failliete boedel valt van de nadien gefailleerde storter daarvan en (b) deze storting een op grond van art. 47 Fw vernietigbare voldoening aan een opeisbare schuld vormt.

1.2 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(a) [Betrokkene A] [..] was tot eind 1992 bestuurder van Energiemeetsystemen E.M.S. International B.V., E.M.S. Benelux B.V. en Energiemeetsystemen E.M.S. Holland B.V. (hierna tezamen: EMS). EMS maakte, kort gezegd, energiezuinige, "slimme" gasmeters. Voor het op de markt brengen daarvan was een ontheffing krachtens de IJkwet nodig.

(b) Op 4 november/23 december 1992 is EMS failliet verklaard met aanstelling van mr A.J. Tekstra als curator (hierna: Tekstra q.q.).

(c) Bij inleidende dagvaarding van 24 mei 1993 heeft Tekstra q.q. tegen [betrokkene A] een procedure ingesteld bij de rechtbank Amsterdam, waarin hij gevorderd heeft voor recht te verklaren dat [betrokkene A] op grond van art. 2:248 BW aansprakelijk is voor de tekorten in het faillissement van EMS. Tekstra heeft daartoe onder meer gesteld dat [betrokkene A] niet heeft voldaan aan de boekhoudverplichting, bedoeld in art. 2:10 BW.

(d) Bij vonnis van 15 maart 1995(1) heeft de rechtbank de vordering toegewezen.

Tegen dit vonnis heeft [betrokkene A] bij exploit van 12 juni 1995 hoger beroep ingesteld bij het hof Amsterdam.

Bij tussenarrest van 28 maart 1996(2) heeft het hof Tekstra q.q. opgedragen te bewijzen dat [betrokkene A] in de periode na maart 1992 niet heeft voldaan aan zijn boekhoudverplichting zoals bedoeld in art. 2:10 BW. Tekstra q.q. heeft daartoe de externe accountant van EMS als getuige doen horen.

Na memoriewisseling heeft het hof bij tussenarrest van 23 januari 1997(3) geoordeeld dat Tekstra q.q. niet was geslaagd in het hem opgedragen bewijs en de zaak naar de rol verwezen voor conclusiewisseling van partijen.

Bij tussenarrest van 4 september 1997(4) heeft het hof [betrokkene A] opgedragen te bewijzen dat op of omstreeks 24 juni 1992 een reëel vooruitzicht bestond dat aan EMS op afzienbare termijn een ontheffing krachtens de IJkwet zou worden verleend. [Betrokkene A] heeft daartoe zichzelf als partij-getuige en een tweetal andere getuigen doen horen.

Bij tussenarrest van 2 april 1998(5) heeft het hof [betrokkene A] niet geslaagd geacht in het hem opgedragen bewijs en de zaak naar de rol verwezen voor aktenwisseling van partijen.

Bij tussenarrest van 11 februari 1999(6) heeft het hof opnieuw een bewijsopdracht aan [betrokkene A] gegeven.

Bij tussenarrest van 20 april 2000(7) heeft het hof [betrokkene A] geslaagd geacht in het hem opgedragen bewijs en Tekstra q.q. in de gelegenheid gesteld zijn stellingen aan te vullen en bewijs daarvan bij te brengen.

(e) Op 23 november 1993 heeft Tekstra q.q. beslag doen leggen op het toenmalige woonhuis van [betrokkene A], dat enkele dagen eerder - op 20 november 1993 - door [betrokkene A] en zijn echtgenote was verkocht.

(f) Teneinde levering van dat huis vrij van beslag mogelijk te maken, zijn [betrokkene A] en zijn echtgenote met Tekstra q.q. op 11/14 maart 1994 overeengekomen een bedrag van f 523.189,95 (de overwaarde van dat huis) aan notaris [..] (hierna: de notaris) van de maatschap [van notarissen] in depot te geven. In de depotakte(8) is o.m. het volgende bepaald:

"b. het depot met de eventueel daarop ontvangen rente wordt uitgekeerd aan diegene die door ondergetekenden eensluidend daartoe schriftelijk wordt aangewezen, dan wel aan diegene die daartoe bij in kracht van gewijsde gegaan rechterlijk vonnis wordt aangewezen".

(g) De notaris heeft het aan hem in depot gegeven bedrag gestort op een speciaal hiervoor door hem geopende derdenrekening, waarvan de tenaamstelling voldoet aan de eisen voor een kwaliteitsrekening.

(h) [Betrokkene A] is bij vonnis van 20 januari 1998 in staat van faillissement verklaard met de benoeming van mr B.F.G. Koren als curator (hierna: de curator).

(i) De curator heeft de notaris verzocht het in depot gehouden bedrag over te maken op de derdenrekening van zijn kantoor. De notaris heeft aan dit verzoek niet voldaan omdat Tekstra q.q. weigerde hiervoor zijn toestemming te geven.

1.3 Tegen deze achtergrond heeft de curator tegen de maatschap [van notarissen], [verweerder B], [verweerder C], [verweerder D] (hierna tezamen: de notarissen) en Tekstra q.q. een procedure aangespannen bij de rechtbank Amsterdam en o.m. het volgende gevorderd:(9)

(i) primair voor recht te verklaren, dat het saldo op de - onder 1.2 sub (g) bedoelde - kwaliteitsrekening behoort tot het vermogen van [betrokkene A] en derhalve in diens failliete boedel valt;

(ii) subsidiair voor recht te verklaren dat het aangaan van de - in 1.2 sub (f) - genoemde overeenkomst dan wel de betaling van het depotbedrag door [betrokkene A] aan de notaris een onaanvaardbare doorbreking van de paritas creditorum oplevert, dan wel voor recht te verklaren

a. dat de depotovereenkomst is vernietigd, dan wel

b. dat de betaling van het depotbedrag door [betrokkene A] aan de notaris is vernietigd;

(iii) de notaris te veroordelen binnen drie werkdagen na betekening van het te wijzen vonnis het saldo op de kwaliteitsrekening over te maken naar de faillissementsrekening van de curator;

(iv) Tekstra q.q. te veroordelen om te gehengen en te gedogen dat de notaris het saldo op de kwaliteitsrekening overmaakt op de faillissementsrekening van de curator.

1.4 De curator heeft daartoe primair(10) met name gesteld dat, nu geen van de voorwaarden van de depotakte zijn vervuld, het depot het vermogen van [betrokkene A] niet heeft verlaten en na diens faillissement ook niet meer kan verlaten en subsidiair(11) dat [betrokkene A] en Tekstra q.q. wisten althans konden weten dat de storting van het desbetreffende bedrag in depot zou leiden tot de benadeling van [betrokkene A]s overige crediteuren.

De notarissen hebben geconcludeerd tot referte.(12)

Tekstra q.q. heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Hij heeft daartoe aangevoerd dat het in depot gegeven bedrag zelf niet meer tot het vermogen van [betrokkene A] behoort, maar uitsluitend nog een voorwaardelijk recht op uitkering daarvan. [Betrokkene A]s faillissement brengt hierin geen verandering, zodat alleen dit voorwaardelijk recht in de boedel valt.(13) Ook de subsidiaire vordering van de curator dient te worden afgewezen, nu de depotovereenkomst noch als een onverplichte rechtshandeling, noch als een rechtshandeling om niet kan worden aangemerkt en er geen sprake is geweest van wetenschap van Tekstra q.q. en [betrokkene A], dat het sluiten van de depotovereenkomst zou leiden tot benadeling van de schuldeisers van [betrokkene A].(14)

1.5 De rechtbank heeft bij vonnis van 2 december 1998(15) de vordering van de curator afgewezen. Zij heeft daartoe kort gezegd het volgende overwogen.

(i) Door het sluiten van de depotovereenkomst en het storten van het overeengekomen bedrag op de kwaliteitsrekening van de notaris hebben [betrokkene A] en zijn echtgenote het onvoorwaardelijke recht op dat bedrag prijsgegeven en behielden zij daarop slechts een voorwaardelijk recht, terwijl ook Tekstra q.q. een voorwaardelijk recht op uitkering verkreeg. Zulks is in overeenstemming met art. 25 van het ontwerp van de Wet op het Notarisambt. Na het faillissement van [betrokkene A] viel dus alleen dit voorwaardelijke vorderingsrecht in de boedel.

(ii) Nu [betrokkene A] de depotovereenkomst niet heeft gesloten ter voldoening aan een opeisbare schuld, valt het sluiten van deze overeenkomst niet onder de werking van art. 47 Fw. Evenmin wordt dit getroffen door art. 42 Fw, nu niet is gebleken van wetenschap van benadeling. Bovendien moet het storten van het geld worden gezien als een feitelijke handeling.

1.6 Partijen zijn overeengekomen het hoger beroep over te slaan en het geschil in sprongcassatie aan de Hoge Raad voor te leggen.(16) De curator heeft vervolgens op de laatst mogelijke dag cassatie ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank.(17) De notarissen hebben tot referte en Tekstra q.q. heeft tot verwerping van het beroep geconcludeerd. De curator en Tekstra q.q. hebben hun onderscheiden standpunten door hun advocaten schriftelijk doen toelichten. Van de zijde van de curator is gerepliceerd en van de zijde van Tekstra q.q. is gedupliceerd.

2. Voorafgaande beschouwingen

2.1 In de onderhavige zaak heeft de notaris ten behoeve van [betrokkene A] en Tekstra q.q. een specifieke kwaliteitsrekening(18) geopend, waarop in opdracht van [betrokkene A] een bedrag is gestort.(19) De vraag waarom het in deze procedure gaat is of dit saldo in de boedel van het na de storting uitgesproken faillissement van [betrokkene A] valt. Als dat zo is, kan een vergelijking worden getrokken met een beslag, dat immers als gevolg van de faillietverklaring van de beslagene vervalt (art. 33 lid 2 Fw). Als dat niet zo is, nemen degenen die tot het saldo gerechtigd zijn, dezelfde positie in als waarin zij hadden verkeerd indien ten behoeve van hen een bankgarantie was gesteld.

In dit verband verdient nog opmerking dat de onderhavige storting op de kwaliteitsrekening is verricht ter opheffing van het beslag dat op het huis van [betrokkene A] was gelegd, opdat het transport daarvan kon plaatsvinden. Dit is echter geen geldig argument ter beantwoording van de zojuist geformuleerde vraag. Dit antwoord kan slechts worden gevonden door een analyse van de onderlinge positie van alle bij de kwaliteitsrekening betrokken partijen.

2.2 De Hoge Raad heeft in het Slis-Stroom-arrest de mogelijkheid van een specifieke kwaliteitsrekening met een afgescheiden vermogen erkend.(20) In deze zaak overwoog de Hoge Raad dat als de koper van een huis de koopsom stort op een bankrekening van de transport-notaris, dit saldo deel van vermogen van de notaris is gaan uitmaken en dus in diens daarna uitgesproken faillissement valt. De Hoge Raad overwoog vervolgens

"(...) dat niet de weg is gekozen van storting van het bedrag op een afzonderlijke rekening ten name van de notaris met vermelding van diens hoedanigheid van opdrachtnemer van de betreffende koper en verkoper, noch een - voor wat betreft het afgescheiden blijven van het overgemaakte bedrag van het vermogen van de notaris - daarmee gelijk te stellen weg."

2.3 Sindsdien is de kwaliteitsrekening het onderwerp van veel discussie in de literatuur geweest.(21) Daarbij moet worden aangetekend dat de discussie voornamelijk betrekking had op de algemene kwaliteitsrekening, waarop door een groot aantal personen gelden (kunnen) worden gestort die de notaris ten behoeve van hen als derden onder zich houdt en beheert. Maar ook ten aanzien van de specifieke kwaliteitsrekening rijst de vraag welke positie partijen ten opzichte van elkaar innemen en meer in het bijzonder of de notaris als rechthebbende op het saldo tegenover de bank heeft te gelden, dan wel slechts (privatief) met het beheer van dat saldo is belast, terwijl de beantwoording van de vraag wie daarop rechthebbende is, afhangt van de onderlinge rechtsverhouding van de belanghebbenden bij het storten van dit saldo.

Bij de parlementaire behandeling van art. 3:84 BW heeft de wetgever onderstreept dat hij niet heeft willen afwijken van de in het arrest Slis-Stroom gegeven regel, dat het op een notariële kwaliteitsrekening (die aan de in het arrest gestelde eisen voldoet) gestorte bedrag niet in het vermogen van de notaris valt.(22) Verder heeft het arrest voor de wetgever de aanleiding gevormd om in art. 25 - eerder genummerd als art. 22 - van de nieuwe Wet op het Notarisambt(23) een regeling te geven voor de algemene notariële kwaliteitsrekening.(24) De wetgever achtte het zonder wettelijke basis niet goed mogelijk een uitbreiding te geven van de in genoemd arrest met betrekking tot de specifieke notariële kwaliteitsrekening gegeven regel, tot de algemene kwaliteitsrekening.(25) In art. 25 Wet op het notarisambt wordt onder meer het volgende bepaald:

"1. De notaris is verplicht bij een ingevolge de Wet toezicht kredietwezen 1992 ingeschreven kredietinstelling een of meer bijzondere rekeningen aan te houden op zijn naam met vermelding van zijn hoedanigheid, die uitsluitend bestemd zijn voor gelden, die hij in verband met zijn werkzaamheden als zodanig onder zich neemt. Gelden, die aan de notaris in verband met zijn werkzaamheden als zodanig worden toevertrouwd, moeten op die rekening worden gestort. (...)

2. De notaris is bij uitsluiting bevoegd tot het beheer en de beschikking over de bijzondere rekening. Hij kan aan een onder zijn verantwoordelijkheid werkzame persoon volmacht verlenen. Ten laste van deze rekening mag hij slechts betalingen doen in opdracht van een rechthebbende.

3. Het vorderingsrecht voortvloeiende uit de bijzondere rekening behoort toe aan de gezamenlijke rechthebbenden. Het aandeel van iedere rechthebbende wordt berekend naar evenredigheid van het bedrag dat te zijnen behoeve op de bijzondere rekening is gestort. (...)

4. Een rechthebbende heeft voorzover uit de aard van zijn recht niet anders voortvloeit te allen tijde recht op uitkering van zijn aandeel in het saldo van de bijzondere rekening. (...)"

Kortom: de notaris is als lasthebber van de gerechtigden tot het saldo, tegenover de bank privatief belast met het beheer daarvan. Rechthebbenden op dit saldo zijn degenen ten behoeve van wie het saldo is gestort, onder de voorwaarden die in hun onderlinge verhouding nader gelden. Tussen deze belanghebbenden bestaat in zoverre een gemeenschap in de zin van titel 3.7 BW.

2.4 Bij de parlementaire behandeling van art. 25 Wet op het Notarisambt heeft staatssecretaris Schmitz de kritiek verworpen die door S.C.J.J. Kortmann en T.H.D. Struycken(26) op de reeds gepubliceerde regeling van de kwaliteitsrekening was geuit. Zij sloot zich voorts op de volgende wijze aan bij een reactie op deze kritiek van W. Snijders,(27) die nauw betrokken is geweest bij de totstandkoming van art. 25:(28)

"Mr Snijders wijst erop dat de wens indertijd was een regeling te maken die met het oog op het vertouwen van het grote publiek in het notariaat na de Slis-Stroom-affaire (HR 3 februari 1984, 752 (29)) voor een ieder duidelijk zou doen uitkomen dat aan de notaris toevertrouwde gelden voortaan niet meer in het faillissement van de notaris zouden kunnen verdwijnen. Het lag toen voor de hand die bescherming hierin te zoeken dat de vordering op de bank uit de kwaliteitsrekening zonder meer aan de cliënten c.q. derden toebehoort en dat de notaris slechts beheerder is, met dien verstande dat uitsluitend de notaris de bevoegdheid heeft jegens de bank op te treden. Hij wijst er voorts op, dat een dergelijke gedachtengang ook ten grondslag ligt aan de bescherming van de effectenbezitters in de Wet giraal effectenverkeer. Ook voor wat betreft de gedachte dat het om een gemeenschap gaat waarin de cliënten deelgenoten zijn en de uitsluitende bevoegdheid van de notaris om jegens de bank op te treden, is bij het stelsel van die wet aansluiting gezocht. Volgens mr. Snijders gaat het niet aan een dergelijke pragmatische benadering te bestrijden met een betoog dat uitgaat van de gedachte dat het wenselijk zou zijn om in Nederland in algemene zin de ontwikkeling van een trustfiguur toe te laten, en dat voor het overige erop neerkomt dat de regeling van art. 22 aan de aard van een dergelijke trustfiguur onvoldoende recht doet wedervaren. De vraag of een dergelijke trustfiguur wenselijk is en hoe deze figuur er dan zou moeten uitzien, kan hier blijven rusten. (...)

Zoals door Snijders wordt opgemerkt, is bovendien ook niet juist dat artikel 22 een dergelijke afwijkende figuur introduceert. Men kan dan ook moeilijk volhouden dat dit artikel niet in de Nederlandse rechtsontwikkeling past. Daarin is in tegendeel een reeks verwante figuren te vinden neerkomende op beheer met privatieve werking over goederen die aan een of meer anderen toebehoren. Men denke, behalve de Wet giraal effectenverkeer, ook aan bewind over een gemeenschap (art. 3:168 leden 2 en 5 en art. 3:259 lid 3 BW), aan executele bij een nalatenschap met meer erfgenamen en aan de last met privatieve werking van art. 7:423 BW. (...)

De vrees die in de literatuur is geuit naar aanleiding van het feit dat op dergelijke gemeenschappen titel 3.7 van toepassing is, is volgens Snijders eveneens niet gegrond. Titel 3.7 is ook van toepassing op de verzameldepots en het girodepot, bedoeld in de Wet op het giraal effectenverkeer zonder dat dit moeilijkheden geeft. Art. 22 bevat een vrij uitvoerige regeling, omdat op sommige punten bepaalde regels van titel 3.7 niet van toepassing konden zijn en daarvoor een andere regeling moest worden getroffen.

Snijders stelt zich op het standpunt dat de door Kortmann geformuleerde vragen zich alle eenvoudig laten beantwoorden aan de hand van de uitgangspunten dat de niet op overeenkomst, maar rechtstreeks op artikel 22 zelf berustende bevoegdheid van de notaris privatief is, d.w.z. uitsluitend door hem kan worden uitgeoefend, en dat de vordering van de gezamenlijke rechthebbenden op de bank een afgescheiden vermogen vormt. Deze opvatting lijkt mij juist."

2.5 In de nadere memorie van antwoord geeft staatssecretaris Cohen aan dat ook bij andere beroepsgroepen dan het notariaat behoefte bestaat aan de figuur van de kwaliteitsrekening en dat daarom een algemene regeling hiervan in het BW gewenst is.(30) Hij wijst echter erop dat met het ontwerpen van een dergelijke regeling veel tijd is gemoeid, zoals de totstandkoming van art. 25 heeft aangetoond. Bovendien gaat het hier volgens de staatssecretaris om een privaatrechtelijke noviteit waarmee ervaring moet worden opgedaan in de praktijk.

2.6 Gezien de essentiële gelijkheid van de probleemstelling op dit punt, ligt het voor de hand hetgeen in de parlementaire geschiedenis is opgemerkt over dit artikel, ook van belang te achten voor de uitleg van de specifieke notariële kwaliteitsrekening. Evenals bij de algemene kwaliteitsrekening moeten de belanghebbenden bij (lees: rechthebbenden op) een specifieke kwaliteitsrekening daarom worden gezien als deelgenoten in een gemeenschap.(31) De deelgenoten hebben bij verdeling daarvan ieder een voorwaardelijk - en ten opzichte van elkaar spiegelbeeldig/ complementair - recht op toescheiding van de (door de notaris beheerde) vordering op de bank.(32) Wordt een van de rechthebbenden bij het saldo failliet verklaard, dan brengt het beginsel dat de curator vermogensrechtelijk dezelfde positie inneemt als de gefailleerde ten opzichte van zijn wederpartij had of zou hebben gehad, mee dat dit voorwaardelijke recht van de rechthebbende in diens faillissement valt.(33) In dat verband is niet van belang of de failliet degene is door wie of in opdracht van wie dat bedrag op die kwaliteitsrekening is gestort, of de derde die met de later gefailleerde partij een geschil had in het kader waarvan de storting is verricht.

3. Bespreking van het cassatiemiddel

3.1 Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen.

3.2 Onderdeel 1 komt met twee motiveringsklachten en een rechtsklacht op tegen rov. 7 van de rechtbank, waarin zij de primaire stelling van de curator (het gedeponeerde bedrag heeft het vermogen van [betrokkene A] niet verlaten en kan dit na diens faillissement ook niet meer verlaten) op de volgende wijze verwerpt:

"Door het sluiten van de depot-overeenkomst met mr Tekstra en de Notaris en door voornoemd bedrag aldus in depot te geven hebben [betrokkene A] en zijn echtgenote hun onvoorwaardelijk recht op dit bedrag prijsgegeven en behielden zij nog slechts een voorwaardelijk recht op uitkering van dit bedrag, terwijl ook mr Tekstra een voorwaardelijk recht op uitkering verkreeg. De notaris is op grond van de door hem mede ondertekende depot-akte gehouden om het bedrag slechts uit te keren overeenkomstig de door [betrokkene A], zijn echtgenote en mr Tekstra overeengekomen voorwaarden en houdt het depot derhalve niet alleen voor [betrokkene A], maar voor [betrokkene A], zijn echtgenote en mr Tekstra. Zulks is, anders dan de Curator meent, ook in overeenstemming met het ontwerp van de Wet op het notarisambt. Artikel 25 van dit ontwerp houdt immers in dat het bij een notaris in depot gegeven bedrag toebehoort aan de belanghebbenden bij dat depot. In dit geval moeten zowel [betrokkene A] en diens echtgenote als mr Tekstra als belanghebbenden bij het depot worden aangemerkt, zodat het in depot gegeven bedrag aan beide (voorwaardelijk) toebehoort. Toen [betrokkene A] failliet werd verklaard viel dan ook dit voorwaardelijk vorderingsrecht in de boedel en niet het reeds vier jaren daarvoor prijsgegeven onvoorwaardelijk recht op dit bedrag dan wel het bedrag zelf."

3.3 Allereerst strekt het onderdeel ten betoge dat, voorzover aan deze overweging de opvatting ten grondslag ligt dat het sluiten van de depotovereenkomst tot gevolg heeft gehad dat het in depot gegeven bedrag uit het vermogen van [betrokkene A] en zijn echtgenote is verdwenen, die beslissing onbegrijpelijk is.

3.4 Deze klacht mist feitelijke grondslag. De rechtbank heeft niet geoordeeld dat reeds het sluiten van de depotovereenkomst ten gevolge had dat het in depot gegeven bedrag het vermogen van [betrokkene A] en zijn echtgenote verliet. Zij heeft daarentegen overwogen dat dit rechtsgevolg is verbonden aan het sluiten van de depot-overeenkomst en het aldus in depot geven van dat bedrag. Door het storten van het depot gaven [betrokkene A] en zijn vrouw hun onvoorwaardelijk recht op dat bedrag prijs, waarvoor een voorwaardelijk recht in de plaats trad.

3.5 Vervolgens betoogt het onderdeel dat het oordeel van de rechtbank, dat Tekstra q.q. al dan niet tezamen met [betrokkene A] en diens echtgenote als belanghebbende in de zin van artikel 25 van het ontwerp van de Wet op het Notarisambt(34) heeft te gelden, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting dan wel onbegrijpelijk is. Het voert daartoe aan dat het feit dat Tekstra q.q. een voorwaardelijk vorderingsrecht heeft op het in depot gegeven bedrag, nog niet meebrengt dat dit bedrag hem - voorwaardelijk - mede toe zou behoren.

3.6 De rechtbank heeft kennelijk bedoeld dat, nu [betrokkene A] en zijn echtgenote en Tekstra q.q. rechthebbenden zijn op de onderhavige specifieke kwaliteitsrekening, zij hebben te gelden als deelgenoten in een gemeenschap (art. 3:166 BW) die het gedeponeerde bedrag omvat en dat zij bij verdeling daarvan ieder een voorwaardelijk recht op toescheiding van de vordering op de bank hebben. Dit oordeel, dat in overeenstemming is met hetgeen onder nr. 2.6 is opgemerkt, geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is ook niet onbegrijpelijk.

3.7 In de toelichting op de onderhavige klacht(35) wordt terecht aangenomen dat de uit de storting van het depot voortvloeiende vordering op de bank bij wie de desbetreffende kwaliteitsrekening wordt aangehouden,

"valt in het vermogen van één of meer bij betrokken partijen, waarbij de onderlinge rechtsverhouding uitmaakt in welk vermogen en wanneer. De notaris is houder/beheerder van de vordering in op de bank."

Uit dit vertrekpunt wordt vervolgens geconcludeerd

"dat de loutere storting op een kwaliteitsrekening in het standaardgeval (...) er niet toe leidt dat het gedeponeerde bedrag uit vermogen van de deposant verdwijnt."

Dit wordt onderbouwd met een beroep op de partijbedoeling en mede toegelicht door een vergelijking met een garderobejuffrouw die een jas onder zich houdt.

3.8 Gegeven de juistheid van het vertrekpunt, is de weerlegging van de daaruit getrokken conclusie (denk ik) niet moeilijk. De partijbedoeling was, naar het kennelijke en (terecht) niet bestreden oordeel van de rechtbank, in dit geval immers nu juist dat de notaris het depot voor beide partijen zou houden die - zoals gezegd - daarop ieder een complementair, voorwaardelijk recht kregen. En de vergelijking met de garderobejuffrouw houdt geen steek omdat de strekking van het in bewaring geven van een jas een andere is dan het storten van een geldbedrag op een bankrekening van een notaris, met een nadere afspraak over de voorwaarden waaronder dit mag worden uitgekeerd. Deze laatste figuur strekt tot verschaffen van zekerheid aan de derde op een wijze die niet met het verbod van art. 3:84 lid 3 BW in strijd is. Zij verschaft bij faillissement van degene die het bedrag heeft gestort aan de derde een feitelijke preferentie, evenals een in zijn opdracht gestelde bankgarantie dat zou doen, en voldoet mede daardoor aan een maatschappelijke behoefte.(36)

3.9 Uit het voorgaande volgt dat het onderdeel faalt.

3.10 Onderdeel 2 klaagt dat de rechtbank in rov. 9 ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, de subsidiaire grondslag van de vordering van de curator heeft verworpen. Volgens het onderdeel kan de voldoening aan Tekstra q.q., wanneer aan de hiertoe strekkende voorwaarde uit de depotovereenkomst is voldaan, worden aangemerkt als een voldoening door de schuldenaar aan een opeisbare schuld zoals bedoeld in art. 47 Fw, waar de betaling immers, zij het voorwaardelijk, door de failliet werd verricht voor de faillietverklaring.

3.11 De rechtbank heeft in rov. 9 het standpunt, dat voldoening uit het depot op grond van art. 47 Fw vernietigbaar is, op de volgende wijze verworpen:

"Indien mr Tekstra door het in vervulling gaan van een van de bij de depot-overeenkomst vastgestelde voorwaarden uit het depot zou worden voldaan, dan kan deze voldoening niet worden aangemerkt als een voldoening door de schuldenaar aan een opeisbare schuld als bedoeld in artikel 47 Fw aangezien dit artikel slechts ziet op voldoening, door de failliet verricht voor de faillietverklaring. De enkele omstandigheid dat door de (gedeeltelijke) voldoening van mr Tekstra de gelijkheid van crediteuren wordt doorbroken maakt dit niet anders. Deze doorbreking is immers het gevolg van een voor de faillietverklaring gesloten overeenkomst tussen [betrokkene A] (en diens echtgenote) en mr Tekstra, waarbij aan laatstgenoemde een zekerheid voor de voldoening van zijn vordering werd gegeven. Nu [betrokkene A] de depot-overeenkomst niet heeft gesloten ter voldoening aan een opeisbare schuld, valt ook het sluiten van die overeenkomst niet onder de werking van artikel 47 Fw."

3.12 Als ik het goed zie berust deze overweging op een misslag omdat de curator wél tot twee keer toe heeft verdedigd dat de onderhavige storting wordt getroffen door art. 42 Fw(37), maar niet door art. 47 Fw. De curator mist belang bij een klacht over de verwerping van een niet-gevoerd en ook niet ambtshalve bij te brengen verweer (art. 47 Fw). Reeds daarom kan het onderdeel geen doel treffen.

3.13 Ten overvloede teken ik aan dat de klacht mede moet falen bij gebrek aan belang omdat de curator niet heeft gesteld dat hij die de betaling ontving (al aangenomen dat dit de schuldeiser was), wist dat het faillissement van [betrokkene A] was aangevraagd of dat de betaling het gevolg was van overleg tussen de schuldenaar en de schuldeiser, dat ten doel had laatstgenoemde door die betaling boven andere schuldeisers te begunstigen. Bovendien was de voorwaardelijke verbintenis die [betrokkene A] in de depotovereenkomst op zich heeft genomen, voorshands naar zijn aard juist niet opeisbaar(38), anders dan in de schriftelijke toelichting van mrs. Groen en Tjong Tjin Tai(39) wordt verondersteld.

3.14 Onderdeel 3, dat opkomt tegen de afwijzing door de rechtbank van de vordering van de curator in rov. 11, is slechts voorgesteld voor het geval de onderdelen 1 en/of 2 slagen en moet derhalve in het lot daarvan delen.

4. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep, met veroordeling van de curator in de proceskosten.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

1 Prod. 2 bij CvA Tekstra q.q..

2 Prod. 3 bij CvA Tekstra q.q..

3 Prod. 4 bij CvA Tekstra q.q..

4 Prod. 5 bij CvA Tekstra q.q..

5 Prod. 6 bij CvA Tekstra q.q..

6 Het desbetreffende arrest heb ik op voet van art. 107 RO opgevraagd bij de griffie van het hof Amsterdam. Het behoort in de onderhavige zaak niet tot de gedingstukken.

7 Zie vorige noot.

8 Prod. 1 bij CvE.

9 Inl. dagv. 25 februari 1998, blz. 9.

10 Inl. dagv. 25 februari 1998, blz. 5.

11 Inl. dagv. 25 februari 1998, blz. 7.

12 Pleitaant. mr G. te Winkel 8 september 1998, nr. 3.19.

13 CvA Tekstra q.q., nr. 11-12.

14 CvA Tekstra q.q., nr. 13.

15 Gepubliceerd in: JOR 1999, 23, m. nt. S.C.J.J. Kortmann.

16 In de procesdossiers bevindt zich geen daartoe strekkende akte. Er kan echter vanuit worden gegaan dat verweerders in cassatie instemmen met de door de curator ingestelde sprongcassatie. Mr S.V. Langeveld, de cassatie-advocaat van de notarissen, stelt namelijk in zijn conclusie van antwoord expliciet in te stemmen met de sprongcassatie en de cassatie-advocaat van Tekstra q.q., M.J. Schenck, mag geacht worden daarmee stilzwijgend te hebben ingestemd, aangezien hij zonder bezwaar of voorbehoud heeft geconcludeerd voor antwoord, zijn standpunt schriftelijk heeft toegelicht en heeft gedupliceerd.

17 De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 2 maart 1999.

18 Een dergelijke rekening dient te worden onderscheiden van een algemene, niet ten behoeve van één of meer nader aangeduide cliënten door de notaris geopende kwaliteitsrekening. Een algemene kwaliteitsrekening roept vragen op, die hier niet aan de orde zijn. Zie hieromtrent o.m. W. Snijders, Trustverdrag en Nederlands materieel recht, in: Grensoverschrijdend privaatrecht (1993), blz. 238-239 en Overpeinzingen naar aanleiding van de bundel Inzake kwaliteit, de kwaliteits- of derdenrekening naar Belgisch en Nederlands recht, TvI 1999, blz. 151.

19 De koper van het huis van [betrokkene A] heeft de koopsom gestort op een rekening van de met het transport belaste notaris. Deze heeft dit bedrag, voorzover het de vordering te boven ging waarmee dat huis hypothecair was belast, op de ten processe bedoelde kwaliteitsrekening overgemaakt.

20 HR 3 februari 1984, NJ 1984, 752.

21 Concl. A-G Hartkamp onder 7 bij HR 8 mei 1987, nr. 12.942 (n.g.), besproken door (dezelfde) Hartkamp, Onrechtmatige uitbetaling door de notaris van een onder hem gestort depot en opvolgend faillissement van de belanghebbende, in: Quod licet (1992), blz. 103-111; Van den Bergh, Een obligatoire trust (I+II), WPNR 1986, blz. 349-352 en 367-370; Eisma, Trustachtige figuren in Nederland, TPR 1992, blz. 1059-1095; Faber, Eigendom ten titel van beheer, kwaliteitsrekening en afgescheiden vermogen in: Vertrouwd met de trust (1996), blz. 195-262; Groefsema, Gelden van derden, in: Onderneming en 5 jaar nieuw burgerlijk recht (1997), blz. 107-119; Van Hees, Notaris en faillissement, in: Incidenten bij de afwikkeling van verkoop en overdracht, Preadvies KNB (1998), blz. 106-112; Huijgen/Pleysier, De wetgeving op het notarisambt (2000), blz. 49-51; S.C.J.J. Kortmann, Past "de trust" in het Nederlandse recht?, in: Vertrouwd met de trust (1996), blz. 181-186; S.C.J.J. Kortmann/Faber, De kwaliteitsrekening en art. 22 van het ontwerp van de Wet op het notarisambt, WPNR 1998, blz. 137-145; Krol, De kwaliteitsrekening en faillissement, WPNR 1998, blz. 485-489; W. Snijders, t.a.p. (1993), Nog een duit in de zak van de trust, in: Onderneming en 5 jaar nieuw burgerlijk recht (1997), blz. 102 en t.a.p. (1999); T.H.D. Struycken, De kwaliteitsrekening miskend als Haagse trust, TvI 1996, blz. 166-170 en De notariële kwaliteitsrekening in het voorstel voor een nieuwe Notariswet, WPNR 1996, blz. 752-754; Uniken Venema/Eisma, Preadvies Vereeniging Handelsrecht, Eigendom ten titel van beheer naar komend recht (1990), blz. 288-289, met opmerkingen van W. Snijders in het Verslag van de vergadering n.a.v. het preadvies (1991), blz. 46-47; diverse auteurs in de bundel: Inzake kwaliteit, de kwaliteits- of derdenrekening naar Belgisch en Nederlands recht (1998).

22 Parl. Gesch. Boek 3 BW inv. 3, 5 en 6, blz. 1202. Zie ook: W. Snijders, t.a.p. (1999), blz. 151.

23 Wet van 3 april 1999, Stb. 190; in werking getreden op 1 oktober 1999 (KB 6 september 1999, Stb. 382).

24 Zie: NnavhNV, TK 1996-1997, 23706, nr. 12, blz. 26.

25 MvT, TK 1993-1994, 23706, nr. 3, blz. 29. Zie ook: W. Snijders, t.a.p. (1993), blz. 238-240 en t.a.p. (1999), blz. 151.

26 S.C.J.J. Kortmann, t.a.p. (1996), blz. 169 e.v.; T.H.D. Struycken, t.a.p. (1996), blz. 752 e.v..

27 Zie: W. Snijders, t.a.p. (1997), blz. 87 e.v..

28 NnavhNV, TK 1996-1997, 23706, nr. 12, blz. 25-26.

29 Bedoeld is kennelijk: NJ 1984, 752.

30 EK 1998-1999, 23706, nr. 25a, blz. 4-5. Zie ook het eerdere VveSO, TK 1997-1998, 23706, nr. 22, blz. 5-6.

31 Uit art. 3:166 lid 1 BW volgt dat van een gemeenschap in de zin van deze bepaling al sprake kan zijn wanneer een goed toebehoort aan twee deelgenoten gezamenlijk.

32 Zie o.m.: Concl. OM onder 7 bij HR 8 mei 1987, nr. 12.942 (n.g.); Groefsema, t.a.p., blz. 114-115; Hartkamp, t.a.p., blz. 109-111; W. Snijders, t.a.p. (1999), blz. 153; Vranken, Faillissement/beslag en kwaliteitsrekeningen, in: Inzake kwaliteit (a.w.), blz. 90-93.

33 Zie ook de in de vorige noot aangehaalde rechtspraak en literatuur.

34 De desbetreffende wet is inmiddels in werking getreden (zie nt. 22).

35 Schriftelijke toelichting 2.5-2.8.

36 Overigens is een tweede verschil dat de eigendom van een jas niet op de garderobejuffrouw overgaat doordat zij deze in bewaring neemt, terwijl de vermogenspositie van de betrokken partijen ten aanzien van een gedeponeerd geldsbedrag, door dat depot wél wijziging ondergaat.

37 CvE nr. 4.3 en pleitnotitie mr. Van 't Westeinde nr. 10.1.

38 Zie Asser-Hartkamp 4-I (2000), nr. 233.

39 Blz. 13, nr. 2.21.