HR, 15-12-2000, nr. C99/105HR

Rolnr.: C99/105

mr. Wesseling-van Gent

Zitting: 15 september 2000

(bij vervroeging)

Conclusie inzake:

[Eiseres]

tegen

de naamloze vennootschap

NATIONALE NEDERLANDEN SCHADEVERZEKERING N.V.

Edelhoogachtbaar College,

1. Feiten en procesverloop

1.1 Tussen eiseres tot cassatie ([eiseres]) en verweerster in cassatie (Nationale Nederlanden) is een geschil ontstaan omtrent de vraag of Nationale Nederlanden gehouden is uit hoofde van een tussen partijen gesloten verzekeringsovereenkomst een schade-uitkering te doen. [eiseres] heeft hierop bij de rechtbank te 's-Gravenhage een procedure aanhangig heeft gemaakt, waarin zij kort gezegd heeft gevorderd Nationale Nederlanden te veroordelen tot betaling van een bedrag van ƒ 67.411,81, te vermeerderen met rente.

1.2 De rechtbank heeft deze vordering bij vonnis van 31 juli 1996 afgewezen. Bij exploit van 29 oktober 1996 heeft [eiseres] van dit vonnis (tijdig) hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage met dagvaarding van Nationale Nederlanden tegen de zitting van het hof van 19 december 1996.

1.3 De zaak is toen niet ter rolle ingeschreven, aangezien [eiseres] bij (herstel)exploit van 13 december 1996 - derhalve voor de aangezegde rechtsdag - aan Nationale Nederlanden heeft aangezegd dat zij haar "om haar moverende redenen" (het vragen van een "second opinion") wenste op te roepen tegen een latere zittingsdatum. Onder handhaving van de meebetekende appeldagvaarding heeft zij Nationale Nederlanden in dit exploit daarom opgeroepen te verschijnen op de zitting van het hof van 20 februari 1997.

1.4 De zaak is hierna onder rolnummer 97/110 ter rolle van het hof ingeschreven. Voor de zitting van 20 februari 1997 is deze inschrijving echter op verzoek van [eiseres] weer ongedaan gemaakt.

1.5 Reden voor deze ongedaanmaking was dat [eiseres] bij exploit van 18 februari 1997, derhalve vóór de in het exploit van 13 december 1996 aangezegde rechtsdag, de appeldagvaarding (tezamen met het exploit van 13 december 1996) nogmaals aan Nationale Nederlanden heeft laten betekenen. In dit exploit heeft [eiseres] Nationale Nederlanden aangezegd dat zij haar wederom tegen een latere rechtsdag wenste op te roepen, omdat "de voor de zgn. "second opinion" geraadpleegde hoogleraar van de Katholieke Universiteit Breda(1) ter zake nog geen advies heeft gegeven". Zij heeft Nationale Nederlanden, wederom onder handhaving van de appeldagvaarding, opgeroepen thans te verschijnen op de zitting van 3 april 1997.

1.6 De zaak is hierna onder rolnummer 97/286 ter rolle van het hof ingeschreven. Nationale Nederlanden is op de zitting van 3 april 1997 verschenen, waarna [eiseres] van grieven heeft gediend. Bij memorie van antwoord heeft Nationale Nederlanden een beroep gedaan op de niet-ontvankelijkheid van [eiseres] in haar hoger beroep. Daarnaast heeft zij de grieven inhoudelijk bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis.

1.7 In zijn arrest van 15 december 1998 heeft het hof [eiseres] niet-ontvankelijk verklaard in haar hoger beroep. Voor zover in cassatie van belang heeft het hof daartoe het volgende overwogen:

"3. In HR 17 september 1993, NJ 1993, 741 is beslist a) dat niet-tijdige inschrijving ter rolle in beginsel leidt tot niet-ontvankelijkheid, tenzij de nieuwe oproeping met bekwame spoed, dat wil zeggen binnen veertien dagen na de oorspronkelijke rechtsdag wordt uitgebracht, behoudens bijzondere omstandigheden die een overschrijding van die termijn rechtvaardigen, en b) dat als herstelexploot slechts kan gelden een exploot dat een nieuwe rechtsdag aanzegt en dat gevolgd wordt door een (naar het hof begrijpt: gehandhaafde) inschrijving ter rolle van die aangezegde rechtsdag, en c) dat bij gebreke van dit laatste aan het herstelexploot geen enkel gevolg dient te worden toegekend.

4. Hieruit volgt naar 's hofs oordeel voor het onderhavige geval enerzijds dat aan het exploot van 13 december 1996, nu de daarop gevolgde inschrijving ter rolle vóór de daarbij aangezegde rechtsdag ten verzoeke van [eiseres] weer is ingetrokken en dienvolgens ter griffie ongedaan is gemaakt, geen enkel gevolg kan worden toegekend, en anderzijds dat het exploot van 18 februari 1997 te laat is uitgebracht, nu te dezen niet is gebleken van bijzondere omstandigheden die overschrijding van bedoelde termijn van veertien dagen rechtvaardigen. De slechts [eiseres] moverende en uitsluitend voor haar rekening en risico komende redenen (het vragen van een zgn. "second opinion" van een door haar geraadpleegde hoogleraar), die voor [eiseres] telkens aanleiding zouden zijn geweest voor een nieuwe oproeping, leveren zodanige bijzondere omstandigheden ter rechtvaardiging van het verzuim van de termijnoverschrijding uiteraard niet op.

5. Dit verzuim leidt derhalve tot niet-ontvankelijkverklaring van [eiseres] in haar hoger beroep.

6. Het hof zal daarom dienovereenkomstig beslissen en voorts [eiseres] als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep verwijzen."

1.9 [Eiseres] heeft tegen het arrest van het hof tijdig(2) beroep in cassatie ingesteld. Nationale Nederlanden is in cassatie niet verschenen. Tegen haar is verstek verleend. [Eiseres] heeft hierna haar beroep nog schriftelijk doen toelichten.

2. Bespreking van het middel.

2.1 Namens [eiseres] is één middel van cassatie voorgesteld dat is opgebouwd uit drie onderdelen. Onderdeel 1 bevat slechts een inleiding.

2.2 Onderdeel 2 valt uiteen in vier subonderdelen die zijn gericht tegen hetgeen het hof onder 3 tot en met 5 van zijn arrest heeft geoordeeld. Zij strekken ten betoge dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door [eiseres] niet-ontvankelijk te verklaren in haar hoger beroep.

2.3 De subonderdelen 2a-2c stellen vragen aan de orde over het herstel van nietige en gebrekkige dagvaardingen en verzuimen rond het inschrijven van zaken ter rolle. Uw Raad heeft met betrekking tot deze materie(s) verschillende arresten gewezen waaruit het volgende systeem kan worden afgeleid:

1. Een herstelexploit als bedoeld in art. 92 Rv. dient in beginsel om gebreken in de dagvaarding te herstellen die in de wet met nietigheid zijn bedreigd (zie art. 90 en 91 Rv.).

2. Echter, ook fouten in de dagvaarding die niet de nietigheid daarvan meebrengen (bijvoorbeeld oproeping tegen een niet bestaande rechtsdag of tegen een verkeerd tijdstip) lenen zich voor herstel op de voet van art. 92 Rv. (zie o.m. HR 16 april 1971, NJ 1971, 304 en HR 25 april 1997, NJ 1997, 528).

3. Een herstelexploit kan worden uitgebracht vóór en na de oorspronkelijk aangezegde rechtsdag ( HR 16 april 1971, NJ 1971, 304 en HR 21 oktober 1988, NJ 1989, 241) en zelfs nadat de beroepstermijn is verstreken, zij het dat het herstelexploit in het laatstgenoemd geval vóór de oorspronkelijk aangezegde rechtsdag dient te worden uitgebracht (HR 9 december 1988, NJ 1989, 242).

4. Als herstelexploit kan slechts gelden een exploit dat een nieuwe rechtsdag aanzegt en dat gevolgd wordt door inschrijving ter rolle van die aangezegde rechtsdag (HR 17 september 1993, NJ 1993, 741 - het betrof hier een exploit ter herstel van het verzuim de zaak (tijdig) ter rolle in te schrijven, derhalve een inschrijvingsherstelexploit).

5. Deze eis geldt ook indien het betreft het herstel van een dagvaarding die is uitgebracht tegen een niet bestaande rechtsdag (HR 22 december 1995, NJ 1996, 314).

2.4 In subonderdeel 2a wordt allereerst betoogd dat het hof bij zijn beoordeling heeft miskend dat het bij de exploiten van 13 december 1996 en 18 februari 1997 gaat om herstelexploiten als bedoeld in art. 92 Rv. Een dergelijk herstelexploit kan immers ook dienen om niet met nietigheid bedreigde gebreken in de dagvaarding te herstellen, waaronder ook valt het gebrek dat hierin bestaat dat de eiser of appellant na het uitbrengen van de dagvaarding maar vóór de aangezegde rechtsdag tot het inzicht komt dat een andere rechtsdag de voorkeur verdient.

2.5 Deze klacht faalt. Een aangezegde rechtsdag die de eiser of appellant om hem moverende redenen bij nader inzien niet goed uitkomt, valt uiteraard niet in de categorie gebreken die met nietigheid zijn bedreigd als bedoeld in art. 90 en 91 Rv . Ook kan ook niet kan worden gesproken van een fout of gebrek in de dagvaarding als bedoeld in de arresten van 1971 en 1997. Het begrip fout of gebrek zou daarmee te zeer worden opgerekt. Een herstelexploit als bedoeld in art. 92 Rv. is in een geval als hier aan de orde - te weten: het wachten op een 'second opinion' - dan ook geen op zichzelf aanvaardbaar middel om een nadere rechtsdag aan te zeggen. Er is ook een alternatief voor handen. Indien men niet zeker is van de vraag of het appel dient te worden doorgezet en men de zaak nog niet wil aanbrengen, kan hetzelfde resultaat immers worden bereikt door de wederpartij - al dan niet in overleg - op een lange termijn te dagvaarden. Het risico van anticipatie door de wederpartij moet men dan maar voor lief nemen.

Dit betekent dat het beroep in cassatie reeds op deze grond strandt.

2.6 Waar de subonderdelen 2b en 2c voortbouwen op de in subonderdeel 2a betrokken stelling dat het hier gaat om herstelexploiten in de zin van art. 92 Rv. dienen ook deze klachten te falen. Mede (zie ook hierna onder 2.10) voor het geval het geval Uw Raad subonderdeel 2a anders mocht beoordelen, ga ik er toch nader op in.

2.7 Subonderdeel 2b klaagt erover dat het hof in rechtsoverweging 4 is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, aangezien de in HR 17 september 1993, NJ 1993, 741 gegeven regel dat als herstelexploit slechts kan gelden een exploit dat een nieuwe rechtsdag aanzegt en dat wordt gevolgd door inschrijving ter rolle van die aangezegde nieuwe rechtsdag, uitsluitend geldt voor zogeheten "inschrijvingsherstelexploiten", derhalve voor herstelexploiten die dienen om het verzuim de zaak vóór of op de oorspronkelijk aangezegde rechtsdag in te schrijven te herstellen. Genoemde regel geldt volgens het subonderdeel derhalve niet voor een herstelexploit als hier aan de orde.

2.8 Deze klacht faalt reeds, omdat uit het hiervoor in nr. 2.3 onder 5 genoemde arrest van 22 december 1995 volgt dat genoemde regel ook geldt voor exploiten waarmee wordt beoogd fouten in de dagvaarding die (al dan) niet met nietigheid zijn bedreigd, te herstellen. Dit betekent dat het betoog dat deze aan een herstelexploit te stellen eis slechts geldt voor herstelexploiten die worden uitgebracht nadat men verzuimd heeft de zaak ter rolle in te schrijven, niet opgaat.

2.9 Subonderdeel 2c betoogt dat het hof voorts heeft miskend dat in het onderhavige geval ook geen sprake is van een verzuim de dagvaarding en het eerste herstelexploit tijdig ter rolle in te schrijven, althans tijdig binnen veertien dagen na de in de appeldagvaarding aangezegde eerste rechtsdag een geldig herstelexploit uit te brengen, nu het onderhavige geval zich juist hierdoor kenmerkt dat [eiseres] de dagvaarding en het eerste herstelexploit bewust niet heeft ingeschreven ter rolle van de daarin aangezegde rechtsdagen, aangezien telkens vóór die dagen bij herstelexploit een nieuwe rechtsdag is aangezegd.

2.10 [Eiseres] heeft steeds welbewust een nieuwe rechtsdag aangezegd om de zaak niet op de oorspronkelijk aangezegde rechtsdag op de rol te hoeven inschrijven. Zoals ook door mr. De Bie Leuveling Tjeenk in nr. 8 van haar schriftelijke toelichting wordt opgemerkt, was de reden daarvoor (mede) te voorkomen dat vast recht verschuldigd zou worden, zolang [eiseres] nog niet had besloten of zij het hoger beroep daadwerkelijk zou doorzetten. Het subonderdeel stelt hiermee de vervolgvraag aan de orde of het mogelijk is door middel van een herstelexploit meerdere malen achtereen de eerste rechtsdag op te schuiven. Ik acht het ook daarom van belang deze vraag (zij het ten overvloede) te bespreken, omdat mij bekend is dat deze gang van zaken in de praktijk meer dan eens wordt gevolgd(3) en dat men benieuwd is of het eigenlijk wel mag.

2.11 Enerzijds strookt deze gang van zaken met het beginsel van de partijautonomie, dat meebrengt dat het aan partijen is te beslissen of een zaak - die immers door het uitbrengen van de dagvaarding aanhangig is geworden - door inschrijving op de rol daadwerkelijk aan de rechter wordt voorgelegd. De wederpartij heeft daarbij de mogelijkheid van anticipatie op de voet van art. 136 Rv.

2.12 Anderzijds zijn bij inschrijving op de rol ook andere belangen betrokken(4). Hoewel de inschrijving van artikel 135 Rv. - dat via art. 353 Rv. ook in hoger beroep van toepassing is - op zich zelf slechts een administratieve handeling is, neemt zij in de dagvaardingsprocedure een belangrijke plaats in, omdat de rechter eerst vanaf dat moment kennis kan nemen van de reeds aanhangig zaak en eerst vanaf dat moment de normale gedingvoering kan plaatsvinden(5). Het algemeen belang brengt mee dat het onwenselijk is dat een reeds aanhangige zaak na de oorspronkelijk aangezegde rechtsdag (nog langer) aan het toezicht van de rechter wordt onttrokken. Dit zou immers moeilijk zijn te verenigen met de in art. 143 lid 2 Rv. aan de rechter opgelegde taak ambtshalve te waken voor onredelijke vertraging(6). Voorts wordt de wederpartij bij niet-inschrijving in een niet van haar te vergen onzekerheid gebracht wat de eiser of appellant verder met de zaak aanwil.

2.13 Zoals hiervoor werd vermeld, heeft Uw Raad in het arrest van 17 september 1993, NJ 1993, 741 volslagen eenduidig(7) beslist (r.o. 3.2) dat "als herstelexploit slechts kan gelden een exploit dat een nieuwe rechtsdag aanzegt en dat gevolgd wordt door inschrijving ter rolle van die aangezegde rechtsdag." Dit is inmiddels vaste jurisprudentie(8). De eiser of appellant die nalaat de zaak (tijdig) in te schrijven heeft gezien de daarbij betrokken belangen slechts één keer de mogelijkheid de zaak op een later tijdstip alsnog aan te brengen(9). Naar mijn mening valt niet goed in te zien waarom dat anders zou moeten zijn in het geval de eiser of appellant welbewust ervoor kiest de zaak niet in te schrijven op de in de dagvaarding aangezegde rechtsdag. Ook in dat geval zijn de hiervoor genoemde belangen immers in het geding.

2.14 Wat betreft het belang van de wederpartij kan weliswaar worden tegengeworpen dat zij in zoverre niet in het ongewisse wordt gelaten, nu haar voor de aangezegde rechtsdag al duidelijk wordt gemaakt dat en waarom de zaak nog niet ter kennis van de rechter wordt gebracht, doch dit laat onverlet dat voor haar onzeker blijft wat de eiser of appellant nu verder met de zaak aanwil. Bij het eerste herstelexploit lijkt het duidelijk dat de eisende partij de zaak wil doorzetten. Door echter de inschrijving steeds te verschuiven, wordt dit onzeker. Dit klemt temeer in hoger beroep, nu het appel schorsende werking heeft en onzeker blijft of het vonnis in eerste aanleg kracht van gewijsde krijgt.

2.15 Aan die onzekerheid kon in deze zaak door de wederpartij bovendien geen einde worden gemaakt doordat [eiseres] telkens kort vóór de aangezegde rechtsdag bij herstelexploit een nieuwe rechtsdag heeft aangezegd. Daardoor werd Nationale Nederlanden enerzijds steeds het wapen van art. 139 lid 1 Rv. (zelf inschrijven van de dagvaarding ter terechtzitting) uit handen geslagen, terwijl anderzijds ook anticipatie op de voet van art. 136 Rv., gezien de daarvoor geldende vereisten en termijnen, geen soelaas bood(10). Als gevolg hiervan werd Nationale Nederlanden min of meer aan het lijntje gehouden

Overigens ben ik van mening dat de in deze zaak gevolgde tactiek, te weten het doen inschrijven op de rol van het herstelexploit, gevolgd door een ongedaanmaking van die inschrijving voor de dienende dag en het uitbrengen van een nieuw herstelexploit, niet anders dient te worden beoordeeld.

2.16 Zou een herstelexploit in een geval als het onderhavige mogen worden uitgebracht, dan brengt het voorgaande m.i. mee dat als zodanig slechts kan gelden een exploit waarin een nieuwe rechtsdag wordt aangezegd en dat wordt gevolgd door inschrijving op de rol van die dag. Steun voor deze opvatting is m.i. ook te vinden in het bepaalde in art. 2.4.1 van het Ontwerp Rv. Zonder nog over een verzuim te spreken, wordt hierin immers als algemene regel gegeven dat de aanhangigheid van de zaak vervalt, indien de dagvaarding niet uiterlijk op de dag voor de daarin vermelde roldatum ter rolle is ingeschreven (vgl. art. 2.3.2), tenzij (uiterlijk) binnen twee weken een geldig herstelexploot is uitgebracht. Dit omvat m.i. tevens de situatie dat reeds voor de in de dagvaarding vermelde roldatum een herstelexploit is uitgebracht.

2.17 De conclusie is dan ook dat het hof derhalve terecht de regel van HR 17 september 1993 heeft toegepast, zodat de subonderdelen 2b en 2c falen.

2.18 Subonderdeel 2d betoogt dat het oordeel van het hof ook daarom blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, nu het bij zijn beoordeling van de vraag of [eiseres] ontvankelijk was in haar hoger beroep niet heeft onderzocht of Nationale Nederlanden door de hele gang van zaken in haar verdediging is benadeeld. Voor zover het hof dit wel bij zijn beoordeling mocht hebben betrokken, acht het subonderdeel het bestreden oordeel onvoldoende gemotiveerd, nu daaruit niet blijkt welke gedachten het hof daaromtrent heeft gehad.

2.19 Dit subonderdeel faalt eveneens. De vraag of de gedaagde in zijn verdediging is benadeeld komt ingevolge art. 94 Rv. aan de orde in het geval de gedaagde op de dagvaarding verschijnt of, na bij verstek te zijn veroordeeld in verzet, en in het ene of het andere geval de nietigheid van de dagvaarding inroept. Het artikel beoogt aldus alle vragen of de gedaagde rechtsgeldig in het geding is geroepen, terug te brengen tot deze vraag, waarbij het geen verschil maakt of het gaat om een oproeping bij dagvaarding of een oproeping bij herstelexploit(11). In het onderhavige geval was echter niet aan de orde of Nationale Nederlanden rechtsgeldig was opgeroepen - Nationale Nederlanden heeft daarop immers geen beroep gedaan - maar of [eiseres] ontvankelijk was in haar hoger beroep.

2.20 Onderdeel 2 is derhalve tevergeefs voorgedragen. Dit betekent dat onderdeel 3, dat ervan uitgaat dat onderdeel 2 slaagt, evenmin tot cassatie kan leiden.

3. Conclusie

Deze strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

A-G

1 Kennelijk is bedoeld: Brabant; zie ook het cassatiemiddel onder 1c.

2 De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 15 maart 1999.

3 Zie ook: Ynzonides, Boekbeschouwingen, RM Themis 1999, blz. 220.

4 HR 17 december 1982, NJ 1984, 59 (WHH).

5 Snijders/Ynzonides/Meijer, 1997, blz. 119-120; Burgerlijke Rechtsvordering, t.a.p..

6 Zie hierover: Funke, Deformaliseringstendensen in het burgerlijk procesrecht, in: Een goede procesorde (Haardt-bundel), 1983, blz. 63-66.

7 Zie ook de conclusie van A-G Asser vóór HR 17 februari 1995, NJ 1996, 298.

8 Zie naast HR 17 september 1993, NJ 1993, 741 tevens: HR 22 december 1995, NJ 1996, 314 en HR 5 december 1997, NJ 1998, 193. Zie ook: Hof Den Haag 20 januari 1994, NJ 1995, 689. Uitgebreid over deze materie: Burgerlijke Rechtsvordering, Wesseling-van Gent, art. 135, aant. 1; M.P.J. Ruijpers, Herstel van fouten in en rond de dagvaarding, TCR 1998, blz. 68-69.

9 In dezelfde zin Snijders/Ynzonides/Meijer, a.w., blz. 120.

10 Vgl. Burgerlijke rechtsvordering ,Wesseling-van Gent, art. 136, aant. 2-3.

11 HR 29 april 1994, NJ 1995, 269. Zie ook HR 3 januari 1997, nr. 16.186 (niet gepubliceerd) en de daarbij behorende conclusie van A-G Asser.