HR, 01-12-2000, nr. R00/076HR

Rekest nr. R00/076

Mr. Moltmaker

Curatele

Parket, 28 september 2000

Conclusie inzake

1. [De vader] en

2. [de moeder]

Edelhoogachtbaar college,

1. Feiten en procesgang

1.1 Het betreft hier twee rekestzaken (nrs. 593/99 en 615/99), die door het hof gezamenlijk zijn afgedaan bij beschikkingen van 13 april 2000. Tegen de beschikking in de zaak nr. 593/99 (hierna aangeduid als “de beschikking”) is beroep in cassatie ingesteld. De beschikking in de zaak nr. 615/99 is in cassatie niet meer van belang.

1.2 Voor de feiten verwijs ik in de eerste plaats naar de beschikking. Verzoekers tot cassatie zijn de ouders van [de zoon], geboren op [geboortedatum] 1980. [De zoon] lijdt aan het syndroom van Crouzon, een ontwikkelingsstoornis die leidt tot een vorm van zwakzinnigheid.

1.3 De ouders hebben de rechtbank te Haarlem verzocht [de zoon] onder curatele te stellen en hen beiden tot curator te benoemen. De rechtbank heeft bij beschikking van 25 mei 1999 het verzoek in zoverre toegewezen dat [de zoon] onder curatele is gesteld wegens een geestelijke stoornis, maar het verzoek afgewezen om hen beiden tot curator te benoemen. De rechtbank heeft de vader tot curator benoemt omdat [de zoon] een voorkeur voor hem heeft uitgesproken.

1.4 De ouders zijn van deze beschikking van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Amsterdam, waarbij zij zich hebben gericht tegen de afwijzing van hun verzoek beiden tot curator benoemd te worden.

1.5 De advocaat-generaal bij het hof, mr. R. H. J. de Vries, heeft geconcludeerd tot vernietiging van de beschikking van de rechtbank voor zover daarbij uitsluitend de vader tot curator is benoemd en tot benoeming van beide ouders tot curator. Het hof heeft de beschikking van de rechtbank evenwel bekrachtigd. Het heeft daartoe, voor zover in cassatie van belang, als volgt overwogen:

“4.6. Uit deze wettelijke constellatie en met name artikel 1:383 derde lid BW, volgt naar het oordeel van het hof dat de wetgever is uitgegaan van benoeming van één persoon tot curator en hij geen ruimte wilde bieden om meer dan één persoon te benoemen. Vóór die gevolgtrekking pleit ook dat elders in op dit punt vergelijkbare gevallen wel een regeling is getroffen, op grond waarvan meerdere personen kunnen worden benoemd, bijvoorbeeld in artikel 1:437 BW. Aan de stelling dat op grond van de geldende wettelijke bepalingen meerdere personen tegelijkertijd tot curator van iemand kunnen worden benoemd, staat bovendien in de weg dat niet is voorzien in een regeling van de gevolgen van bevoegdheidsuitoefening door meerdere personen, terwijl regeling voor de hand ligt gelet op de complicaties die zich kunnen voordoen.

4.7. Vervolgens moet de vraag worden beantwoord of deze wettelijke regeling buiten toepassing moet worden gelaten, omdat deze een ontoelaatbare inbreuk maakt op de rechten die de ouders in dit verband kunnen ontlenen aan artikel 8 EVRM.

4.8. Nu de ouders een beroep hebben gedaan op artikel 8 EVRM, dient eerst te worden vastgesteld of sprake is van family life in de zin van artikel 8 eerste lid EVRM.

De situatie waarop de ouders zich beroepen wordt erdoor gekenmerkt dat de ouders in gezinsverband blijven samenwonen met hun zoon en zich de zorg voor hun zoon in de directe zin van het woord blijven aantrekken in verband met zijn geestelijke beperkingen ondanks zijn meerderjarigheid. De relatie tussen de ouders en de zoon laat zich omschrij-ven als een voortgezette zorgrelatie. De ouders continueren zodoende op bijzondere wijze hun ouderlijke verantwoordelijkheid. Dat doen zij gezamenlijk, maar ook heeft elk van hen een specifieke betrokkenheid. Een dergelijk samenlevingsverband onderscheidt zich van de gebruikelijke situatie die intreedt als een kind meerderjarig wordt. Die specifieke situatie verdient de bescherming van artikel 8 EVRM.

4.9. Benoeming van één persoon tot curator maakt inbreuk op de bijzondere zorgrelatie die tussen de ouders en de zoon bestaat, welke relatie hierboven als family life werd gekwali-ficeerd. Benoeming van één van de ouders tot curator en daarmee toekenning aan die ouder met voorbijgaan aan de andere ouder van bevoegdheden die zeer nauw verbonden zijn met de voortgezette ouderlijke zorgrelatie, impliceert dus een inbreuk op het family life van ouders en zoon.

4.10. Deze inbreuk is echter gerechtvaardigd als bedoeld in het tweede lid van artikel 8 EVRM. Het curatorschap van beide ouders is immers niet noodzakelijk voor een behoorlijke voortzetting van hun zorgrelatie met de zoon. Ook als één van beiden curator is kunnen zij redelijkerwijs inhoud geven aan de door hen gevoelde verantwoordelijkheid.

Daarbij komt dat een dubbel curatorschap meebrengt dat de zoon rechtens afhankelijk wordt van twee personen, hetgeen niet zonder meer in zijn belang voorkomt, nu de bescherming niet verder moet strekken dan nodig is. Tot slot verdient vermelding dat benoeming van twee curatoren voor de bevoegdheidsuitoefening complicaties veroorzaakt die niet gewenst voorkomen.

4.11. Zou overigens toch worden geoordeeld dat de geconstateerde inbreuk op het family life van ouders en zoon niet gerechtvaardigd wordt door het bepaalde in lid 2 van artikel 8 EVRM, dan gaat het de rechtsvormende taak van de rechter, die voor een nauwkeurig onderzoek naar alle consequenties de instrumenten mist, te buiten hier keuzes te doen. Zo dringt de vraag zich op of voor de bevoegdheidsuitoefening medewerking van beide curatoren vereist is, wat de consequenties zijn als zich tussen hen een meningsverschil voordoet (vgl. artikel 1:337a BW) en hoe de positie van derden bevredigend zou kunnen worden geregeld. Hetzelfde geldt voor de rekening en verantwoording die periodiek op de weg van de curator ligt.

4.12. Het verzoek van de ouders en de zoon tot benoeming van de ouders tot curator komt dus niet voor toewijzing in aanmerking.”

1.6 De ouders hebben tijdig beroep in cassatie ingesteld tegen deze beschikking. Het cassatiemiddel stelt de vraag aan de orde of het hof terecht heeft geoordeeld dat de inbreuk op het family life van de ouders en [de zoon] die wordt veroorzaakt door de in art. 1:383 BW neergelegde beperking dat slechts één curator benoemd kan worden, gerechtvaardigd is zoals bedoeld in lid 2 van art. 8 EVRM. [De zoon] heeft berust in de beschikking van het hof.

2 Beschouwingen

2.1 Wettelijke regeling

2.1.1 Algemeen wordt aangenomen dat de wet niet de mogelijkheid kent meer dan één curator te benoemen (deze beperking geldt ook voor het mentorschap, zie art. 1:452, eerste lid, BW), zie K. Blankman, Curatele voor personen met een geestelijke stoornis en bescherming op maat, 1994, p. 122 en dezelfde auteur in Het hedendaagse personen- en familierecht, 1995, p. 343, Asser-De Boer, Personen- en familierecht, 1998, nr. 1107 en Personen- en familierecht, losbl. (I. Jansen), art. 383, aant. 2. Het cassatiemiddel bestrijdt dit ook niet.

2.1.2 De wetgever heeft deze keuze niet toegelicht. Het Nader rapport aan de Koningin bij het wetsvoorstel Nadere regeling van het gezag over en van de omgang met minderjarige kinderen, Tweede Kamer, vergaderjaar 1992-1993, 23 012, B, p. 6, vermeldt slechts:

“Bij nader inzien ben ik van mening dat ook het instituut van de toeziende curatele zou dienen te vervallen.

Hiervoor gelden dezelfde redenen als aangevoerd bij het doen vervallen van het instituut van de toeziende voogdij (memorie van toelichting, par. I.5). Ook de bevoegdheden van de toeziende curator zijn ten opzichte van de curator zeer beperkt van aard en dragen een subsidiair karakter, terwijl ook hier de kantonrechter toezicht houdt. Er zij bovendien op gewezen dat in de praktijk nagenoeg geen gebruik wordt gemaakt van de wettelijk bestaande mogelijkheid om in geval van beschermingsbewind (titel 19, Boek 1 B.W.) meer dan één bewindvoerder te benoemen. Verder zij nog vermeld dat ingevolge het wetsvoorstel Mentorschap ten behoeve van meerderjarigen (22 474) altijd één mentor wordt benoemd. Naar mijn mening ligt het dan ook in de rede het instituut van de toeziende curatele eveneens op te heffen.”

2.1.3 Beschermingsbewind kent, zoals uit bovenstaand citaat al blijkt, wèl de mogelijkheid dat meer dan één bewindvoerder wordt benoemd. Art. 1:437 BW vermeldt uitdrukkelijk het daarbij te hanteren criterium: het moet, naar het oordeel van de rechter, in het belang van een goed bewind noodzakelijk zijn. Ingevolge lid 2 kan ieder van de bewindvoer-ders alle handelingen alleen verrichten tenzij de rechter anders bepaalt.

2.1.4 Ouderlijk gezag berust in beginsel bij de gehuwde ouders gezamenlijk, ook na echt-scheiding, art. 1: 251 BW. Hetzelfde geldt voor ongehuwde ouders indien beiden zulks verzoeken, art. 1:252 BW. Het kan bovendien worden opgedragen aan een ouder en een ander dan de ouder, art. 1:253t BW. In art. 1:253i BW is de bevoegdheidsverdeling tussen de gezagsdragers opgenomen: de ouders voeren gezamenlijk het bewind en vertegenwoordigen het kind gezamenlijk, met dien verstande dat een ouder alleen hiertoe ook bevoegd is, mits niet van bezwaren van de andere ouder is gebleken. Een geschillenregeling is opgenomen in art. 1:253a BW: de ouders kunnen (samen of alleen) geschillen voorleggen aan de rechtbank.

2.1.5 Ook gezamenlijke voogdij is mogelijk, zie art. 1:337a BW. Zijn er twee voogden, dan verrichten zij alle handelingen gezamenlijk, met dien verstande dat de voogden de handelingen ook alleen mogen verrichten tenzij van bezwaren van de andere voogd is gebleken. Voor gezamenlijke voogdij is geen geschillenregeling opgenomen, maar het moet ervoor worden gehouden dat art.1:253a BW analoog van toepassing is, aldus R.A. Dozy, T&C Pers.- en fam., 1998, art. 337a, aant. 2.

2.2 Art. 8, eerste lid, EVRM

2.2.1 De overwegingen van het hof kunnen als volgt worden samengevat.

1. Nu de ouders met hun zoon in gezinsverband blijven samenwonen en aldus een voortgezette zorgrelatie met hem hebben, is er family life in de zin van art. 8 EVRM.

2. Art. 1:383 BW maakt in het onderhavige geval inbreuk op het gezinsleven van de ouders en hun zoon.

3. Deze inbreuk is echter gerechtvaardigd als bedoeld in art. 8, lid 2 EVRM omdat

a. gezamenlijk curatorschap niet noodzakelijk is voor een behoorlijke voortzetting van de zorgrelatie met hun zoon,

b. gezamenlijk curatorschap afhankelijkheid van twee personen meebrengt, hetgeen niet zonder meer in het belang van de zoon is en

c. meer curatoren complicaties voor de bevoegdheidsuitoefening veroorzaken.

4. Het hof voegt daar ten overvloede aan toe, dat ook al zou de door art. 1:383 BW veroorzaakte inbreuk niet gerechtvaardigd zijn, dan nog zou het de rechtsvormende taak van de rechter te buiten gaan om twee curatoren te benoemen.

2.2.2 Het hof heeft - in cassatie onbestreden - geoordeeld dat in het onderhavige geval de onmogelijkheid om twee curatoren te benoemen een inbreuk op het gezinsleven van de ouders en [de zoon] oplevert. Dit oordeel van het hof acht ik juist. Naast de biologische band tussen ouders en kinderen, is ook de voortdurende zorg een bepalende factor. Ook nadat [de zoon] meerderjarig is geworden, duurt deze zorg van de ouders voor hem voort. Zie in dit verband A.W. Heringa, Privé-leven en gezinsleven, in EVRM, Rechtspraak & Commentaar, § 3.8.2.3, p.7:

“(…) als iemand meerderjarig wordt of het huis verlaat komt daarmee een einde aan gezinsleven, tenzij dienaangaande anderszins factoren worden aangedragen die een voortzetting van het gezinsleven aannemelijk maken. Is dat niet het geval dan wordt de familieband, het onderhouden van betrekkingen met familieleden, beschermd door het concept privé-leven. Aannemelijk is wel, (…), dat alsdan inbreuken verder mogen gaan, omdat het Hof een inmenging van het gezinsleven strenger beoordeelt dan een inmenging in het privé-leven inhoudende het onderhouden van familiebanden.”

2.2.3 Het is duidelijk dat de ouders met [de zoon] een gezinsleven in de door het Hof bedoelde zin blijven houden, nu [de zoon] thuis blijft wonen, in dezelfde mate als voorheen zorg nodig heeft en de ouders voor hem blijven zorgen op dezelfde wijze als tijdens zijn minderjarigheid. Curatorschap houdt in dat die zorg ook juridisch geëffectueerd kan worden, zodat de onmogelijkheid voor de ouders die verantwoordelijkheid gezamenlijk te dragen een inbreuk vormt op hun recht op gezinsleven. Zie ook M.J.C. Koens/K. Blankman, Het hedendaagse personen- en familierecht, 1995, p. 343:

“Ook een benoeming van twee curatoren staat de huidige wettekst niet toe. Een dergelijke benoeming zou onder omstandigheden wel wenselijk kunnen zijn. Te denken valt aan de situatie dat de twee ouders van een meerderjarig geworden verstandelijk gehandicapt kind die tijdens de minderjarigheid van hun kind gezamenlijk de ouderlijke macht hebben uitgeoefend, hun gezamenlijke verantwoordelijkheid voor hun kind willen continueren en gezamenlijk het curatorschap willen uitoefenen. Hierbij wordt ervan uitgegaan dat de rechtbank al wel heeft besloten een ondercuratelestelling uit te spreken. Het strikt hanteren van het wettelijk stelsel resulterend in de mogelijkheid slechts één curator te benoemen, levert naar mijn mening een schending op van het in art. 8 EVRM beschermde recht op respect voor het gezinsleven.”

2.3 Art. 8, tweede lid, EVRM

2.3.1 Vervolgens komt aan de orde de vraag of de door art. 1:383 BW veroorzaakte inbreuk gerechtvaardigd is in de zin van lid 2 van art. 8 EVRM. Voor de beantwoording van die vraag is in de eerste plaats van belang welk doel de wetgever voor ogen heeft gehad.

Daarvoor ga ik terug naar het Burgerlijk Wetboek van 1838. De daarin voorkomende voogdijbepalingen waren goeddeels van overeenkomstige toepassing op curatele, zie Voorduin, Geschiedenis en beginselen der Nederlandsche wetboeken III, 1838, p. 187-188:

“Art. 503. Zoodra de uitspraak tot curatele, enz.

I. Dit artikel luidde in het ontwerp van 3 Maart 1823, aldus:

» Zoodra de uitspraak tot curatele kracht van gewijsde bekomen heeft, zal door den kantonregter een curator en een toeziende curator over den onder curatele gestelden worden benoemd, met inachtneming der bepalingen bij den titel der minderjarigheid en der voogdij, voorgeschreven. (…)

IV. De Heer nicolaï zeide op dit en het 25ste (nu 515de) artikel van deze titel:

»L’interdit étant assimilé au mineur, il a fallu pourvoir à la surveillance de sa personne, ainsi qu’à la conservation et l’administration de ses biens.

»Les disposition sur la minorité, reçoivent donc ici leur application; il n’y a de changemens que dans les dénominations; et le curateur est investi des mêmes attributions, que celles accordées au tuteur (Art. 503). (…)”

Van de toepasselijke bepalingen maakte art. 386 deel uit. In dat artikel, betreffende benoeming van de voogd, was uitdrukkelijk bepaald dat in iedere voogdij slechts één voogd was. Vóór 1809 - in welk jaar het Wetboek Napoleon, ingerigt voor het Koninkrijk Holland van kracht werd - kende men wèl de mogelijkheid van benoeming van meer dan één voogd, maar tot herinvoering van dit door de Fransen afgeschafte instituut kwam het niet, Voorduin, a.w., p. 6-7:

“De Heer van reenen: » (…) Ik heb het steeds als bejammerenswaardig beschouwd, dat bij de opstelling van het Fransche wetboek, niet eenige Nederlandsche regtsgeleerden aanwezig zijn geweest, die den Franschen wetgever met de weldadige instellingen konden bekend maken, welke bij ons bestonden, en waarvan hij niets wist. Zoo is onder anderen het geval met het stelsel der voogdijën. De Fransche wetgever heeft aangenomen het benoemen van slechts één’ voogd, terwijl onze vroegere gewoonten er meerdere toelieten. Men heeft de nadeelen, daardoor veroorzaakt, door het aanstellen van een’ toezienden voogd, trachten weg te nemen; ik kan echter geenszins daarin een’ genoegzamen waarborg voor de minderjarigen vinden. (…) «

De Heer de jonge: » (…) Men heeft in het breede onderzocht, of het van belang ware, terug te keeren tot het oude stelsel van het Nederlandsche regt, tot het benoemen van meer dan éénen voogd. Men is daarbij van de ondervinding der latere jaren uitgegaan en men heeft het er voor gehouden, dat door het bestaan van een’ toezienden voogd en door de inschrijvingen van de kapitalen op het grootboek, er voldoende voor de belangen der minderjarigen zoude gezorgd worden. (…) «”,

en op p. 18:

“ »Het benoemen van meer dan éénen voogd,« heeft de Regering geantwoord, »heeft, volgens de ondervinding van vroegere tijden, tot vele ongelegenheden aanleiding gegeven, daar, in geval van verschil van gevoelen de minderjarige daarvan meestal het slagtoffer wordt, en er bovendien, ten aanzien der solidariteit, de bewaring der effecten en voorwerpen van waarde, enz. vele geschillen kunnen ontstaan.

»De toevoeging van een’ toezienden voogd, uit de andere linie; de meer uitgestrekte magt van dien toezienden voogd, volgens de Nederlandsche wetgeving; de bemoeijenissen en de tusschenkomst van den regter in vele gevallen; mitsgaders de zorg, welke de wet voor de minderjarigen heeft opgedragen, kunnen derhalve geacht worden, rijkelijk op te wegen tegen een vermogen, dat in de praktijk veeltijds moeijelijkheden heeft veroorzaakt, en welks gemis gedurende de tegenwoordige wetgeving, niet is gevoeld geworden.«”

2.3.2 Asser, Het Nederlandsch Burgerlijk Wetboek, vergeleken met het Wetboek Napoleon, 1838, p. 174, vermeldt het volgende:

“§240. Art. 386 beslist een punt dat niet, of althans niet stellig bij het Fransche Wetboek is uitgemaakt, namelijk, dat in ieder voogdij slechts één enkele voogd kan bestaan, behoudens de gevallen, bij art. 401, 406 en 418 voorzien.

Onder de vroegere wetgevingen van deze landen, en ook volgens het Romeinsche regt, was het geoorloofd om meer dan éénen voogd over minderjarigen aan te stellen; doch het is niet te ontveinzen, dat het toelaten van meer dan één voogd tot oneenigheid tusschen de voogden aanleiding kan geven, dat daaruit zelfs twistgedingen tusschen hen kunnen ontstaan; en dat dit een en ander zeker niet als bevorderlijk kan worden geacht voor de belangen der minderjarigen.

Men heeft derhalve het beheer van eenen enkelen voogd als meer regelmatig, en eenen beteren waarborg opleverende beschouwd, en alzoo dat vraagstuk opzettelijk in dien geest opgelost.”

2.3.3 Bij de invoering van Boek 1 BW is de desbetreffende bepaling zonder nadere toelichting overgenomen, zie C.J. van Zeben, Parlementaire geschiedenis van het Nieuwe Burgerlijk Wetboek, Toelichting Meijers bij art. 1.16.8 (383), p. 709.

2.3.4 Bij de Wet van 6 april 1995, Stb. 1995, 240 (Nadere regeling van het gezag over en van de omgang met minderjarige kinderen) is het instituut van toeziende curator (en dat van de toeziende voogd) afgeschaft (zie het citaat in § 2.1.2 en MvT Tweede Kamer, vergaderjaar 1992-1993, 23 012, nr. 3, p. 17) en ingevoerd de mogelijkheid van voortzetting van het ouderlijk gezag na echtscheiding. Voor het overige zijn in de regeling van curatele geen wijzigingen aangebracht.

Bij die wet is ook vervallen art. 1:279 BW, dat in het eerste lid voor de voogdij bepaalde dat steeds maar één voogd benoemd kan worden. Aanvankelijk was voorgesteld dit artikel te wijzigen zodat slechts het bepaalde in lid 2 (dat de voogdij door één persoon uitgeoefend over kinderen van dezelfde ouders geldt als één voogdij) gehandhaafd bleef. Uiteindelijk is hiervan afgezien omdat deze bepaling intussen belang miste (zie Tweede Kamer, vergaderjaar 1992-1993, 23 012, nr. 5, p. 40).

Art. 279 was tot dat moment van overeenkomstige toepassing op curatele. Zulks was tot de invoering van Boek 1 (in art. 507) uitdrukkelijk bepaald. In Boek 1 is die opsomming van artikelnummers losgelaten. Daarmee werd geen inhoudelijke wijziging beoogd, zie Toelichting Meijers bij art. 1.16.9 (385), in Van Zeben, Parl. Gesch. NBW, Boek 1, p. 711. Ter gelegenheid van de invoering van de boeken 3, 5 en 6 is de opsomming omwille van de duidelijkheid (zie C.J. van Zeben, Parl. Gesch. Aanpassing B.W. (Inv. 3, 5, en 6), p. 94) heringevoerd. Van die opsomming maakte nu echter geen deel meer uit de bepaling dat in iedere voogdij slechts één voogd kan worden benoemd. Omdat deze keuze in het geheel niet is toegelicht, moet worden aangenomen dat ook hiermee geen inhoudelijke wijziging is beoogd, zie I. Jansen, Personen- en familierecht, losbl., (art. 383), aant. 2.

2.3.5 Het in het belang van de curandus voorkómen van onenigheid tussen de curatoren is derhalve het - in beginsel legitieme - oogmerk van de wetgever geweest bij het voorschrijven van de benoeming van niet meer dan één curator. De vraag is echter of dat oogmerk in het onderhavige geval voldoende rechtvaardiging is voor deze in art. 1:383 BW besloten beperking. Die vraag zou ik ontkennend willen beantwoorden.

2.3.6 In wezen speelt hier dezelfde vraag als die waarvoor Uw Raad zich gesteld zag in zijn beschikkingen van 4 mei 1984, NJ 1985,510 en 21 maart 1986, NJ 1986,585-588, m.nt. EEA en EAAL. In die beschikkingen is Uw Raad tot het oordeel gekomen dat het eindigen van de (gedeelde) ouderlijke macht na echtscheiding een inbreuk op het door art. 8 EVRM beschermde recht op gezinsleven betekende. Op grond van dat oordeel heeft Uw Raad, althans in de laatste beschikkingen, de desbetreffende bepalingen buiten toepassing gelaten, aldus de ouderlijke macht na de echtscheiding continuerend. Deze beschikkingen waren aanleiding voor de wetgever het BW aan te passen, zie Tweede Kamer, vergaderjaar 1992-1993, 23 012, nr. 3, p. 17-18. Een en ander heeft geleid tot de Wet van 6 april 1995, Stb. 1995, 240 houdende een nadere regeling van het gezag over en van de omgang met minderjarige kinderen. Bij Wet van 30 oktober 1997, Stb. 1997, 506 is in het verlengde hiervan de gezamenlijke voogdij ingevoerd. Beoogd werd aan te sluiten bij de maatschappelijke werkelijkheid, waarin gezinsleven niet meer beperkt is tot het traditionele gezin, zie de notitie Leefvormen, Tweede Kamer, vergaderjaar 1994-1995, 22 700, nr. 5, p.2:

“Sinds het eind van de jaren zeventig hebben zich in het rechtsdenken op het terrein van het familierecht belangrijke ontwikkelingen voltrokken. De sterk op het huwelijk gerichte oriëntatie van het familierecht heeft plaatsgemaakt voor een op het familie- en gezinsleven gerichte oriëntatie, zoals dat in de maatschappij feitelijk voorkomt. (…)

De aanpassing van het wettelijk familierecht aan deze ontwikkelingen krijgt langzaam gestalte. Zij werd en wordt voorafgegaan door baanbrekende beslissingen van het Europese Hof voor de rechten van de mens (EHRM), waarin met name het recht op eerbiediging van het recht op familie- en gezinsleven, neergelegd in artikel 8 EVRM, verstrekkende betekenis is toegekend.”

2.3.7 Bij het benoemen van de beide ouders zijn alleen de belangen van de ouders zelf en van [de zoon] direct betrokken. Nu vaststaat dat alle partijen wensen dat de ouders gezamenlijk tot curator zullen worden benoemd, zie ik in dit geval geen rechtvaardiging voor een inbreuk op hun gezinsleven zoals door art. 1:383 BW wordt veroorzaakt. Dat geldt te meer nu de wet inmiddels de mogelijkheid van gezamenlijk gezag en gezamenlijke voogdij wèl kent.

2.3.8 Het buiten toepassing laten van de in art. 1:383 BW voorziene beperking stelt Uw Raad voor de vraag of hij zijn rechtsvormende taak te buiten gaat indien hij voor dit geval beschikt dat beide ouders benoemd worden tot curator. Met het buiten toepassing laten ontstaat immers een leemte (vgl. S. K. Martens, De grenzen van de rechtsvormende taak van de rechter (afscheidsrede), NJB 2000, p. 750). Dit roept de vraag op - het hof heeft dat ook onder ogen gezien in zijn rov. 4.11 - hoe de verdeling van de bevoegdheden tussen de beide curatoren zou moeten worden geregeld en hoe een eventueel geschil tussen hen kan worden opgelost. Uit de §§ 2.1.3 - 2.1.5 bleek al dat er wat dat betreft verschil is tussen enerzijds het beschermingsbewind (titel 19) en anderzijds het gezamenlijk ouderlijk gezag en de gezamenlijke voogdij (titel 14). Beschermingsbewind is een rechtsfiguur van geheel andere aard dan het ouderlijk gezag en de voogdij, zie MvT titel 19 (Tweede Kamer, zitting 1978-1979, 15 350, nr. 3, p. 14). Het ligt voor de hand aan te sluiten bij titel 14, enerzijds omdat voor curatele toch al verschillende bepalingen betreffende voogdij van overeenkomstige toepassing zijn en anderzijds omdat de feitelijke situatie van het onderhavige geval lijkt op die van ouderlijk gezag of voogdij over een minderjarige. Het betreft hier immers als het ware een voortzetting van het ouderlijk gezag. De zorg die de ouders voor [de zoon] hebben is door het bereiken van de leeftijd van meerderjarigheid niet van karakter veranderd (zie over het ‘gezag’ van de curator K. Blankman, a.w., p. 148).

2.3.9 Zelfs de tekst van de wet biedt aanknopingspunten om aan te sluiten bij de voogdij-bepalingen. Ingevolge art. 1:386 BW zijn de bepalingen omtrent bewind van de voogd van overeenkomstige toepassing op het bewind van de curator. In § 10 van afdeling 6, titel 14 van Boek 1, getiteld “Het bewind van de voogd” is opgenomen art. 1:337a, waarin de bevoegdheidsverdeling in geval van gezamenlijke voogdij wordt geregeld.

2.3.10 Concluderend kan gezegd worden dat de in art. 1:383 BW vervatte beperking, dat slechts één curator kan worden benoemd, in het onderhavige geval buiten toepassing dient te blijven in verband met het bepaalde in art. 8 EVRM. De omstandigheden van het onderhavige geval, dat hierdoor wordt gekenmerkt dat het meerderjarig geworden kind wegens zijn geestelijke handicap de ouderlijke zorg nodig blijft houden en de ouders die zorg op dezelfde wijze als voorheen voortzetten, maken dat het doel dat de wetgever met het verbod voor ogen had (voorkomen van onenigheid tussen de curatoren) onvoldoende legitimatie biedt voor de door het verbod veroorzaakte inbreuk op het gezinsleven van de ouders en hun zoon. Het buiten toepassing laten van dit verbod gaat de rechtsvormende taak van de rechter niet te buiten. Aansluiting kan immers worden gezocht bij de wel in de wet geregelde rechtsfiguren gezamenlijk gezag en gezamenlijke voogdij. Zo lijkt mij overeenkomstige toepassing van bijv. de art. 1:253a en 1:337a BW voor de hand te liggen, nu het hier als het ware een voortzetting van het ouderlijk gezag betreft.

3 Conclusie

Het middel gegrond bevindend, concludeer ik tot vernietiging van de beschikking van het gerechtshof en tot benoeming van beide ouders tot curator van [de zoon].

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G i.b.d.