HR, 20-10-2000, nr. C99/359HR

HR, 20-10-2000, nr. C99/359HR

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 20‑10‑2000

Inhoudsindicatie

-

20 oktober 2000

Eerste Kamer

Nr. C99/359HR

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

[Eiser], wonende te [woonplaats],

EISER tot cassatie,

advocaat: mr. E. van Staden ten Brink,

t e g e n

[Verweerder], wonende te [woonplaats],

VERWEERDER in cassatie,

advocaat: jhr. mr. J.L.R.A. Huydecoper.

1. Het geding in feitelijke instanties

Verweerder in cassatie - verder te noemen: [verweerder] - heeft bij exploit van 6 september 1995 eiser tot cassatie - verder te noemen: [eiser] - gedagvaard voor de Kantonrechter te Tilburg en gevorderd bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

a. te bepalen dat de tussen partijen bestaande huurovereenkomst eindigt per 1 augustus 1996, althans op zodanig tijdstip als de Kantonrechter in goede justitie zal vermenen te behoren;

b. [eiser] te veroordelen om het gehuurde tegen de bepaalde beëindigingsdatum met al het zijne en de zijnen te ontruimen en ontruimd te houden, op straffe van verbeurte van een dwangsom van ƒ 1.000,-- per dag.

[Eiser] heeft deze vorderingen bestreden en subsidiair, in geval van toewijzing van de vordering, gevorderd een bedrag vast te stellen dat [verweerder] aan [eiser] dient te betalen ter tegemoetkoming in zijn verhuis- en inrichtingskosten.

Na een tussenvonnis van 12 oktober 1995, waarbij een comparitie van partijen is gelast, heeft de Kantonrechter bij eindvonnis van 25 april 1996 bepaald dat de huurovereenkomst tussen partijen betreffende de thans door [eiser] gehuurde bedrijfsruimte zal eindigen op 1 augustus 1996 om 00.00 uur, [eiser] veroordeeld om het gehuurde uiterlijk op dit tijdstip met al het zijne en al de zijnen te ontruimen en ontruimd te houden, op verbeurte van een dwangsom van ƒ 1.000,-- per dag dat [eiser] met de tijdige en algehele ontruiming in gebreke mocht blijven, met dien verstande dat niet meer dan ƒ 250.000,-- aan dwangsommen te dier zake zal kunnen worden verbeurd, en het meer of anders gevorderde ontzegd.

Tegen dit eindvonnis heeft [eiser] hoger beroep ingesteld bij de Rechtbank te Breda.

[Verweerder] heeft incidenteel hoger beroep ingesteld.

De Rechtbank heeft bij tussenvonnis van 8 juli 1997 in het principaal appel een deskundigenonderzoek gelast, voorlopige vragen voor dat onderzoek geformuleerd en een deskundige voorgesteld, en bij tussenvonnis van 16 september 1997 in het principaal appel een dergelijk onderzoek gelast, definitieve vragen geformuleerd en een deskundige benoemd. Na deskundigenbericht heeft de Rechtbank bij tussenvonnis van 24 november 1998 in het principaal appel de zaak naar de rol verwezen voor het nemen van een conclusie na tussenvonnis door [eiser] voor specificatie van de door hem te maken verhuis- en inrichtingskosten. Vervolgens heeft de Rechtbank bij tussen- vonnis van 11 mei 1999 in het principaal appel [verweerder] in de gelegenheid gesteld om binnen een termijn van drie weken na datum van dit vonnis de opzegging van de huurovereenkomst in te trekken. Bij eindvonnis van 24 augustus 1999 heeft de Rechtbank in het principaal appel het bestreden eindvonnis van de Kantonrechter vernietigd, voor zover daarbij de verhuis- en inrichtingskosten zijn afgewezen. Opnieuw rechtdoende heeft de Rechtbank [verweerder] veroordeeld tot betaling aan [eiser] van ƒ 17.660,--, en het vonnis voor het overige bekrachtigd, met dien verstande dat wordt bepaald dat de huurovereenkomst tussen [verweerder] en [eiser] zal eindigen op 1 november 1999 om 00.00 uur en [eiser] het gehuurde uiterlijk op laatstgenoemd tijdstip dient te ontruimen. In het incidenteel appel heeft de Rechtbank voormeld eindvonnis van de Kantonrechter bekrachtigd.

De vonnissen van de Rechtbank van 8 juli 1997, 16 september 1997, 24 november 1998, 11 mei 1999 en 24 augustus 1999 zijn aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen de vijf vermelde vonnissen van de Rechtbank heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Plaatsvervangend Procureur-Generaal strekt tot vernietiging van het bestreden vonnis, tot verwijzing van de zaak en tot veroordeling van [verweerder] in de kosten.

3. Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) [Verweerder] verhuurt aan zijn broer [eiser] een werkplaats met garageboxen te [woonplaats], [adres], waarin [eiser] een autobedrijf exploiteert. Het gehuurde is aan te merken als bedrijfsruimte in de zin van art. 7A:1624 BW.

(ii) De huurovereenkomst is aangegaan in 1983 door de moeder van partijen als verhuurster; [verweerder] is haar rechtsopvolger als verhuurder. De overeenkomst loopt vanaf 1993 door voor onbepaalde tijd.

(iii) [Verweerder] is directeur en enig aandeelhouder van [A] B.V. - hierna: de vennootschap - welke vennootschap op een terrein grenzend aan het gehuurde een benzinetankstation exploiteert.

(iv) Op 11 juli 1995 is namens [verweerder] bij aangetekende brief de huurovereenkomst opgezegd met ingang van 1 augustus 1996, op grond van de wens het gehuurde persoonlijk in duurzaam gebruik te nemen.

3.2 In het onderhavige geding heeft [verweerder] gevorderd te bepalen dat de huurovereenkomst per 1 augustus 1996 eindigt, en [eiser] te veroordelen tot ontruiming van het gehuurde. [Verweerder] heeft aan deze vordering onder meer ten grondslag gelegd dat hij, althans de vennootschap, een wasstraat wil aanleggen, en dat dit niet mogelijk is zonder het gehuurde. [Eiser] heeft ten verwere aangevoerd dat [verweerder] niet-ontvankelijk is in zijn vordering omdat niet hij maar de vennootschap het voornemen heeft het gehuurde in gebruik te nemen. Nadat [verweerder] zijn stellingen had aangevuld in dier voege dat hij bereid is de wasstraat in per-soon te gaan exploiteren, heeft de Kantonrechter de vorderingen toegewezen.

De Rechtbank heeft bij haar eindvonnis van 24 augustus 1999 in het door [eiser] ingestelde principale appel de datum van beëindiging van de huurovereenkomst en ontruiming van het gehuurde bepaald op 1 november 1999, [verweerder] veroordeeld tot betaling aan [eiser] van

ƒ 17.660,-- als tegemoetkoming in de verhuis- en inrichtingskosten, en voor het overige het vonnis van de Kantonrechter bekrachtigd.

3.3 De onderdelen 1.2 en 1.3 keren zich met rechts- en motiveringsklachten tegen het oordeel van de Rechtbank in haar tussenvonnissen van 8 juli 1997 en 24 november 1998 dat [verweerder] en de vennootschap dienen te worden vereenzelvigd. Zij betogen, klaarblijkelijk op het voetspoor van hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in rov. 3.6 van zijn arrest van 13 december 1996, nr. 16115, NJ 1997, 557, dat de Rechtbank hetzij heeft miskend dat voor een dergelijke vereenzelviging slechts plaats kan zijn indien op grond van alle omstandigheden - waaronder de statutaire doelomschrijving van de vennootschap - moet worden aangenomen dat het eigen belang van [verweerder] wordt gediend door het gebruik dat de vennootschap van het gehuurde wil gaan maken, hetzij haar oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd.

De onderdelen zien evenwel eraan voorbij dat als hoofdregel heeft te gelden dat persoonlijk gebruik door een ander dan de verhuurder als eigen gebruik kan gelden indien de verhuurder door het gehuurde aan die ander in gebruik te geven zijn eigen belang dient (HR 20 september 1985, nr. 6682, NJ 1986, 261). Daaraan doet voor het onderhavige geval niet af hetgeen de Hoge Raad in zijn voormelde arrest van 13 december 1996 heeft overwogen, nu het in dat geding ging om een geval waarin een dochtervennootschap als verhuurder gebruik door haar moedervennootschap als eigen gebruik aangemerkt wenste te zien, en niet om de situatie die hier aan de orde is, te weten dat een verhuurder die directeur en enig aandeelhouder van een vennootschap is, het gehuurde aan die vennootschap in gebruik wil geven. In laatstbedoelde situatie zal in het algemeen ervan mogen worden uitgegaan, zoals de Rechtbank ook kennelijk in het onderhavige geval heeft gedaan, dat een eigen belang van de verhuurder ([verweerder]) wordt gediend door het gehuurde in gebruik te geven aan de vennootschap en dat dit gebruik derhalve heeft te gelden als eigen gebruik door de verhuurder.

De Rechtbank is derhalve uitgegaan van een juiste rechtsopvatting en heeft haar oordeel niet ontoereikend gemotiveerd, zodat de onderdelen tevergeefs zijn voorgesteld.

3.4 Hetgeen hiervoor in 3.3 is overwogen brengt mee dat ook de onderdelen 1.4 en 1.5 falen.

3.5 In haar tussenvonnis van 24 november 1998 heeft de Rechtbank het door de door haar benoemde deskundige Van Rietschoten opgemaakte rapport alsmede de daaromtrent door partijen gemaakte opmerkingen besproken. Zij heeft de klacht van [eiser] verworpen dat de deskundige niet heeft onderzocht of het mogelijk was een wasstraat op het perceel […] te realiseren op een zodanige wijze dat de garage van [eiser] kan blijven bestaan.

Onderdeel 2, dat in zijn onderscheiden subonderdelen klaagt dat de Rechtbank dit oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd, is tevergeefs voorgesteld. In zijn rapport heeft de deskundige, zoals de Rechtbank overweegt, opgemerkt dat het risico bestaat dat een bedrijfseconomisch verantwoorde exploitatie van de wasstraat niet haalbaar zal zijn, als garagebedrijf en woonhuis van [eiser] op de huidige locatie blijven bestaan. In de opmerkingen naar aanleiding van het conceptrapport van de deskundige heeft de raadsman van [eiser] opgemerkt dat in de gesprekken met de deskundige de mogelijkheid aan de orde is geweest de wasstraat zodanig te realiseren dat slechts een gedeelte van het gehuurde in beslag zou worden genomen, en dat daaromtrent in het conceptrapport niets is terug te vinden. Daaraan wordt dan de vraag verbonden of en waarom deze mogelijkheid niet realiseerbaar is.

Hetgeen de Rechtbank hieromtrent heeft overwogen moet aldus worden verstaan dat naar haar oordeel de deskundige van mening is geweest dat dit geen reële optie was en dat zij deze zienswijze heeft onderschreven. Dit oordeel, dat berust op een aan de rechter die over de feiten oordeelt voorbehouden uitleg van de stukken van het geding, is niet onbegrijpelijk. De Rechtbank behoefde haar oordeel ook niet nader te motiveren.

3.6 Ingevolge art. 7A:1628a BW is de verhuurder, ingeval de vordering van de verhuurder tot beëindiging van de huur wordt toegewezen, kort gezegd, jegens de huurder tot schadevergoe-ding gehouden, indien de wil het verhuurde persoonlijk in gebruik te nemen als bedrijfsruimte in werkelijkheid niet aanwezig is geweest. Volgens het derde lid van dit artikel is de rechter bevoegd op vordering van de huurder of ambtshalve voor dat geval een bedrag te bepalen, onverminderd het recht van de huurder op verdere schadevergoeding.

In zijn conclusie na het tussenvonnis van 24 november 1998 heeft [eiser] op deze voet bepaling van een bedrag van ƒ 200.000,-- gevorderd. De Rechtbank heeft het geldend maken van deze vordering aangemerkt als een nieuwe grief en daarop geen acht geslagen. Aldus heeft de Rechtbank blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Noch uit de tekst van het artikel noch uit zijn strekking volgt dat het aanspraak maken op zodanig bedrag moet worden aangemerkt als een verweer dat voor de toepassing van art. 347 Rv. is te beschouwen als een nieuwe grief. Evenmin kan worden aanvaard dat hiertoe een vordering in reconventie zou moeten worden ingesteld. Aangenomen moet dan ook worden dat bepaling van een dergelijk bedrag in feitelijke instantie in beginsel in elke stand van het geding kan worden gevorderd. Dit zal anders zijn wanneer indiening van deze vordering in een zo laat stadium van het geding ge-schiedt, dat zulks in strijd is met de eisen van een goede procesorde, doch hieromtrent heeft de Rechtbank niets vastgesteld.

Onderdeel 3.2 is derhalve gegrond.

3.7 Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden vonnissen van 11 mei 1999 en 24 augustus 1999 niet in stand kunnen blijven. Verwijzing moet volgen, doch uitsluitend ten-einde te beslissen op de hiervoor in 3.6 bedoelde vordering van [eiser]. Nu de klachten die zich richten tegen de beslissing van de Rechtbank dat de huurovereenkomst is geëindigd tevergeefs zijn voorgesteld, kan de Hoge Raad in zoverre zelf de zaak afdoen dat wordt bepaald dat de huurovereenkomst is geëindigd en dat een datum voor de ontruiming wordt vastgesteld.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de vonnissen van de Rechtbank te Breda van 11 mei 1999 en 24 augustus 1999;

verwijst het geding naar het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing;

bepaalt dat de huurovereenkomst eindigt op 1 februari 2001 en dat [eiser] uiterlijk op die datum het gehuurde dient te hebben ontruimd;

verwerpt het beroep voor het overige;

compenseert de kosten van het geding in cassatie aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Dit arrest is gewezen door de vice-president H.L.J. Roelvink als voorzitter en de raadsheren P. Neleman, C.H.M. Jansen, A. Hammerstein en P.C. Kop, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer W.H. Heemskerk op 20 oktober 2000.

Conclusie 20‑10‑2000

Inhoudsindicatie

-

Nr. C 99/359 HR

Mr. Mok

Zitting 26 mei 2000

(bij vervroeging)

Conclusie inzake

[Eiser]

tegen

[Verweerder]

Edelhoogachtbaar college,

1. Korte beschrijving van de zaak

1.1. Verweerder in cassatie, [...] verhuurde aan zijn broer, [...], eiser van cassatie een bedrijfsruimte in de zin van art. 7A:1624 BW bestaande uit een werkplaats met garageboxen. [Eiser] exploiteerde daarin een autobedrijf.

De overeenkomst is aangegaan in 1983 door de moeder van partijen, van welke laatste [verweerder]. de rechtsopvolger is. Aanvankelijk liep de overeenkomst voor periodes van vijf jaar, sedert 1993 voor onbepaalde tijd.

1.2. [Verweerder] is directeur en enig aandeelhouder van [A] B.V. Deze vennootschap ex-ploiteert een aan het gehuurde grenzend benzinestation.

Op 11 juli 1995 heeft hij de huur van het aan zijn broer verhuurde pand opgezegd, primair op grond van de wens het verhuurde persoonlijk in duurzaam gebruik te nemen (art.7A:1628, aan-hef en onder a., BW), subsidiair wegens andere omstandigheden.

1.3. [Verweerder] heeft [eiser] gedagvaard voor de kantonrechter te Tilburg met een vordering tot beëindiging van de huur en ontruiming.

[Verweerder] heeft aangevoerd dat het nodig was dat hij, althans zijn b.v., een modern geoutil-leerde wasstraat aanlegde "om bij de tijd te blijven en de concurrentie het hoofd te bieden".

1.4.1. De kantonrechter heeft, na een tussenvonnis, bij eindvonnis van 25 april 1996 overwogen dat gebruik door een door de verhuurder beheerste vennootschap niet gelijkgesteld mag worden met gebruik door de verhuurder persoonlijk.

In het onderhavige geval was dat echter niet doorslaggevend aangezien [verweerder] te kennen had gegeven dat hij de wasstraat persoonlijk [d.w.z. als natuurlijk persoon] wilde gaan exploi-teren.

1.4.2. In dat vonnis heeft de kantonrechter beslist dat de huurovereenkomst tussen partijen be-ëindigd zou worden op 1 augustus 1996 en dat [eiser] op die datum het gehuurde diende te ontruimen.

1.5. Van dat vonnis is [eiser] in hoger beroep gekomen bij de rechtbank te Breda. [Verweerder] heeft incidenteel appel ingesteld.

1.6. De rechtbank heeft op 8 juli 1997, 16 september 1997, 24 november 1998 en 11 mei 1999 tussenvonnissen gewezen - waarin zij o.m. een deskundigenbericht heeft gelast - en op 24 au-gustus 1999 haar eindvonnis uitgesproken.

Zij heeft de datum van beëindiging en ontruiming gesteld op 1 november 1999, [verweerder] ver-oordeeld tot betaling aan [eiser] van ƒ 17.660 wegens verhuis- en inrichtingskosten en het von-nis van de kantonrechter voor het overige bekrachtigd.

1.7. Tegen al deze vonnissen heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld, onder aanvoering van een middel, dat uit drie onderdelen bestaat, die uit subonderdelen zijn opgebouwd.

2. Bespreking cassatiemiddel

2.1.1. De subonderdelen 1.1. en 1.2. bestrijden het oordeel van de rechtbank dat de belangen van [verweerder] vereenzelvigd mogen worden met de belangen van [A] B.V.

2.1.2. In haar tussenvonnis van 8 juli 1997 (ro. 3.4) heeft de rechtbank overwogen

"dat een voorgenomen gebruik van de onderhavige bedrijfsruimte door de vennootschap [A] BV als eigen gebruik door [verweerder] moet worden beschouwd."

In haar tussenvonnis van 24 november 19981 heet het:

“Waar vast staat dat [verweerder] enig directeur en aandeelhouder is van de vennootschap [A] B.V. dienen naar het oordeel van de rechtbank [verweerder] en [A] B.V. te worden vereenzelvigd. Immers aangenomen moet worden dat het eigen belang van [verweerder] wordt gediend door het gebruik dat zijn B.V. van het gehuurde wil gaan maken."

2.1.3. Volgens het middel geeft de rechtbank blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Zij heeft haar oordeel uitsluitend daarop gebaseerd dat [verweerder] enig directeur en aandeelhouder van de vennootschap is.

Zulks zou echter niet voldoende zijn voor het aannemen van vereenzelviging. Voor dat laatste zou eerst plaats kunnen zijn, indien op grond van alle omstandigheden - waaronder de statu-taire doelomschrijving van de vennootschap - moet worden aangenomen dat het eigen belang van [verweerder] wordt gediend door het gebruik dat de vennootschap van het verhuurde wil gaan maken.

2.1.4. Onder vereenzelviging verstaat men het voorbijgaan aan het identiteitsverschil tussen een rechtspersoon en een andere rechtspersoon dan wel een natuurlijk persoon2.

Dit voorbijgaan behoeft niet volledig te zijn. Soms volstaat het identiteitsverschil slechts ge-deeltelijk weg te denken3.

2.1.5.1. De betekenis en hantering van het begrip vereenzelviging in het huurrecht zijn niet gelijk aan die in het aansprakelijkheidsrecht4.

2.1.5.2. In het laatstgenoemde geval gaat het erom dat er een zo nauwe verstrengeling tussen twee rechtspersonen, dan wel een natuurlijke persoon en een rechtspersoon, is, dat er aanleiding bestaat de ene persoon aansprakelijk te houden voor de schulden van de andere.

Er aanleiding kan zijn tot vereenzelviging van een rechtspersoon met een andere rechtsper-soon of met een natuurlijk persoon, indien misbruik gemaakt is van het identiteitsverschil en met name dan wanneer de betrokkenen zich zodanig gedragen hebben dat derden zijn bena-deeld doordat zij met betrekking tot het identiteitsverschil, en de consequenties daarvan, in verwarring zijn gebracht.

2.1.5.3. In het huurrecht wordt de figuur vereenzelviging in die zin toegepast dat de eigenaar van de zaak met een andere persoon kan worden vereenzelvigd, indien gebruik van de zaak door die andere persoon het eigen belang van de eigenaar dient. Hier gaat het daarom niet zozeer om vereenzelviging van (rechts)personen, als wel van belangen van die personen.

Niet voldoende is dat de ene persoon verreweg de meeste aandelen in de andere persoon bezit en het bestuur daarover voert5.

2.1.6. Zowel de rechtbank (zie hiervóór, § 2.1.2.) als het door [eiser] voorgestelde middel (zie § 2.1.3.) menen dat het aan te leggen criterium is of gebruik van de zaak door de andere persoon het eigen belang van de eigenaar dient.

Het verschil schuilt daarin dat het middel verdedigt dat het dienen van dit eigen belang slechts mag worden aangenomen op grond van alle omstandigheden, waaronder de statutaire doel-omschrijving van de vennootschap.

2.1.7.1. De opvatting van het middel steunt op het (in noot 4) al genoemde arrest van de Hoge Raad in de zaak-Konmar/Waldorpstraat (ro. 3.6., slot):

"Een vereenzelviging van moeder- en dochtervennootschap in die zin dat het beoogde gebruik door de moeder als gebruik door de dochter heeft te gelden, kan niet worden aanvaard op de enkele grond dat de moeder 100% van de aandelen in de dochter houdt. Voor een dergelijke vereenzelviging kan slechts plaats zijn indien op grond van alle omstandigheden - waaronder ook de statutaire doelomschrijving van de dochtervennootschap/verhuurder - moet worden aangenomen dat het eigen belang van deze laatste wordt gediend door het gebruik dat de moedermaatschappij van het gehuurde wil gaan maken.”

2.1.7.2. Uit het citaat in de vorige paragraaf blijkt dat de uitdrukkelijke vermelding van de statu-taire doelomschrijving betrekking heeft op de verhuurder en niet, zoals het middel wil, op de huurder (de verhuurder is hier een natuurlijk persoon).

2.1.7.3. In haar vonnis van 8 juli 1997 (ro. 3.4.) heeft de rechtbank het oordeel dat sprake is van eigen gebruik doen steunen op de overweging:

"waar [verweerder] enig directeur en aandeelhouder is van de vennootschap, rusten belang en zeggenschap, zowel in geval van gebruik door [verweerder] als in geval van gebruik door [A] BV, bij eerstgenoemde.”

Zoals bleek (§ 2.1.2.) heeft de rechtbank in haar vonnis van 24 november 1998 een overeen-komstige formulering gebruikt.

2.1.7.4. Het niet noemen van andere gronden voor het oordeel dat het voorgenomen gebruik door de vennootschap als eigen gebruik door [verweerder] moet worden beschouwd, dan dat [verweerder] enig directeur en aandeelhouder is, impliceert niet per se dat de rechtbank niet alle omstandigheden in haar oordeel betrokken heeft.

2.1.8. Onderdeel 1.3 van het middel werpt echter op dat, indien de rechtbank zou bedoelen dat op grond van alle omstandigheden moet worden aangenomen dat het gebruik van de zaak door [A] B.V. het eigen belang van [verweerder] dient, het bestreden vonnis onvoldoende ge-motiveerd is.

2.1.9.1. Wanneer het een kapitaalvennootschap goed gaat, zal dat in de regel in het belang van de aandeelhouders zijn. Het belang van een enig aandeelhouder is vrijwel altijd gebaat bij het welzijn van de vennootschap.

Is het in het belang van de vennootschap een bepaalde onroerende zaak te gebruiken, dan is dat in het belang van de aandeelhouder.

2.1.9.2. Bij de constatering in de voorgaande paragraaf past het volgende betoog:

"De (lagere) rechtspraak heeft de vraag overwegend in die zin beantwoord, dat althans wan-neer het gaat om een verhuurder die (praktisch) alle aandelen in de betreffende besloten ven-nootschap bezit en die daarvan de directeur is, het gebruik door de betreffende vennootschap inderdaad kan gelden als «eigen» gebruik door de verhuurder, de directeur/grootaan-deelhouder, die immers ook zijn eigen belangen dient door het betreffende bedrijfsobject aan «zijn» B.V. in gebruik te geven."6

2.1.9.3. Die opvatting is m.i. ook goed verdedigbaar7, maar niet in overeenstemming met de opvatting van de Hoge Raad, zeker niet na het arrest-Konmar/Waldorpstraat, dat mr eist dan het enkele grootaandeelhouderschap, ook al gaat dat gepaard met, eventueel: enig, bestuurderschap.

Daarbij is te bedenken dat zowel het vonnis van 8 juli 1997 als dat van 24 november 1998, in deze zaak, van na het uitspreken van laatstgenoemd arrest dateren8. Uit dat arrest kan men m.i. niet anders afleiden dan dat mr motivering - verwijzend naar "alle omstandigheden" - nodig is, dan het memoreren van (directeur-)/enig aandeelhouderschap.

2.1.9.4. Uit het voorgaande volgt dat de motiveringsklacht van subonderdeel 1.3. slaagt.

Dit maakt bespreking van de subonderdelen 1.4. en 1.5., overbodig.

2.2.1. Onderdeel 2 heeft betrekking op het onderzoek naar de aanwezigheid van alternatieven voor [verweerder], waarvan de aanwezigheid ertoe zou kunnen leiden dat hij de litigieuze zaak niet dringend voor eigen gebruik nodig zou hebben.

2.2.2. "Het bestaan van andere mogelijkheden staat immers alleen dan aan een

beroep op het dringend nodig hebben voor eigen gebruik van het verhuurde in de weg

indien het benutten van die mogelijkheden voldoende in de rede ligt."9

De vraag naar de aanwezigheid van alternatieven is alleen relevant, indien overigens het beroep op het dringend nodig hebben (door [verweerder]) zou slagen. Dat betekent dat de onderhavige vraag eerst aan de orde komt nadat eventueel vast zou zijn komen te staan dat [A] B.V. de zaak dringend nodig heeft en dat eigenaar [verweerder] daarbij een eigen belang heeft.

2.2.3. Het onderdeel behoeft thans dus geen behandeling.

Ik teken aan dat de rechtbank gemotiveerd heeft vastgesteld10 dat het exploiteren van de wasstraat door [verweerder] bij zijn benzinestation zal moeten geschieden, wil deze investering de bedoelde omzetverhoging hebben.

[Eiser] had echter gesteld dat zulks ook mogelijk was met handhaving van zijn garage. Over-wegende dat de deskundige zich daarvan bewust was en dat dit, omdat de deskundige er niet op ingegaan was, kennelijk geen reële optie was, heeft de rechtbank deze kwestie wel wat gemakkelijk afgedaan11. Dit punt kan echter na verwijzing zo nodig nader worden onderzocht.

2.3.1. Onderdeel 3 heeft betrekking op een door [eiser] gevorderd bedrag voor het geval later zou blijken dat de wil om het verhuurde persoonlijk in duurzaam, gebruik te nemen als bedrijfsruimte, in werkelijkheid niet aanwezig is geweest (art. 7A:1628, lid 3, BW).

De daartoe strekkende vordering had [eiser] bij conclusie na tussenvonnis in hoger beroep gedaan.

2.3.2. Dienaangaande heeft de rechtbank overwogen (ro. 2.20. van het vonnis van 11 mei 1999):

"Nu [eiser] gedaagde in het geding in eerste aanleg is geweest en in dat geding geen re-conventionele eis heeft ingesteld, dient de vordering van [eiser] als een nieuw verweer te worden beschouwd, welk verweer voor de toepassing van art. 347 Rv is te beschouwen als een nieuwe grief, voor het voeren waarvan de rechtbank geen toestemming heeft gegeven."

2.3.3. Volgens het onderdeel kan een vordering als de onderhavige ook voor het eerst in hoger beroep worden gedaan en is een reconventie daarvoor niet nodig

2.3.4.1. Het oordeel van de rechtbank dat het hier gaat om een als grief te beschouwen nieuw verweer, is weliswaar in hoofdzaak feitelijk (uitleg van de gedingstukken), maar onbegrijpelijk wegens innerlijke tegenstrijdigheid. De rechtbank heeft immers zelf overwogen dat [eiser] die vordering in eerste aanleg reconventioneel had moeten instellen en dat niet gedaan heeft.

De kantonrechter is nu niet op de zaak ingegaan en voor een grief was dus nauwelijks ruimte, afgezien van de nog te behandelen mogelijkheid van ambtshalve toekenning van een bedrag in de zin van de genoemde wetsbepaling.

2.3.4.2. De vraag is of [eiser] de hier bedoelde vordering voor het eerst in appel mocht instellen, hetzij bij memorie van grieven, hetzij later.

Aangezien [eiser] in eerste aanleg gedaagde was, moet een door hem ingestelde vordering worden aangemerkt als een eis in reconventie. Zulk een eis mag niet voor het eerst in hoger beroep worden gedaan (art. 250, lid, 2 Rv).

2.3.4.3. Het middel wekt de indruk zich op het standpunt te stellen dat zulks voor het onderhavige probleem van huurrecht anders is, maar maakt niet duidelijk waarop dit standpunt berust12.

Weliswaar is, zoals het middel naar voren brengt, de rechter op grond van art. 7A:1628a, lid 3, bevoegd een bedrag als daar bedoeld op vordering van de huurder of ambtshalve te bepalen. Men kan verdedigen dat een huurder er zich in hoger beroep over kan beklagen dat de eerste rechter van die mogelijkheid geen gebruik heeft gemaakt. Dat had dan echter bij wege van de indiening van een incidentele grief moeten geschieden.

2.3.4.4. Zonder incidenteel appel had ook de rechtbank ambtshalve een bedrag als bedoeld in art. 1628a, lid 3, BW mogen bepalen, waartoe zij klaarblijkelijk geen aanleiding heeft gezien.

Omdat -de mogelijkheden van bepaling op vordering van de huurder en van ambtshalve bepa-ling naast elkaar staan, vloeit uit het bestaan van laatstgenoemde mogelijkheid niet voort dat de belanghebbende een zodanige vordering in elke stand van het geding zou mogen doen.

2.3.5. De slotsom luidt dat het onderdeel geen doel treft.

3. Conclusie

Ik concludeer tot vernietiging van het bestreden vonnis, tot verwijzing van de zaak en tot veroordeling van verweerder in de kosten.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,

plv.

1 P. 3, laatste al. (de rechtsoverwegingen van dit vonnis zijn niet genummerd).

2 Vgl. H.L.J. Roelvink, preadv. NJV 1977, hand. I, 1, p. 83 e.v. en in Van vennootschappelijk belang (Maeijer-bundel), 1988, 217 e.v.; Asser-Maeijer, 2, III, 1994, nr. 621, p. 887.

3 Vgl. R.C. van Dongen, Identificatie in het rechtspersonenrecht, diss. EUR. 1995, p. 4, verwijzend naar een uitspraak van het Bundesgerichtshof uit 1973.

4 Vgl. P.A. Stein, noot onder HR 13 december 1996, NJ 1997, 557 (Konmar/Waldorpstraat).

5 Vgl. HR 23 april 1971, NJ 1971, 345 (Hamersma/Rubber Import) en het in de vorige noot genoemde arrest-Konmar/Waldorpstraat. In de eerste zaak ging het om "verreweg de meeste aandelen", in de tweede om 100%.

6 S.t. van de raadsman van [verweerder], nr. 6, p. 3, (Klaver/Hoes) verwijzend naar Handboek Huurrecht (losbl.), aant. 15 bij art. 1629 en verder naar het oordeel van de kantonrechter en de rechtbank, kenbaar uit HR 25 oktober 1991, NJ 1992, 148, m.nt. P.A.Stein.

7 Vgl. Th.J. van der Heijden, Prg. 1981, p. 63 e.v.

8 In de procedure is op genoemd arrest ook een beroep gedaan: zie conclusie na deskundigenrapport, zitting rb. 4 augustus 1998, nr. 13, p. 8.

9 HR 25 oktober 1991, NJ 1992, 148 (Klaver/Hoes) m.nt. P.A. Stein, verwijzend naar eerdere (maar m.i. minder expliciete) rechtspraak.

10 Vonnis 24 november 1998, p. 3, 4e alinea.

11 Zie overigens de dupliek in cassatie van de raadsman van [verweerder], nr. 3.p. 2.

12 Vgl. s.t. raadsman [verweerder], nr. 21, p. 8-9.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.