HR, 13-10-2000, nr. C98/377HR

HR, 13-10-2000, nr. C98/377HR

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 13‑10‑2000

Inhoudsindicatie

-

13 oktober 2000

Eerste Kamer

Nr. C98/377HR

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

de vennootschap naar buitenlands recht RAINBOW PRODUCTS LTD., gevestigd te Amsterdam,

EISERES tot cassatie,

advocaat: mr. W. Heemskerk,

t e g e n

DE ONTVANGER DER RIJKSBELASTINGEN TE AMSTERDAM, gevestigd te Amsterdam,

VERWEERDER in cassatie,

advocaat: mr. H.D.O. Blauw.

1. Het verloop van het geding in voorgaande instanties

Voor het verloop van het geding in voorgaande instanties tussen eiseres tot cassatie - verder te noemen: Rainbow - en verweerder in cassatie - verder te noemen: de Ontvanger - verwijst de Hoge Raad naar zijn arrest van 20 februari 1998, NJ 1998, 474. Bij dat arrest heeft de Hoge Raad het arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 26 september 1996 vernietigd en het geding naar dat Hof verwezen ter verdere behandeling en beslissing.

Na memoriewisseling tussen partijen heeft het Hof bij arrest van 1 oktober 1998 het vonnis van de President van de Rechtbank te Amsterdam van 12 oktober 1995 bekrachtigd.

Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het tweede geding in cassatie

Tegen het arrest van het Hof heeft Rainbow beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Ontvanger heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Plaatsvervangend Procureur-Generaal strekt tot verwerping van het beroep, met veroordeling van Rainbow in de kosten.

3. Beoordeling van het middel

3.1 Het gaat in deze zaak om het volgende.

Op 28 en 29 augustus 1995 heeft de Ontvanger ten laste van Rainbow "als verschijningsvorm van Démarrage B.V." executoriaal (derden)beslag doen leggen onder een aantal debiteuren van Rainbow.

De advocaat van Rainbow heeft de Ontvanger bij brief van 29 augustus 1995 verzocht de ten laste van Rainbow gelegde beslagen op te heffen.

Bij brief van 30 augustus 1995 heeft de Ontvanger die advocaat laten weten op welke gronden de beslagen zijn gelegd, en medegedeeld dat hij geen aanleiding zag om over te gaan tot opheffing van de beslagen.

Rainbow heeft tegen de door de Ontvanger tegen Démarrage B.V. uitgevaardigde dwangbevelen, op grond waarvan tevens ten laste van Rainbow voormelde executoriale (derden)beslagen zijn gelegd, verzet ingesteld. Voorts heeft Rainbow in het onderhavige kort geding opheffing van die beslagen gevorderd, alsmede veroorde- ling van de Ontvanger om zich te onthouden van iedere - andere - conservatoire of executoriale rechtsmaatregel jegens Rainbow ter zake van belastingschulden ten name van Démarrage B.V.

De President heeft de gevraagde voorzieningen geweigerd op grond van haar voorlopig oordeel, samengevat, dat "de vraag of Rainbow als verschijningsvorm met Démarrage dient te worden vereenzelvigd" en of sprake is van omstandigheden die een afwijking rechtvaardigen van het uitgangspunt dat de zelfstandigheid van een rechtspersoon vooropstaat, voorshands bevestigend moet worden beantwoord, en dat niet uit te sluiten valt dat de bodemrechter in de verzetprocedure tot het oordeel komt dat er sprake is van "vereenzelviging, waardoor de Ontvanger in zijn verhaalsmogelijkheden is benadeeld".

Het Hof heeft in zijn arrest van 26 september 1996 Rainbow niet-ontvankelijk in haar hoger beroep verklaard. Na vernietiging en verwijzing als hiervoor onder 1 vermeld, heeft het Hof de grieven alsnog behandeld. Het heeft de grieven ongegrond bevonden en het vonnis van de President bekrachtigd. Tegen deze beslissing en de gronden waarop zij berust, richt zich het middel.

3.2.1 Het Hof heeft, na in zijn rov. 2.10 te hebben overwogen dat de President terecht tot uitgangspunt heeft genomen dat de zelfstandigheid van de rechtspersoon vooropstaat maar dat zich bijzondere omstandigheden kunnen voordoen die een afwijking van dat uitgangspunt rechtvaardigen, in zijn rov. 2.11 overwogen dat de President bij haar oordeel dat zich te dezen zulke bijzondere omstandigheden voordoen, onder meer de volgende omstandigheden, in onderling verband en samenhang bezien, als voldoende aannemelijk geworden in aanmerking heeft genomen:

a. de directeur/enig aandeelhouder van Démarrage, [betrokkene], heeft dezelfde positie in Rainbow;

b. [betrokkene] had de volledige zeggenschap in Démarrage en heeft de volledige zeggenschap in Rainbow, zij het dat 10% van de aandelen in andere handen is;

c. Rainbow houdt zich met dezelfde activiteiten bezig als voorheen Démarrage, namelijk koeriersdiensten;

d. daags na de staking van de activiteiten van Démarrage is Rainbow met de koeriersdiensten begonnen;

e. deze koeriersdiensten worden gecontinueerd ten behoeve van de opdrachtgevers van Démarrage;

f. de handelsnamen van beide koeriersdiensten zijn identiek, namelijk Démarrage koeriers;

g. Rainbow heeft hetzelfde adres en telefoonnummer, en gebruikt hetzelfde logo op het briefpapier en facturen, waarvan de nummering gewoon doorloopt;

h. dit laatste geldt ook voor de lopende overeenkomsten met lease-maatschappijen, welke alleen op papier zijn overgenomen; facturen terzake aan Démarrage worden door Rainbow betaald;

i. Rainbow heeft voor de orderportefeuille van Démarrage geen goodwill betaald;

j. [betrokkene] wist dat beslaglegging bij Démarrage in de lucht hing.

3.2.2 In zijn rov. 2.12 is het Hof uitgegaan van de juistheid van de hiervoor onder a. tot en met g. vermelde feiten en omstandigheden, en heeft het voorts de volgende feiten en omstandigheden als vaststaand aangemerkt:

(i) Rainbow heeft het huurcontract met betrekking tot de bedrijfsruimte van Démarrage per 1 juli 1994 overgenomen;

(ii) Rainbow is ook de - geleasde - auto’s die Démarrage voor de koeriersdiensten gebruikte, blijven gebruiken, zij het dat zij voor die auto’s een nieuw lease-contract met een andere lease-maatschappij heeft gesloten;

(iii) twee werknemers van Démarrage zijn naar Rainbow overgegaan.

In rov. 2.13 heeft het Hof voorts het volgende vastgesteld, verkort weergegeven:

(iv) Démarrage heeft, om liquiditeitsproblemen op te vangen, vanaf 1993 geen loon- en inkomstenbelasting meer afgedragen;

(v) als gevolg daarvan zijn eind 1993 aanzienlijke belastingaanslagen aan Démarrage opgelegd, gevolgd door betalingsbevelen en beslag op de inboedel van Démarrage;

(vi) Démarrage heeft niet voldaan aan een met de belastingdienst getroffen regeling;

(vii) op 14 juni 1994 heeft de algemene vergadering van aandeelhouders van Démarrage besloten alle activiteiten van de vennootschap per 30 juni 1994 te beëindigen en onder meer een melding van betalingsonmacht aan fiscus en bedrijfsvereniging te doen uitgaan;

(viii) op 15 september 1994 is de openbare verkoop van de beslagen inboedel van Démarrage gevolgd, waarna Démarrage op 1 november 1994 in staat van faillissement is verklaard.

3.2.3 In zijn rov. 2.14 en 2.15 heeft het Hof overwogen, verkort weergegeven:

- dat tot het continueren van de activiteiten van Démarrage door Rainbow slechts is besloten "om daardoor (verder) verhaal van (met name) de Ontvanger op de activa van Démarrage (waaronder vorderingen die op klanten zouden ontstaan) te verijdelen";

- dat niet aannemelijk is geworden dat, zoals Rainbow stelt, van goodwill van de onderneming van Démarrage geen sprake was nu Démarrage geen klanten had waarmee lopende contracten bestonden;

- dat niet is gesteld noch aannemelijk is geworden dat Rainbow aan Démarrage enige vergoeding voor overname van de onderneming inclusief de handelsnaam had voldaan voordat zij - eind 1995/begin 1996 - in het kader van een schikking met de curator van Démarrage te dier zake een bedrag van ƒ 2.800,-- plus BTW aan de curator had betaald.

3.2.4 In rov. 2.16 heeft het Hof geoordeeld dat bij de in zijn voorafgaande overwegingen weergegeven stand van zaken niet op voorhand kan worden uitgesloten dat de bodemrechter in de verzetprocedure tegen de uitgevaardigde dwangbevelen tot het oordeel zal komen dat op grond van bijzondere omstandigheden "Rainbow met Démarrage moet worden vereenzelvigd en dat die vereenzelviging meebrengt dat de Ontvanger voor zijn vordering waarvoor de in geding zijnde beslagen zijn gelegd verhaal mag nemen op Rainbow".

3.3 Onderdeel 2 van het middel - onderdeel 1 bevat slechts een inleiding - klaagt in de eerste plaats dat het Hof met laatstvermeld oordeel blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans zijn beslissing onvoldoende heeft gemotiveerd, omdat het een rechtsfiguur heeft gehanteerd c.q. het aanvaarden van een rechtsfiguur in de bodemprocedure aannemelijk (of niet uitgesloten) heeft verondersteld, die niet past in het geldende privaatrechtelijke stelsel betreffende de overgang van in het kader van een onderneming ontstane schulden op een ander dan de schuldenaar.

Vervolgens gaat het onderdeel - subsidiair - uit van de veronderstelling dat het Hof niet heeft bedoeld dat de belastingschuld van Démarrage op Rainbow is overgegaan, maar tot uitdrukking heeft willen brengen dat (niet uitgesloten is dat de bodemrechter zal oordelen dat) die belastingschuld rechtens moet of kan worden aangemerkt als een eigen belastingschuld van Rainbow omdat Rainbow de door Démarrage geëxploiteerde onderneming heeft voortgezet en [betrokkene] nauw betrokken was bij de overname van de activiteiten van Démarrage door Rainbow en als directeur belang heeft bij de onderneming van Rainbow. Indien 's Hofs arrest zo moet worden begrepen, aldus de subsidiaire klacht van het onderdeel, heeft het Hof miskend dat vereenzelviging van twee rechtspersonen slechts onder zeer bijzondere omstandigheden kan worden aangenomen, en dat de door het Hof genoemde omstandigheden daartoe niet kunnen volstaan.

3.4 Eerstvermelde klacht gaat klaarblijkelijk ervan uit dat het Hof heeft geoordeeld dat (niet uitgesloten is dat de bodemrechter zal oordelen dat) de onderhavige belastingschuld van Démarrage is overgegaan op Rainbow. Dit uitgangspunt berust op een verkeerde lezing van 's Hofs arrest, zodat de klacht bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie kan leiden. Het Hof heeft niet een overgang van de belastingschuld op Rainbow voor ogen gehad, maar heeft mogelijk geacht dat de bodemrechter zal oordelen dat door de fiscus ter zake van die belastingschuld op (het vermogen van) Rainbow verhaal kan worden uitgeoefend omdat de beide vennootschappen moeten worden vereenzelvigd.

3.5 Met de subsidiair voorgedragen klacht richt het onderdeel zich tegen 's Hofs oordeel dat niet valt uit te sluiten dat de bodemrechter zal beslissen dat Rainbow met Démarrage moet worden vereenzelvigd en dat de Ontvanger op grond daarvan verhaal mag nemen op Rainbow. Het onderdeel stelt daarmee de vraag aan de orde of voor een zodanige vereenzelviging plaats is indien zich feiten en omstandigheden voordoen als die waarop het Hof zijn oordeel heeft gegrond.

Bij de beantwoording van deze vraag moet worden vooropgesteld dat, zoals het Hof kennelijk en terecht tot uitgangspunt heeft genomen, door degene die (volledige of overheersende) zeggenschap heeft over twee rechtspersonen, misbruik kan worden gemaakt van het identiteitsverschil tussen deze rechtspersonen, en dat hetgeen met zodanig misbruik werd beoogd, in rechte niet behoeft te worden gehonoreerd. Het maken van zodanig misbruik zal in de regel moeten worden aangemerkt als een onrechtmatige daad, die verplicht tot het vergoeden van de schade die door het misbruik aan derden wordt toegebracht. Deze verplichting tot schadevergoeding zal dan niet alleen rusten op de persoon die met gebruikmaking van zijn zeggenschap de betrokken rechtspersonen tot medewerking aan dat onrechtmatig handelen heeft gebracht, doch ook op deze rechtspersonen zelf, omdat het ongeoorloofde oogmerk van degene die hen beheerst rechtens dient te worden aangemerkt als een oogmerk ook van henzelf.

De omstandigheden van het geval kunnen evenwel ook zo uitzonderlijk van aard zijn dat vereenzelviging van de betrokken rechtspersonen - het volledig wegdenken van het identiteitsverschil - de meest aangewezen vorm van redres is (vgl. het geval dat aan de orde was in HR 9 juni 1995, nr. 8551, NJ 1996, 213).

Het door het Hof geconstateerde misbruik bestaat hierin dat [betrokkene] met het doen eindigen van de ondernemingsactiviteiten van Démarrage en het doen voortzetten van dezelfde activiteiten door Rainbow, naar 's Hofs oordeel geen ander oogmerk had dan de fiscus als crediteur te benadelen, en wel door het verijdelen van (verder) verhaal van de Ontvanger op het vermogen van Démarrage. Een dergelijke op benadeling van een bepaalde crediteur gerichte handelwijze is onrechtmatig jegens deze crediteur en verplicht dan ook de (rechts)personen die voor deze handelwijze verantwoordelijk zijn, tot vergoeding van de schade welke die crediteur als gevolg daarvan lijdt. Dit betekent echter niet dat de omvang van deze schade zonder meer gelijk is aan het bedrag van de vordering waarvan men het verhaal wilde verijdelen. Reeds hierom is een vereenzelviging als door het Hof in het onderhavige geval voor mogelijk wordt gehouden, een vorm van redres die te ver gaat. Het Hof heeft dit miskend en in zoverre blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, zodat de hierop gerichte rechtsklacht slaagt.

3.6 Uit het in 3.5 overwogene volgt dat 's Hofs arrest niet in stand kan blijven. Onderdeel 3 kan onbesproken blijven. De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen.

Appelgrief 5, welke is gericht tegen het voorlopig oordeel van de President dat Rainbow met Démarrage dient te worden vereenzelvigd, treft blijkens het vorenoverwogene doel, zodat het vonnis van de President moet worden vernietigd. De vordering van Rainbow moet alsnog worden toegewezen voor zover de gelegde en nog te leggen executoriale (derden)beslagen uitsluitend zijn respectievelijk worden gelegd op grond van tegen Démarrage uitgevaardigde dwangbevelen. Dit betreft in ieder geval de opheffing van de vóór de inleidende dagvaarding onder Rainbow gelegde executoriale derdenbeslagen, nu de Ontvanger in dit kort geding de vordering tot opheffing uitsluitend heeft bestreden met de niet houdbaar gebleken stelling dat Rainbow dient te worden vereenzelvigd met Démarrage. Het gevraagde verbod is voor het overige niet toewijsbaar: zoals de Ontvanger in punt 4.2 van zijn memorie van antwoord subsidiair terecht heeft aangevoerd, valt niet op voorhand uit te sluiten dat Rainbow aansprakelijk kan worden gehouden op grond van onrechtmatige daad. De bij vermeerdering van eis in hoger beroep gedane vordering tot het verklaren van recht dat de Ontvanger onrechtmatig jegens Rainbow heeft gehandeld, kan in dit kort geding niet worden toegewezen.

De Ontvanger dient als overwegend in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld in de kosten van de eerste aanleg, het hoger beroep en het tweede geding in cassatie.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 1 oktober 1998;

vernietigt het vonnis van de President van de Rechtbank te Amsterdam van 12 oktober 1995;

veroordeelt de Ontvanger om binnen twee dagen na betekening van dit arrest alle ten laste van Rainbow op grond van ten name van Démarrage uitgevaardigde dwangbevelen, gelegde executoriale (derden)beslagen op te heffen en zich in de toekomst te onthouden van het leggen van zulke beslagen;

veroordeelt de Ontvanger in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van Rainbow begroot op ƒ 2.000,-- in totaal;

veroordeelt de Ontvanger in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van Rainbow begroot op ƒ 5.000,-- in totaal;

wijst de overige vorderingen van Rainbow in eerste aanleg en in hoger beroep af;

veroordeelt de Ontvanger in de kosten van dit tweede geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Rainbow begroot op ƒ 698,27 aan verschotten en ƒ 3.500,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president H.L.J. Roelvink als voorzitter en de raadsheren P. Neleman, R. Herrmann, A.E.M. van der Putt-Lauwers en P.C. Kop, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer W.H. Heemskerk op 13 oktober 2000.

Conclusie 13‑10‑2000

Inhoudsindicatie

-

Nr. C 98/377 HR

Mr. Mok

Zitting 26 mei 2000

Conclusie inzake

RAINBOW PRODUCTS LTD.

tegen

ONTVANGER DER RIJKSBELASTINGEN te Amsterdam

Edelhoogachtbaar college,

1. Korte beschrijving van de zaak

1.1. Op 28 en 29 augustus 1995 heeft de ontvanger ten laste van eiseres van cassatie, Rain--bow, als verschijningsvorm van de besloten vennootschap Démarrage B.V. te Amsterdam, executoriaal (derden)beslag gelegd onder negen debiteuren1. Ondanks een verzoek daartoe van de toenmalige raadsman van Rainbow, heeft de ontvanger deze beslagen niet opgeheven.

Rainbow heeft tegen de dwangbevelen die de ontvanger tegen Démarrage heeft uitgevaardigd en die de grondslag van de beslagen vormen, verzet ingesteld2. De verzetprocedure ligt momenteel stil3.

1.2. Bij dagvaarding van 28 september 1995, heeft Rainbow de ontvanger gedagvaard in kort geding voor de president van de rechtbank in Amsterdam. Zij heeft opheffing van de beslagen gevorderd, een verbod deze opnieuw te leggen, alsmede een gebod zich te onthouden van iedere - andere - conservatoire of executoriale rechtsmaatregel jegens haar terzake van belastingschulden te name van Démarrage.

Bij vonnis van 12 oktober 1995 heeft de president de gevraagde voorzieningen geweigerd.

1.3. Van dit vonnis is Rainbow in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof in Amsterdam. Hier-bij heeft zij haar eis vermeerderd met een verklaring voor recht4. Over deze - in kort geding, naar aan te nemen is, niet-toewijsbare5 - eis is overigens nauwelijks gediscussieerd.

Bij arrest van 26 september 1996 heeft het hof Rainbow niet-ontvankelijk verklaard.

1.4. Tegen dat arrest heeft Rainbow beroep in cassatie ingesteld, hetgeen heeft ge-leid tot ver-nietiging daarvan6 met terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof te Amsterdam.

Vervolgens heeft het hof, bij arrest van 1 oktober 19987, het vonnis van de president be-krach---tigd.

1.5. Tegen dit arrest heeft Rainbow wederom (tijdig) beroep in cassatie ingesteld, onder aanvoe-ring van een middel dat uit drie onderdelen bestaat, waarvan het eerste geen klacht bevat.

2. Bespreking van het middel

2.1.1. De zaak draait voornamelijk om n zin in het door het hof bekrachtigde vonnis van de president8:

"Niet valt uit te sluiten dat de bodemrechter in de verzetprocedure tot het oordeel komt dat er sprake is van vereenzelviging, waardoor de Ontvanger in zijn verhaalsmogelijkheden is benadeeld."

2.1.2. Het hof heeft in ro. 2.16 overwogen dat het de conclusie van de president deelt

"dat niet op voorhand kan worden uitgesloten dat de bodemrechter in de verzetprocedure te-gen de uitgevaardigde dwangbevelen tot het oordeel zal komen dat op grond van bijzondere omstandigheden Rainbow met Démarrage moet worden vereenzelvigd en dat die vereenzelviging meebrengt dat de Ontvanger voor zijn vordering waarvoor de in geding zijnde besla-gen zijn gelegd verhaal mag nemen op Rainbow.

2.2.1. Tegen de aan deze overwegingen ten grondslag liggende gedachte voert onderdeel 2 van het middel een rechtsklacht aan. Het hof zou een rechtsfiguur hebben gehanteerd die niet past in het geldende privaatrechtelijke stelsel van overgang van in het kader van een onderneming ontstane schul-den op een ander dan de schuldenaar.

Mocht het hof tot uitdrukking hebben willen brengen dat de belastingschuld rechtens moet worden aangemerkt als een eigen belastingschuld van Rainbow, dan zou ook dat oordeel blijk ge-ven van een onjuiste rechtsopvatting.

2.2.2. Het onderdeel culmineert in de zin:

Althans kan vereenzelviging van twee rechtspersonen slechts onder zeer bijzondere om-stan--digheden worden aangenomen; de door het Hof genoemde omstandigheden kunnen daar-toe niet volstaan, zodat zijn oordeel blijk geeft van een verkeerde rechtsopvatting (...)."

2.3.1. Onder vereenzelviging verstaat men het voorbijgaan aan het identiteitsverschil tussen een rechtspersoon en een andere rechtspersoon dan wel een natuurlijk persoon9.

Dit voorbijgaan behoeft niet volledig te zijn. Soms volstaat het identiteitsverschil slechts ge-deeltelijk weg te denken10.

2.3.2. Uit een eerdere conclusie11 citeer ik:

"Veelal wordt binnen het vraagstuk van "piercing (of "lifting") the corporate veil" een on-der--scheid gemaakt tussen vereenzelviging en doorbraak van aansprakelijkheid.

Bij vereenzelviging gaat het om inbreuken op de regel dat een rechtspersoon wat het ver-mo-gensrecht betreft met een natuurlijke persoon gelijk staat (art. 2:5 BW). Doorbraak van aan-sprakelijkheid bestaat uit (andere) uitzonderingen op de, uit de eerste regel voortvloeiende, regel dat de aandeelhouder van een vennootschap niet aansprakelijk is voor verplichtin-gen van de vennootschap (artt. 2:64 en 2:175 BW). De terminologie is echter niet vast.

Ik zou vereenzelviging willen zien als een grond tot doorbraak van aansprakelijkheid, met de aantekening dat vereenzelviging ook buiten de context-doorbraak betekenis heeft (...)".

Ik verwijs ik naar de aldaar genoemde rechtspreek literatuur. Voorts citeer ik uit genoemde conclusie12:

"Ik zou menen dat er aanleiding kan zijn tot vereenzelviging van een rechtspersoon met een andere rechtspersoon of met een natuurlijk persoon, indien misbruik gemaakt is van het identiteitsverschil en met name dan wanneer de betrokkenen zich zodanig gedragen hebben dat derden zijn benadeeld doordat zij met betrekking tot het identiteitsverschil, en de con-se-quenties daarvan, in verwarring zijn gebracht.

Met dat laatste doel ik op gevallen waarin de namen op elkaar lijken, beide entiteiten op hetzelfde adres zijn gevestigd, personeel bij beide in dienst is enz. Daardoor kan een situ-a-tie ontstaan waarin voor wederpartijen niet duidelijk is wanneer met de ene en wanneer met de andere persoon wordt gehandeld, wanneer de ene dan wel de andere persoon aan-spra-kelijk is, zodat de schijn van identiteit wordt opgewekt.

Daarnaast kan men denken aan gevallen waarin (bijv.) een besloten vennootschap een on-derneming overdraagt aan een andere besloten vennootschap (zonder dat de tweede alle schulden overneemt), terwijl beide vennootschappen door dezelfde personen worden be-heerst. (...)"

2.3.3. Vereenzelviging van rechtspersonen in verband met door belastingontvangers gelegde be-slagen komt nogal eens voor en is in de (lagere) rechtspraak herhaaldelijk geaccepteerd13.

Deze uitspraken vinden steun in rechtspraak van de Hoge Raad, waarin o.m. is overwogen

"(...) dat van het identiteitsverschil tussen twee door dezelfde persoon beheerste rechtspersonen misbruik kan worden gemaakt, en op de eveneens juiste gedachte dat hetgeen met zodanig misbruik werd beoogd - naar 's Hofs oordeel in dit geval het ten nadele van de beslaglegger frustreren van een beslag - in rechte niet behoeft te worden gehonoreerd."14

2.3.4.1. Het hof is uitgegaan van de volgende feiten en omstandigheden15

a. de directeur/aandeelhouder [betrokkene] van Démarrage heeft dezelfde positie in Rainbow;

b. [betrokkene] had de volledige zeggenschap in Démarrage en heeft de (bijna) volledige zeggenschap in Rainbow; 10 % van de aandelen is in andere handen;

c. Rainbow houdt zich met dezelfde activiteiten bezig als voorheen Démarrage, namelijk koe-riers-diensten;

d. daags na de staking van de activiteiten van Démarrage16 is Rainbow met koeriersdiensten begonnen17;

e. deze koeriersdiensten zijn gecontinueerd t. b. v. opdrachtgevers van Démarrage.

f. de handelsnamen van beide koeriersdiensten zijn identiek, nl. Démarrage koeriers;

g. Rainbow heeft hetzelfde adres, hetzelfde telefoonnummer en gebruikt hetzelfde logo op brief-papier en facturen, waarvan de nummering gewoon doorloopt.

h. dit laatste geldt ook voor de lopende overeenkomsten met leasemaatschappijen, die alleen op papier zijn overgenomen; facturen terzake van Démarrage worden door Rainbow betaald;

i. Rainbow heeft voor de orderportefeuille van Démarrage geen goodwill betaald18;

j. [betrokkene] wist dat beslaglegging bij Démarrage in de lucht hing.

2.3.4.2. M.b.t. Démarrage heeft het hof (ro. 2.13.) nog het volgende vastgesteld. Sedert 1993 heeft Démar-rage geen loon- en inkomstenbelasting meer afgedragen, teneinde liquiditeitsproblemen op te van---gen. Als gevolg daarvan heeft de ontvanger vanaf eind 1993 aanzienlijke aanslagen aan Dé-marrage opgelegd. Vanaf begin 1994 heeft de ontvanger t.a.v. die aanslagen betalingsbevelen doen uitgaan.-

Op 18 maart 1994 heeft de ontvanger vervolgens beslag gelegd op de inboedel van Démar-ra-ge. Démarrage heeft om een betalingsregeling verzocht, doch heeft niet voldaan aan hetgeen in dat kader werd afgesproken. Op 15 september van dat jaar heeft de openbare verkoop plaats van de in-boedel van Démarrage plaats-gevonden.

2.3.4.3. Op 1 november 1994 is Démarrage in staat van faillissement verklaard.

De raadsman van Rainbow heeft er in de stukken op gewezen dat dit faillissement voor een groot deel te wijten was aan het faillissement van een debiteur (het daarmee gemoeide bedrag zou ca. ƒ 172.000 bedragen). De rijksadvocaat heeft daartegen ingebracht dat [betrokkene] enig aan-deelhouder van deze debiteur bleek te zijn.

2.3.5.1. Het uitgangspunt van het hof was, zoals bleek, dat niet uitgesloten is dat de bodemrechter op grond van de bijzondere omstandigheden van de zaak tot de conclusie zal komen dat Rain-bow met Démarrage moet worden vereenzelvigd.

2.3.5.2. In de rechtspraak wordt, zoals eveneens bleek, juist met het oog op beslag t.b.v. ver-haal van belastingvorderingen, ver-eenzelviging van twee rechtspersonen wel eens aange-nomen, het-geen - voor een dergelijke casuspositie - steun vindt in het arrest-Krijger/Citco.

2.3.5.3. Neemt men nu in aanmerking dat het hof de aanwezigheid van een hele reeks bijzondere omstandigheden heeft vastgesteld, waarin de bodemrechter grond zou kunnen vinden vereenzelviging van Rainbow en Démarrage aan te nemen, dan lijkt mij niet vol te houden dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan.

2.3.5.4. Voor zover het onderdeel klaagt dat de mogelijk geachte vereenzelviging niet past in het wettelijk systeem van overgang van in het kader van een onderneming ontstane schul-den op een ander dan de schuldenaar, miskent het dat vereenzelviging niet een vorm van overgang is.

Voor zover het onderdeel veronderstelt dat het hof zou hebben aangenomen dat sprake is van een eigen belastingschuld van Rainbow, is het van feitelijke grondslag verstoken. Een der-ge-lijke opvatting is niet in het bestreden arrest (noch in de stellingen van de ontvanger) te lezen.

2.3.6. Daarop stuit zowel de rechtsklacht als de motiveringsklacht van het onderdeel af. Het on-derdeel is vergeefs voorgesteld.

2.4.1. Onderdeel 3, sub a en b, bevat motiveringsklachten. Deze stuiten af op het feit dat het mid-del uitgaat van hogere motiveringseisen dan in kort geding, zeker in een kort geding tot op-hef-fing van een beslag, kunnen worden gesteld.

Over de verschillende subonderdelen maak ik nog enkele opmerkingen.

2.4.2.1. Subonderdeel a wijst op een aantal feitelijke stellingen van Rainbow, waarop het hof niet met zoveel woorden is ingegaan. Het meent dat die stellingen "door het Hof niet voor onjuist ge-houden" zijn (en daarmee vaststaan).

Tegen de achtergrond daarvan zou het oordeel van het hof, althans zonder nadere moti-ve-ring, onbegrijpelijk zijn.

2.4.2.2. De gedachte waarop het subonderdeel steunt, nl. dat de rechter gehouden is op alle fei-te-lijke stellingen van een partij in te gaan, bij gebreke waarvan die stellingen als vaststaand worden beschouwd, is niet juist, zeker in kort geding niet.

Zou het anders zijn, dan zouden partijen die daarbij belang hebben de kortgedingrechtspraak kunnen lamleggen door de rechter onder en hagel van feitelijke stellingen te bedelven.

2.4.3.1. Subonderdeel b is gericht tegen een passage in ro. 2.14 van het bestreden arrest.

Aldaar heeft het hof overwogen dat

"(...) tot het continueren van de activiteiten van Démarrage slechts is besloten om daardoor (verder) verhaal van (met name) de Ontvanger op de activa van Démarrage (waaronder vor-deringen die op de klanten zouden ontstaan) te verijdelen."

Het hierboven, in navolging van het middel, gecursiveerde zinsdeel zou onbegrijpelijk zijn, omdat het hof niet heeft gemotiveerd dat Démarrage na de overneming door Rainbow minder ver-haal zou bieden dan daarvr.

2.4.3.2. Het gaat niet om de vraag of Démarrage na de overneming [van de bedrijfsactiviteiten] door Rainbow minder ver-haal zou bieden dan daarvr, maar om die of Démarrage op enig mo-ment na overneming door Rainbow minder verhaal zou bieden dan op datzelfde moment zonder zo-da-nige overname.

De gedachtegang van het Hof was kennelijk dat door de bedoelde overname bepaalde in-komsten (zoals die van het gegeven voorbeeld) niet meer in de kas van Démarrage zouden vloei-en, maar in die van Rainbow. Uitgaande van twee op zichzelf staande rechtspersonen, zouden daar--door de verhaalsmogelijkheden wel degelijk worden beperkt.

De gewraakte passage in het arrest van het hof is daarom begrijpelijk.

2.4.4.1. Subonderdeel c, dat een rechtsklacht en subsidiair een motiveringsklacht bevat, betoogt dat indien het hof aangenomen heeft dat Rainbow onrechtmatig jegens de ontvanger heeft ge-han-deld, zij op grond van art. 49 van de Invorderingswet 1990 bij beschikking aansprakelijk gesteld had moeten worden, waarvan geen sprake is geweest.

2.4.4.2. Zoals de rijksadvocaat m.i. terecht naar voren heeft gebracht19, is, wat er verder zij van de stelling die aan het subonderdeel ten grondslag ligt, art. 49 Inv.w. 1990 niet van toepassing op andere vorderingen van de ontvanger dan tot invordering, dus ook niet op een actie wegens on-recht-matig handelen door het frustreren van verhaalsmogelijkheden.

Daarop loopt de rechtklacht vast.

2.4.4.3. Voor de motiveringsklacht, inhoudend dat het hof onvoldoende op de desbetreffende, door het middel als essentieel beschouwde, stelling is ingegaan, geldt hetzelfde.

Het hof was in dit kort geding niet gehouden op een rechtens onjuiste stelling in te gaan, noch om te motiveren waarom het de stelling onjuist achtte.

2.4.5. Het onderdeel faalt in zijn geheel.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep, met veroordeling van eiseres in de kos-ten.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,

plv.

Deze zijn vermeld onder 4. p, 2 van de inleidende dagvaarding van Rainbow.

2 Rainbow heeft de verzetdagvaarding in eerste aanleg als productie (ongenummerd) in het geding gebracht.

3 Vgl. s.t. raadsman Rainbow, p. 2.

4 M.v.gr., nr. 12, p. 5.

5 Vgl. Hugenholtz-Heemskerk, Hoofdlijnen, 1998, nr. 111, p. 127, laatste al.; Snijders/Ynzonides/Meijer,

Nederlands Burgerlijk procesrecht, 1997, nr. 338, p. 281; Burgerlijke rechtsvordering, losbl., aant. 2 op boek I,

titel 3, afd. 18, p. I3-680 (B.C. Punt).

6 HR 20 februari 1998 NJ 1998, 474.

7 V-N 26 november 1998, p. 4731.

8 Ro. 7, p. 6, onderaan.

9 Vgl. H.L.J. Roelvink, preadv. NJV 1977, hand. I, 1, p. 83 e.v. en in Van vennootschappelijk belang (Maeijer-bun--

del), 1988, 217 e.v.; Asser-Maeijer, 2, III, 1994, nr. 621, p. 887.

10 Vgl. R.C. van Dongen, Identificatie in het rechtspersonenrecht, diss. EUR. 1995, p. 4, verwijzend naar een uit-

spraak van het Bundesgerichtshof uit 1973.

11 Voor HR 3 november 1995, NJ 1996, 215 (Roco/Staat), m.nt. J.M.M. Maeijer (§ 4.1.1.). Voor rechtspraak en lite-

ratuur verwijs ik naar die conclusie. Van latere rechtspraak noem ik nog:HR 20 november 1996, NJ 1997, 638,

m.nt. M.M. Mendel; HR 13 december 1996, NJ 1997, 557 (Konmar/Waldorpstraat), m.nt. P.A. Stein en HR 19 sep--

tember 1997, NJ 255/256 (Gaswacht), m.nt. J.M.M. Maeijer

12 § 4.4.1.-4.4.2.

13 Zie: hof Arnhem 25 juni 1996, V-N 29 augustus 1996, p. 3150, met bekrachtiging van een vonnis van de pres.

rb. Zutphen, V-N 21 december 1995, p. 4440; pres. rb. Utrecht 11 september 1997, V-N 24 december 1997, p.

4791; pres. rb. Amsterdam 15 december 199, V-N 26 februari 1998,p. 1032. Vgl. ook A.K.H. Klein Sprokkelhorst,

WPNR 6089, 1994, p. 157 en S.M. Bartman, WPNR 6248, 1996, p. 877.

14 HR 9 juni 1995, NJ 1996, 213 (Krijger/Citco).

15 Opgesomd in ro. 2.1, p. 5 en 6. Het hof merkt over deze feiten en omstandigheden in ro. 2.12, op p. 6, op dat

ze door Rainbow in hoger beroep niet, althans niet voldoende gemotiveerd, zijn bestreden en ook bevestiging in

de stukken vinden. Overigens had Rainbow wel een grief tegen de feitenvaststelling door de president gericht

(grief 2, m.v.gr. p. 6).

16 Op 14 juni 1994 (vgl. prod. van Rainbow in eerste aanleg) heeft de a.v.a. van Rainbow besloten alle

activiteiten per 30 juni 1994 te staken.

17 Dit was op 1 juli 1994. In de inleidende dagvaarding (nr. 1, p. 2) staat: 1 juni 1994;

18 Rainbow heeft echter wel een vergoeding aan de curator van Démarrage betaald voor overname van het koe-

-riers-bedrijf en gebruik van de handelsnaam; vgl. m.v.gr., nr. 7, p. 3_4 en m.v.a., nr. 2.8, i.h.b. p. 7.

19 S.t., § 4.3.4., p. 10, verwijzend naar HR 28 juni 1996 (Van Maarseveen), ro. 3.7., NJ 1997, 102, m.nt. J.W.

Zwem--mer.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.