HR, 29-09-2000, nr. R00/001HR

Rek.nr. R00/001HR

Parket d.d. 16 juni 2000 (bij vervroeging, op verzoek van partijen)

Conclusie mr Spier

inzake

[Verzoeker]

tegen

ING Bank N.V.

(hierna: ING)

Edelhoogachtbaar College,

1. Feiten

1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.

1.2 [Verzoeker] is op 7 augustus 1972 bij (de rechtsvoorgangster van) ING in dienst getreden. Hij heeft laatstelijk gewerkt in de functie van medewerker mailingcentrum tegen een brutosala-ris van / 4.025,07 per maand, te vermeerderen met vakantiegeld en 13e maand.

2. Procesverloop

2.1 Bij verzoekschrift d.d. 5 mei 1999, ingekomen ter griffie op 11 mei 1999, heeft ING de Kantonrechter te Leeuwarden verzocht de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] (ex art. 7:685 BW) te ontbinden, primair wegens een dringende reden, subsidiair wegens een wijziging van de omstandigheden.

2.2 ING heeft aan het verzoek ten grondslag gelegd dat zich in 1994/1995 bij [verzoeker] een alcoholprobleem had gemanifesteerd waardoor zijn functioneren was verslechterd. Daarnaast over-trad [verzoeker] herhaaldelijk controlevoorschriften ter zake van ziektemelding en -verzuim. ING heeft [verzoeker] in de gelegenheid gesteld het alcoholprobleem via professionele hulpverlening op te lossen, doch dit heeft uiteindelijk geen resultaat opgele-verd. Voorts heeft ING tot twee keer toe [verzoeker] een nieuwe functie aangeboden en heeft zij hem daarin tewerkgesteld, hetgeen slechts tot een verbetering van korte duur bleek te leiden.

2.3 In de loop van 1998 en wederom begin maart 1999 heeft ING opnieuw signalen van alcoholgebruik door [verzoeker] opgevangen. [Verzoeker] heeft zich op 12 maart 1999 ziekgemeld. [Verzoeker] is twee maal opgeroepen voor het spreekuur van de bedrijfsarts, doch hij is zonder bericht niet verschenen. ING heeft gesteld dat het voor haar onmogelijk is een reïntegratieplan op te stellen; zij kan immers niet vaststellen of [verzoeker] arbeids-ongeschikt is.

2.4.1 De griffie van het kantongerecht te Leeuwarden heeft een exemplaar van het verzoekschrift per gewone post aan [verzoeker] verstuurd. De begeleidende brief d.d. 12 mei 1999 van de griffie bevat onder meer de volgende passage:

"De kantonrechter stelt u in de gelegenheid vóór 27 mei 1999 een verweerschrift in te dienen, met de mededeling of u een (korte) mondelinge behandeling wenst. Indien u hier van af ziet, zal de kantonrechter te zijner tijd een beschikking geven, waarvan aan u een afschrift zal worden toegezonden, tenzij de kantonrechter ambtshalve een mon-delinge behandeling nodig acht. In het laatste geval of indien u zelf een mondelinge behandeling wenst, zal de kantonrechter een dag bepalen, waarna partijen zullen worden opgeroepen."

2.4.2 [Verzoeker] heeft deze brief met een exemplaar van het verzoekschrift ontvangen; deze brief en de onder 2.5 en 2.6 vermelde stukken zijn door ING in appèl overgelegd; het in dit nr. 2.4.1 geciteerde stuk is eveneens aan de mvg gehecht.

2.5 De griffie van het kantongerecht heeft [verzoeker] bij brief d.d. 1 juni 1999 opgeroepen voor de mondelinge behandeling op 10 juni 1999. De griffie heeft ook deze brief per gewone post verstuurd.

2.6 Bij brief d.d. 8 juni 1999 heeft de griffie van het kan-tongerecht [verzoeker] meegedeeld dat de mondelinge behandeling op 10 juni geen doorgang zou vinden en dat zij nader was vastge-steld op 29 juni 1999. Ook deze brief heeft de griffie per gewone post verstuurd.

2.7 Geen van bovengenoemde brieven, die juist waren geadres-seerd, is aan het kantongerecht teruggezonden (rov. 7.1 van de beschikking van de Rechtbank).

2.8 Bij beschikking van 5 juli 1999 heeft de Kantonrechter de arbeidsovereenkomst met ingang van 19 mei 1999 (!) ontbonden, zonder toekenning van een vergoeding. De Kantonrechter heeft daartoe allereerst overwogen dat [verzoeker] geen verweerschrift had ingediend en "hoewel behoorlijk opgeroepen" niet was verschenen. De beoordeling door de Kantonrechter van de gron-den waarop het verzoekschrift berustte is in cassatie niet meer van belang.

2.9 Vervolgens heeft de Kantonrechter ten aanzien van het ontvankelijkheidsvereiste ex art. 7:685 lid 1 BW - te weten: dat bij het verzoekschrift een reïntegratieplan dient te zijn gevoegd indien de werknemer ten tijde van de ontvangst ter griffie arbeidsongeschikt is - overwogen dat niet van ziekte van [verzoeker] is gebleken. ING was derhalve ontvankelijk in haar verzoek, ook zonder overlegging van het reïntegratieplan.

2.10 [Verzoeker] is in hoger beroep gegaan van de beschikking van de Kantonrechter. Ten aanzien van de ontvankelijkheid van het hoger beroep heeft [verzoeker] aangevoerd dat de Kantonrechter een zo fundamenteel rechtsbeginsel heeft veronachtzaamd dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling niet meer kon worden gesproken.

2.11 Nadat hij een exemplaar van het verzoekschrift van de griffie had ontvangen verwachtte [verzoeker] een oproep voor de mondelinge behandeling, doch deze heeft hij nooit ontvangen. De oproepen die volgens informatie van de griffie van het kantongerecht per gewone post zijn verzonden hadden hem aang-etekend verstuurd dienen te worden; dat is niet gebeurd. De oproepen zouden [verzoeker] nooit hebben bereikt. [Verzoeker] leidt uit bedoeld verzuim af dat hij ontvankelijk is in zijn beroep.

2.12 [Verzoeker] verwijt de Kantonrechter geen betekenis te hebben toegekend aan het feit dat hij ziek was. Nu ING geen reïnte-gratieplan heeft overgelegd, had zij niet-ontvankelijk moeten worden verklaard, aldus [verzoeker].

2.13 [Verzoeker] heeft een medisch rapport d.d. 9 augustus 1999 naar aanleiding van een onderzoek op 5 augustus 1999, opge-maakt door de medische deskundige D.J. Schakel overgelegd (prod. 5). Daaruit blijkt, volgens [verzoeker], dat hij door ziekte verhinderd was zijn werkzaamheden uit te voeren. Het rapport maakt er gewag van dat [verzoeker] "alweer een tijdje vage rugklachten had". Dat hij 18 maart 1999 niet op het spreekuur is verschenen houdt hiermee verband; de ziekmelding zou ook met de rugklachten verband houden. Schakel omschrijft [verzoeker] als "een licht gespannen man" met een "indifferente" stemming. Het rapport vermeldt voorts: "Kennelijk is [verzoeker] door alle gebeurtenissen vervallen in een soort van apathie. Zijn gedrag is eveneens zelfdestructief." De conclusie is dat sprake is van een "psychiatrisch ziektebeeld". "Een verder-gaande diagnostiek" dienaangaande valt evenwel buiten het kader van Schakels onderzoek. Dat kan, aldus deze arts, "beter door een psychiater geschieden". Het rapport mondt uit in de "nadrukkelijke" stelling dat "cliënt vervallen is tot een volledige apathie en zelfdestructief gedrag", doch (antwoord op vraag 2) "(e)en duidelijke diagnose is in dit stadium door mij niet te stellen".

2.14 Na de formulering van zijn grieven heeft [verzoeker] inhoude-lijk verweer gevoerd tegen het ontbindingsverzoek en heeft hij geconcludeerd tot afwijzing ervan. Ingeval van ontbinding van de arbeidsovereenkomst meent [verzoeker] dat toekenning van een vergoeding van / 150.000 op zijn plaats is. Hij bestrijdt in 1998 weer tot overmatig alcoholgebruik te zijn vervallen (in die periode had hij "enkele weken" griep en nuttigde hij wegens slaapproblemen "enkele glaasjes jenever met citroen-sap"). Dat hij geen gehoor heeft gegeven aan de oproep om 18 maart 1999 bij de bedrijfsarts te verschijnen wijt [verzoeker]s hieraan dat hij "enigszins gedemotiveerd en gefrustreerd" is geraakt door het handelen van ING. Hij erkent onjuist te hebben gehandeld door zich te onttrekken aan verzuimcontrole en begeleiding.

2.15 ING heeft aangevoerd dat ongeloofwaardig is dat [verzoeker] de onder 2.5 en 2.6 genoemde brieven niet heeft ontvangen zodat hij niet-ontvankelijk is in zijn appèl.

2.16 ING heeft voorts aandacht gevraagd voor de omstandigheid dat [verzoeker] in het kader van de verzuimvoorschriften veelvul-dig afspraken niet is nagekomen en ontwijkend gedrag heeft getoond; hieruit heeft zij de conclusie getrokken dat de stelling van [verzoeker] dat hij de oproepen niet heeft ontvangen geen enkel geloof verdient.

2.17 Volgens ING komt weinig betekenis toe aan het rapport van Schakel. In de eerste plaats is het een partijrapport; boven-dien zijn de conclusies niet onderbouwd.

2.18 Ten aanzien van het ontbreken van een reïntegratieplan heeft ING betoogd dat niet is gebleken dat [verzoeker] ten tijde van de indiening van het verzoekschrift ziek was, zodat de Kantonrechter ING terecht ontvankelijk heeft verklaard. Boven-dien kan [verzoeker] zich in redelijkheid niet beroepen op het ontbreken van een reïntegratieplan aangezien hij zich aan medische controle door ING heeft onttrokken. ING heeft daarbij nog opgemerkt dat, ook indien de Kantonrechter ING niet-ont-vankelijk had moeten verklaren, zulks geen grond voor hoger beroep oplevert.

2.19 ING heeft ten aanzien van de eerste grief van [verzoeker] aangevoerd dat art. 3 van het Besluit oproepingen, mededeling-en en zendingen verzoekschriftprocedure1 bepaalt dat oproeping-en bij aangetekende brief geschieden tenzij de rechter anders bepaalt. De Kantonrechter te Leeuwarden heeft, net als vele andere Kantonrechters, bepaald dat oproepingen per gewone post worden verzonden. Bij pleidooi heeft ING, onder verwijzing naar HR 9 juni 1989, NJ 1990, 56, nog eens benadrukt dat [verzoeker] behoorlijk is opgeroepen en dat het beginsel van hoor en wederhoor niet is geschonden.

2.20 De Rechtbank te Leeuwarden heeft bij beschikking d.d. 17 november 19992 [verzoeker] in zijn hoger beroep ontvankelijk verklaard omdat hij stelt dat het beginsel van hoor en weder-hoor bij de totstandkoming van de beschikking van de Kanton-rechter is geschonden (rov. 3).

2.21 Vervolgens heeft de Rechtbank het beroep van [verzoeker] op schending van het beginsel van hoor en wederhoor beoordeeld. Daartoe heeft zij allereerst overwogen dat de enkele omstan-digheid dat de Kantonrechter heeft besloten de oproep niet aangetekend doch per gewone post te versturen nog niet mee-brengt dat voornoemd beginsel niet kan zijn geschonden.

2.22 De Rechtbank vervolgt in rov. 7.1:

"De rechtbank is van oordeel dat de kantonrechter in het onderhavige geval, en dus ondanks het feit dat er van uitgegaan moet worden dat [verzoeker] overeenkomstig het in artikel 3 van het Besluit neergelegde wettelijke vereiste is opgeroepen, het beginsel van hoor en wederhoor heeft veronachtzaamd door op het ontbindingsverzoek, dat niet vatbaar is voor verzet of appel, te beslissen terwijl de kantonrechter helemaal niets van [verzoeker] had vernomen, [verzoeker] alleen per gewone post was opgeroepen en de alge-mene ervaringsregels leren dat er een niet geheel te verwaarlozen kans bestaat dat ook juist geadresseerde en per gewone post verzonden stukken de geadresseerde niet bereiken en dat er methoden van verzending bestaan die meer zekerheid bieden dat stukken de geadresseerde (tij-dig) bereiken. Het is een fundamenteel rechtsbeginsel dat degene tegen wie een aan de rechter gericht verzoek zich richt, de kans krijgt zich te verweren, alvorens de rech-ter een beslissing op dat verzoek neemt. Niet uitgesloten is dat [verzoeker] nooit bericht heeft gehad van de datum van de mondelinge behandeling (...)."

2.23 De Rechtbank is vervolgens overgegaan tot de inhoudelijke beoordeling van de beschikking van de Kantonrechter en heeft eerst onder ogen gezien of het verzoekschrift van ING ontvank-elijk is nu een reïntegratieplan ontbreekt en [verzoeker] zich op de dag dat het verzoekschrift ter griffie van het kantong-erecht werd ontvangen al ziek gemeld had.

2.24 De Rechtbank heeft in dat verband in rov. 11 het volgende overwogen:

"Naar het oordeel van de rechtbank staat het ontbreken van een reïntegratieplan de ontvankelijkheid van het ontbindingsverzoek van ING niet in de weg al was het maar omdat ING - voor zover [verzoeker] al ziek was - niet kon weten of [verzoeker] ziek was, omdat [verzoeker] zich weliswaar op 12 maart 1999 ziek gemeld heeft, maar zich vervolgens categorisch aan de controle daarvan door de ING onttrok-ken heeft (...)."

2.25 Aansluitend heeft de Rechtbank uit het verslag van de bedrijfsarts van 22 maart 1999 geciteerd, waaruit blijkt dat [verzoeker] op een uitnodiging van de bedrijfsarts niet heeft gereageerd en een afspraak met de bedrijfsarts niet is nageko-men. Voorts heeft de Rechtbank overwogen dat [verzoeker] niet heeft gereageerd op de stopzetting van zijn salaris door ING en niet heeft gereageerd op een nadere uitnodiging van de bedrijfsarts teneinde hem te onderzoeken en te beoordelen of sprake was van arbeidsongeschiktheid op en na 2 maart 1999.

2.26 De Rechtbank sluit rov. 11 af met de volgende overweging:

"Het voorgaande lijdt uitzondering indien aannemelijk zou zijn dat de ziekte van [verzoeker] oorzaak is geweest van het steeds weer niet naleven van de ziekteverzuimvoorschrif-ten van ING. Noch de ziekte noch het causaal verband tussen de ziekte en voormelde gedragingen van [verzoeker] blijkt (in voldoende mate) uit het door D.J. Schakel opgemaakte rapport dat [verzoeker] in het geding heeft ge-bracht. De aard van de onderhavige ontbindingsprocedure leent zich niet voor (getuigen)bewijs of een deskundi-ge(n)onderzoek hierover.

Voor het ontvankelijk achten van het ontbindingsverzoek van ING pleit tevens, zoals ING terecht heeft opgemerkt, dat de door [verzoeker] voorgestane weg het onwenselijke gevolg kan hebben dat een werknemer een ontbindingsver-zoek frustreert door zich eenvoudigweg te onttrekken aan elke controle na ziekmelding en door elke medewerking bij het opstellen van een reïntegratieplan te weigeren."

2.27 De Rechtbank heeft de beschikking van de Kantonrechter vernietigd en - opnieuw rechtdoende - de arbeidsovereenkomst met ingang van de datum van de beschikking ontbonden zonder toekenning van een vergoeding aan [verzoeker].

2.28 [Verzoeker] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. ING heeft het beroep weersproken en heeft incidenteel beroep ingesteld. [Verzoeker] heeft het incidentele beroep weersproken.

3. Opmerking vooraf

3.1 Om de hierna onder 5.6 genoemde reden behoeft de door het principale beroep aan de orde gestelde kwestie m.i. inhoude-lijk geen bespreking.

3.2 Nochtans ga ik er op in omdat er twee verzoeken om cassa-tie in het belang der wet zijn gedaan met betrekking tot deze rechtsvragen. Daarom geef ik Uw Raad - mede op vezoek van de Procureur-Generaal - in overweging om - al dan niet bij wege van obiter dictum - op deze materie in te gaan.

3.3 Uit de literatuur en uit een aantal gepubliceerde rechter-lijke beslissingen blijkt dat de wettelijke regeling die de inzet is van de onderhavige procedure talloze vragen heeft opgeroepen en dat zij leidt tot niet steeds als bevredigend ervaren uitkomsten.

4. Bespreking van het incidentele beroep

4.1 Het incidentele beroep is van de verste strekking, zodat ik dat als eerste bespreek. Het bestrijdt rov. 7.1 en 7.2 van de beschikking van de Rechtbank. Daarin heeft de Rechtbank overwogen dat niet uitgesloten is dat [verzoeker] nooit bericht heeft gehad van de datum van de mondelinge behandeling en dat de Kantonrechter door desondanks de arbeidsovereenkomst te ontbinden een fundamenteel rechtsbeginsel heeft geschonden.

4.2 De onderdelen 1.2 t/m 1.4 (onderdeel 1.1 bevat slechts een inleiding) verwijten de Rechtbank dat zij ontoelaatbare ondui-delijkheid laat bestaan over wat de Kantonrechter had moeten doen.

4.3 De onderdelen falen aangezien de Rechtbank alleen gehouden was te motiveren op grond waarvan zij tot het oordeel kwam dat een fundamenteel rechtsbeginsel is geschonden. De gedachtegang die aan dat oordeel ten grondslag ligt is geenszins onbegrij-pelijk. De Rechtbank behoefde daarbij niet tevens aan te geven wat de Kantonrechter had moeten doen teneinde geen wezenlijk rechtsbeginsel te schenden.

4.4 Ten overvloede: mij lijkt volstrekt duidelijk wat de Rechtbank voor ogen heeft gestaan. De Kantonrechter had [verzoeker] ten minste eenmaal bij aangetekende brief op de hoogte moeten stellen van de mondelinge behandeling (rov. 7.1 eerste volzin).

4.5 ING kan worden toegegeven dat dit vermoedelijk evenmin tot een reactie van [verzoeker] zou hebben geleid, doch dat berust op een speculatie. Zeker in voor een verweerder zeer wezenlijke kwesties als ontbinding van een arbeidsovereenkomst is in beginsel zelfs een - met eenvoudige middelen te voorkomen - kleine kans dat hij van een behandeling niet op de hoogte is voldoende om strijd met het fundamentele beginsel van hoor en wederhoor te constitueren. Zo'n situatie doet zich uiteraard slechts voor wanneer de betrokken verweerder zich er op beroept dat hij de hem verzonden stukken niet heeft ontvangen.

4.6 Denkbaar is dat op deze hoofdregel een uitzondering moet worden gemaakt wanneer de stellingen van de verweerder (volstrekt) ongeloofwaardig zijn, doch dat heeft de Rechtbank in casu niet aangenomen.

4.7 Onderdeel 1.5 verwijt de Rechtbank dat zij met de bestreden overwegingen de verzending per gewone post in de ban doet, terwijl het arrest van de Hoge Raad3, waarop de Rechtbank zich gezien haar formulering kennelijk beroept, dat niet doet. Het onderdeel wijst er nog op dat de ervaring leert dat "verreweg de meeste per gewone post verzonden brieven bij de geadresseerde aankomen".

4.8 De klacht mist feitelijke grondslag aangezien de Rechtbank de oproeping per gewone post niet in de ban heeft gedaan. De Rechtbank heeft slechts overwogen dat in een geval als het onderhavige, waar het gaat om een ontbindingsverzoek, terwijl tegen de beslissing daarop geen verzet of appèl openstaat, de Kantonrechter de arbeidsovereenkomst niet had mogen ontbinden toen bleek dat [verzoeker] niet was verschenen nu hij slechts per gewone post was opgeroepen.

4.9 De Rechtbank heeft er - klaarblijkelijk in dat verband, evenals het onderdeel trouwens - op gewezen dat niet voetstoots mag worden aangenomen dat per gewone post verzonden stukken de geadresseerde bereiken. Zeker voor gevallen als de onderhavige is der Rechtbank opvatting rechtens juist.

4.10 ING heeft zich nog beroepen op HR 9 juni 1989, NJ 1990, 56 rov. 3.1. Dit beroep kan haar niet baten. In die zaak ging het om een verweerder die behoorlijk was opgeroepen en die - naar de Rechtbank had vastgesteld - desondanks (beweerdelijk "door een abuis") niet was verschenen. Dat geval ligt aldus feitelijk wezenlijk anders dan het onderhavige.4

4.11 Opmerking verdient nog dat Uw Raad heeft aangenomen dat een professionele dienstverlener aansprakelijk kan zijn jegens zijn opdrachtgever wanneer hij - ondanks de door Rechtbank en ING bijgebrachte ervaringsregel - een stuk dat uiterlijk op een bepaalde datum bij de geadresseerde moet zijn niet op zodanige wijze verzendt dat hij ofwel de verzending, dan wel de ontvangst kan aantonen.5 Het ligt m.i. in de rede dat op het stuk van de eisen van fundamentele rechtsbeginselen geen lagere eisen kunnen gelden.

4.12 Onderdeel 1.6 bouwt voort op de eerdere klachten en is hetzelfde lot beschoren.

5. Bespreking van het principale cassatieberoep

Inleiding: de inzet in cassatie

5.1 In deze zaak stelt het principale cassatiemiddel twee vragen aan de orde.6 De eerste betreft de vraag of de Rechtbank ING in haar ontbindingsverzoek ontvankelijk had mogen verklaren. [Verzoeker] had zich bij ING ziek gemeld en art. 7:685 lid 1 BW schrijft voor dat, indien de werknemer ziek is, een door het Lisv getoetst reïntegratieplan bij het ontbindingsverzoek moet worden gevoegd. Dat plan is in casu niet overgelegd.

5.2 Bij de tweede vraag gaat het er om of de Rechtbank met de beslissing dat ING in haar ontbindingsverzoek ontvankelijk is, buiten het toepassingsgebied van art. 7:685 BW is getreden. Deze klacht wordt uitgewerkt in de onderdelen 14-16.

Bespreking van het principale cassatiemiddel ten gronde

5.3 [Verzoeker] kan worden ontvangen in zijn principale cassatieberoep aangezien het middel, als gezegd, aanvoert dat de Rechtbank met haar beslissing dat ING ontvankelijk was buiten het toepassingsgebied van art. 7:685 BW is getreden.7

5.4 Als ik het goed zie, dan behelst het middel - naast de onder 5.1 en 5.2 weergegeven klachten - de volgende min of meer specifieke klachten. Volgens [verzoeker] heeft de Rechtbank miskend dat:

a. het niet ter zake doet of de werkgever ten tijde van de indiening van het ontbindingsverzoek wist dat de werknemer ziek was (onderdeel 7);

b. een eventueel verzuim door de werkgever kan (en daarom) in een later stadium (moet) worden goedgemaakt (onderdelen 7 en 8);

c. de Rechtbank ten onrechte heeft aangenomen dat de ziekte van [verzoeker] en het deswege niet naleven van de controlevoorschriften onvoldoende zijn gebleken; beroep wordt gedaan op een passage uit het hierboven genoemde rapport van Schakel (onderdeel 10).

d. Voor het geval de onder a-c vermelde klachten falen, wordt de Rechtbank verweten geen onderzoek te hebben ingesteld naar de ziekte van [verzoeker] (onderdeel 11).

e. Ten slotte wordt der Rechtbank opvatting dat het standpunt van [verzoeker] niet kan worden gehonoreerd omdat dit ertoe zou leiden dat een werknemer een ontbindingsverzoek zou kunnen frustreren door zich aan iedere controle te onttrekken door onderdeel 12 bestreden.

5.5 Het lijkt goed eerst de onder 5.2 samengevatte klacht te bespreken. Wanneer de Rechtbank met haar beslissing omtrent de ontvankelijkheid niet buiten het toepassingsgebied van art. 7:685 BW is getreden, is het lot van het principale cassatieberoep bezegeld: het moet worden verworpen.

5.6 In feite gaat het bij de hier besproken klacht om de vraag of de beslissing van de Rechtbank op het stuk van de ontvankelijkheid van ING juist is nu een reïntegratieplan ontbrak. Voor beantwoording van die vraag is in cassatie evenwel geen plaats. De wetgever heeft nu eenmaal een hogere voorziening uitgesloten (art. 7:685 lid 11 BW). De consequentie daarvan is dat ook evident onjuiste beslissingen niet kunnen worden aangevochten. Deze consequentie heeft Uw Raad ook meermalen getrokken, bijvoorbeeld in gevallen waarin de arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht werd ontbonden8 of wanneer een bewijsaanbod op ontoereikende grond is gepasseerd.9

5.7 [Verzoeker] heeft dit probleem uiteraard onderkend. Met een beroep op een uitlating van de Minister in de Eerste Kamer wordt getracht de zojuist door mij betrokken stelling te pareren. Tegen deze achtergrond moet worden onderzocht of de wetgever ten deze bewust en expliciet is afgeweken van het bepaalde in art. 7:685 lid 11 BW.

5.8 In de gepubliceerde (lagere) rechtspraak is verschillend geoordeeld omtrent de vraag of appèl openstaat van de beslissing dat een ontbindingsverzoek (niet) ontvankelijk is ingeval van ziekte van de werknemer en zonder dat een reïntegratieplan is overgelegd.10

5.9.1 De literatuur is evenmin eenduidig. De opvattingen zijn in het bijzonder een exegese van de navolgende uitlating van de Minister in een bijlage bij de MvA I11:

"Indien niet-ontvankelijk verklaring in bedoelde situatie wel zou volgen, staan tegen zodanige beslissing van de kantonrechter, ook in geval van een ontbindingsprocedure, de gebruikelijke rechtsmiddelen van hoger beroep en beroep in cassatie open in die gevallen waarin de werkgever meent dat de kantonrechter met zijn niet-ontvankelijkheidsverklaring de wet verkeerd heeft toegepast."

5.9.2 Voor een goed begrip van deze passage lijkt het zinvol

ook de daaraan voorafgaande passage te citeren:

"Een reïntegratieplan is voor de werknemer nu juist het middel bij uitstek om te laten vaststellen dat voor hem of haar nog passende arbeid in de onderneming mogelijk is en dat beëindiging van de arbeidsrelatie mitsdien niet redelijk is. Daarnaast zal het in een situatie waarin een werknemer zijn medewerking zou weigeren, eveneens mogelijk zijn een reïntegratieplan op te stellen op basis van de bekende informatie van betrokkene. Het is niet aannemelijk dat de Lisv een dergelijk plan niet zal willen toetsen of dat een kantonrechter, geconfronteerd met zodanige situatie, het reïntegratieplan niet zal accepteren of de werkgever niet-ontvankelijk zal verklaren."

5.10 Het schijnt mij toe dat in de 5.9.1 geciteerde passage - waarop ook onderdeel 11 beroep doet - sprake is van een wezenlijk andere situatie dan de onderhavige. Er zijn in elk geval twee kenmerkende verschillen, die beide blijken wanneer de samenhang met de onder 5.9.2 aangehaalde passage in ogenschouw wordt genomen:

1. er is, zo versta ik 's Ministers exposé12, een reïntegratieplan vervaardigd; weliswaar is dat mogelijk niet ideaal, maar dat valt de werkgever niet te verwijten nu de werknemer zijn medewerking weigert;

2. alle formaliteiten zijn vervuld en desondanks weigert de rechter de zaak te beoordelen.

5.11.1 In een situatie als zojuist bedoeld komt van een effectieve - en door art. 6 EVRM gewaarborgde - toegang tot de rechter weinig terecht. De consequentie is dat de werkgever niet op een wijze die de meeste waarborgen voor de werknemer biedt door tussenkomst van de Kantonrechter de arbeidsovereenkomst kan doen beëindigen. Sterker nog: door zich ziek te melden zou de werknemer (in elk geval gedurende een lange periode) kunnen verhinderen dat de werkgever ontbinding vraagt van de arbeidsovereenkomst. Zeker in klemmende gevallen is dat een weinig aanlokkelijk perspectief.

5.11.2 Dat zou te meer onaanvaardbaar zijn omdat de door art. 7:685 BW geplaveide weg voor de werkgever in dit soort gevallen niet zelden de enig mogelijke weg is om tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst te geraken. De onder 5.9.1 geciteerde uitlating van de Minister leidt daarom voor dit soort gevallen13 tot een onmiskenbaar bevredigend resultaat.

5.12.1 Anders ligt de zaak wanneer de Kantonrechter het ontbindingsverzoek wél behandelt. Dan heeft een met waarborgen omklede rechtsgang plaats. Ontbindt de Kantonrechter de arbeidsovereenkomst ondanks de afwezigheid van een reïntegratieplan (als bedoeld in art. 7:685 lid 1 BW), dan zal veelal sprake zijn van een onjuiste beslissing. Doch zij onderscheidt zich daarin niet van andere onjuiste beslissingen die bestand zijn tegen het verbod van het vragen van een hogere voorziening.

5.12.2 Deze benadering strookt met de (meer gangbare) opvatting in de doctrine14 die het ervoor houdt dat de beslissing omtrent de ontvankelijkheid niet appellabel is. In dat verband wordt veelal beklemtoond dat een onjuiste beslissing van de rechter verkeerde toepassing van art. 7:685 BW oplevert, doch dat de rechter niet buiten het toepassingsgebied van deze bepaling treedt. Aan het citaat van 5.9.1 kan in die optiek derhalve geen betekenis worden toegekend.15 De Minister heeft zich, in deze benadering, eenvoudigweg vergist.16

5.13 Zelfs wanneer men zou menen dat veronachtzaming van de wettelijke regeling van art. 7:685 lid 1 BW, naar de kennelijke bedoeling van de wetgever, een bres kan schieten in het bepaalde in art. 7:685 lid 11 BW, zie ik daarvoor in gevallen als de onderhavige geen grond. We hebben het hier immers over gevallen waarin een werknemer de werkgever niet in staat stelt om te beoordelen of hij al dan niet ziek is. Gevallen waaraan de wetgever klaarblijkelijk niet heeft gedacht.17

5.14 In dergelijke gevallen, waarin ongewis is aan welke ziekte de werknemer zou lijden, is niet duidelijk op basis waarvan een reïntegratieplan zou moeten worden vervaardigd. De wettelijke regeling heeft kennelijk niet het oog op deze en dergelijke gevallen. Anders gezegd: daarin bestaat m.i. geen noodzaak een reïntegratieplan over te leggen. Bij die stand van zaken is het een brug te ver om het appèl-verbod te doorbreken. Dat zou trouwens ook weinig zinvol zijn omdat de beslissing van de Kantonrechter, indien zij inhoudelijk zou worden beoordeeld, juist zou worden bevonden.

5.15.1 Mocht de werknemer ter zitting (of in een verweerschrift) aanvoeren dat hij ten tijde van de indiening van het verzoekschrift ziek was, dan ligt m.i. in de rede dat de Kantonrechter serieus op een dergelijke stelling ingaat. Men zou zich kunnen voorstellen dat voor het achterwege laten van een reïntegratieplan in zo'n situatie hooguit grond zou bestaan wanneer de bewering van de werknemer kennelijk niet ernstig gemeend is of deze in het oog springend ongegrond is.

5.15.2 De wetgever lijkt evenwel een andere mening te zijn toegedaan. De werknemer zal moeten aantonen dat hij arbeidsongeschikt is.18 Dit zo zijnde ligt wel zeer weinig voor de hand dat een beslissing die erop is gebaseerd dat de arbeidsongeschiktheid niet is komen vast te staan - mede omdat de werknemer verstek heeft doen gaan - ondanks het wettelijk verbod appellabel zou zijn.

5.16 Wanneer Kantonrechters zich door de hiervoor geformuleerde gedragslijnen - indien door Uw Raad onderschreven - laten leiden, bestaat aan een hogere voorziening trouwens geen behoefte.

5.17 Verhulp is een andere mening toegedaan. Hij leidt uit de onder 5.9.1 aangehaalde opmerking van de Minister af dat met succes in appèl opgekomen kan worden tegen een beslissing omtrent de ontvankelijkheid.19 Aldus ziet hij m.i. voorbij aan de hiervoor onder 5.10 gememoreerde verschillen met de situatie waarop de bewindsman het oog heeft gehad.

5.18 De wettelijke regeling inzake het reïntegratieplan roept allerlei andere vragen op. Zo bijvoorbeeld of het geval dat de betrokken werknemer (toevallig) uitsluitend op de dag dat het ontbindingsverzoek wordt ingediend arbeidsongeschikt is, meebrengt dat een reïntegratieplan moet worden overgelegd.20 Het aantal vragen waaraan men kan denken is schier onbegrensd21 zodat ik mij niet geroepen voel daarop in te gaan, hoezeer de praktijk er m.i. ook mee gebaat zou zijn wanneer Uw Raad duidelijkheid in de door de wetgever geschapen schijnzekerheid zou brengen. Een situatie die, naast obiter dicta, in het wettelijk stelsel alleen door cassatie in het belang der wet mogelijk is.

5.19.1 Niet alleen omdat mijn fantasie tekort schiet om alle relevante knelpunten te bedenken, beperk ik me thans tot de vragen waartoe de onderhavige zaak noopt. Daartoe bestaat te meer aanleiding nu uit de wetsgeschiedenis blijkt dat het parlement bepaaldelijk niet was ingenomen met de voorgestelde wettelijke regeling.22 Het PvdA Eerste kamerlid Van de Zandschulp heeft een ultieme poging ondernomen om een aantal gevallen in de wet op te nemen waarin

"ieder van ons duidelijk is dat in die gevallen een re-ïntegratieplan geen zinnig doel dient".23

5.19.2 Minister Melkert reageerde daarop als volgt:

"Ik sluit niet uit dat dat kan, maar het zal ook in de praktijk getoetst moeten worden. Ik kan mij daarom voorstellen dat wij daarvan een evaluatiepunt maken."24

5.19.3 Terstond hierop heeft het D66 Eerste kamerlid Gelderblom-Lankhout aangedrongen dat in de Eerste kamer een

"brede meerderheid bestaat voor het niet aanvaarden van artikel 685, zoals het nu luidt."25

5.20 Het verdient m.i. de voorkeur dat de wetgever zelf onder ogen ziet of - en zo ja hoe - de wettelijke regeling moet worden aangepast.

5.21 De onder 5.19 weergegeven discussie is intussen niet zonder gewicht voor de rechtsvraag die ons thans wél bezighoudt. Tegen de achtergrond van de breed gedragen kritiek op de huidige wettelijke regeling is het m.i. alleszins aanvaardbaar om te oordelen dat een niet-ontvankelijkverklaring door de Kantonrechter achterwege mag blijven in gevallen waarin de arbeidsongeschiktheid van de werknemer niet (voldoende) is komen vast te staan.

5.22 Uit het voorafgaande moge volgen dat het middel m.i. faalt. Dat geldt met name ook voor de onderdelen 7, 8 en 12.

5.23 [Verzoeker] gaat er m.i. veel te gemakkelijk van uitgaat dat het rapport waarop hij zich beroept de stelling kan dragen die in onderdeel 10 wordt vertolkt. Het rapport (dat hierboven onder 2.13 is weergegeven) is m.i. tegenstrijdig en de conclusies berusten - vriendelijk gezegd - op wankele gronden.

5.24 Ik zeg daarmee niet - kan dat ook niet beoordelen - dat de conclusies onjuist zijn. Slechts dat de Rechtbank in rov. 11 redelijkerwijs heeft kunnen oordelen dat uit het rapport van Schakel noch van de ziekte noch ook van het causaal verband tussen de ziekte en "voormelde gedragingen" voldoende is gebleken. Het betreft hier - zoals mr Asser terecht heeft betoogd (onder 2.2) - een feitelijk oordeel dat zich niet leent voor toetsing in cassatie.

5.25 Hierbij valt nog te bedenken dat - zoals aangegeven onder 5.15.2 - de bewijslast op [verzoeker] rustte en dat het rapport weliswaar aan de mvg is gehecht maar daarin slechts en passant wordt genoemd. Bovendien strookt het rapport niet (ten volle) met de eigen stellingen van [verzoeker] zoals onder 2.14 in fine vermeld.

Conclusie

Deze conclusie strekt tot verwerping van zowel het principale als incidentele cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

Stb. 1986, 578, zoals gewijzigd bij besluit van 22 augustus 1991, Stb. 1991, 437.

2 Inmiddels gepubliceerd in JAR 2000, 38.

3 HR 4 september 1998, NJ 1998, 828 rov 3.6

4 Zie nader A-G Moltmaker sub 2.2.1 voor de beschikking.

5 HR 4 september 1998, NJ 1998, 828 rov. 3.6; zie voorts de doorwrochte conclusie van mijn ambtgenoot Bakels voor het arrest.

6 Zie de formulering van onderdeel 6 i.f.

7 Omtrent de doorbreking van het rechtsmiddelenverbod van art. 7:685 lid 11 BW onder meer: A-G Vranken sub 2 voor HR 22 september 1995, NJ 1996, 38; HR 23 januari 1998, NJ 1998, 332 rov 3.2; HR 20 maart 1998, NJ 1998, 815, rov 3.5; A-G Strikwerda sub 10 voor HR 27 maart 1998, NJ 1998, 553; HR 5 maart 1999, NJ 1999, 676 JBMV, rov 3.2; HR 26 november 1999, NJ 2000, 210 PAS, rov 3.6. Arbeidsovereenkomst (Luttmer-Kat) art. 7:685 BW, aant. 20.

8 HR 26 november 1999, NJ 2000, 210 PAS rov. 3.6. Zie voorts de in mijn aan deze beschikking voorafgaande conclusie in noot 9 genoemde jurisprudentie.

9 HR 5 maart 1999, NJ 1999, 676 JBMV rov. 3.2.

10 Rb. Zutphen 15 juli 1999, JAR 1999, 231: geen reïntegratieplan; geen taak voor de rechter in hoger beroep aangezien art. 7:685 BW niet buiten toepassing is gelaten.

Rb Arnhem 16 september 1999, JAR 1999, 228: geen reïntegratieplan; de Kantonrechter heeft art. 7:685 BW hooguit verkeerd toegepast, maar is niet buiten het toepassingsgebied getreden.

Anders: Rb Rotterdam 2 september 1999, JAR 1999, 191: geen reïntegratieplan en hoger beroep slaagt omdat de Kantonrechter art. 7:685 BW ten onrechte heeft toegepast; idem Rb. Amsterdam 1 maart 2000, JAR 2000, 74 en Rb. Utrecht 1 december 1999, JAR 2000, 14. Zie over deze uitspraken A.J. Swelheim, ArbeidsRecht 1999/12, blz. 20 en E. Verhulp, JAR Verklaard 24 maart 2000, blz. 8 e.v.

11 Zie Kuip en Scholtens, Parl. Gesch. Wet flexibiliteit en zekerheid blz. 838.

12 Dit valt af te leiden uit het eerste deel van de laatste onder 5.9.2 geciteerde volzin.

13 Ondanks het voorhanden zijn van een reïntegratieplan wordt de werkgever niet-ontvankelijk verklaard.

14 G.C. Boot, ArbeidsRecht 1999/5 blz. 14; A.J. Swelheim, t.a.p. blz. 20.

15 Expliciet: A.J. Swelheim, t.a.p. blz. 20.

16 Swelheim, t.a.p. blz. 20. Vgl. S.W. Kuip, Sociaal Recht, 1999-9 blz. 222 lk. Kuip zelf houdt het er intussen t.p. op dat de Minister het oog heeft gehad op het ten onrechte buiten toepassing laten c.q. toepassen van art. 7:685 BW.

17 Dit valt m.i. af te leiden uit PG blz. 853; betoogd wordt dat een onterechte ziekmelding de werknemer niet (lang) kan baten in verband met controle door de arbo-dienst. Dit betoog (nadere MvA I) veronderstelt blijkbaar dat de werknemer aan een dergelijke controle meewerkt. Wél is gedacht aan andere gevallen waarin - naar leden van de PvdA-fractie hebben benadrukt - het plan weinig zinvol is: PG blz. 832.

18 PG blz. 833 i.f. en 834.

19 E. Verhulp, Flexibiliteit en Zekerheid, 1999, blz. 256-257. In gelijke zin - en eveneens zonder nadere argumentatie - F.W.G. Ambagtsheer, Sociaal Recht 1999 blz. 133. Aarzelend Kuip, t.a.p. blz. 222.

20 Zie bijv. Kuip, Sociaal Recht 1999 blz. 216.

21 Zie bijvoorbeeld de door Kuip besproken jurisprudentie, a.w. blz. 218 e.v.; Ktr. 's-Hertogenbosch 14 januari 2000, JAR 2000, 54; Ktr. Leeuwarden 19 mei 1999, JAR 1999, 123; Ktr. Nijmegen 21 mei 1999, JAR 1999, 135 en Ktr. Almelo 13 augustus 1999, Prg 1999, 5337.

22 Vide Kuip, t.a.p. blz. 217.

23 PG blz. 869.

24 PG blz. 869.

25 PG blz. 869. Het vervolg van de behandeling is thans van weinig belang.