HR, 22-09-2000, nr. C98/380HR

Nr. C98/380

Zitting: 28 april 2000

mr Wesseling-van Gent

Conclusie inzake:

[Eiser]

tegen

Gemeente ’s-Gravenhage

Edelhoogachtbaar College,

1. Feiten1 en procesverloop

1.1 In de panden aan de [adres] te [plaats A] was vanaf 1946

Hotel [..] gevestigd. Blijkens inschrijving in het Handelsregister werd deze onderneming vanaf 7 augustus 1987 gedreven in de vorm van een eenmanszaak, waarvan een zekere [eigenaar A] de eigenaar was. Eiser tot cassatie, [eiser], had blijkens deze inschrijving volledige volmacht namens de eigenaar. Het hotel werd feitelijk gedreven door [eiser], die met zijn dochter in het hotel woonde.

De panden, die tezamen twee kadastrale percelen vormen, waren eigendom van [eigenaar A]. Een perceel was belast met een eerste hypotheek ten behoeve van een zekere [betrokkene I], het andere perceel was belast met een eerste hypotheek ten behoeve van [betrokkene II], de echtgenote van voornoemde [betrokkene I], en een tweede hypotheek ten behoeve van [betrokkene I]. De hypotheken zijn verleend op 7 augustus 1987.

1.2 De panden zijn in augustus 1995 ten verzoeke van [betrokkene I] executoriaal verkocht en gekocht door verweerster in cassatie, de Gemeente. De Gemeente heeft op 10 november 1995 aan (onder meer) [eiser] aangezegd tot ontruiming te zullen overgaan.

1.3 [Eiser] heeft in kort geding staking dan wel schorsing van de ontruiming gevorderd.

De President van de rechtbank te ’s-Gravenhage heeft bij vonnis van 12 januari 1996 de vorderingen afgewezen.

1.4 Van dit vonnis heeft [eiser] hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te

‘s-Gravenhage.

1.6 [Eiser] heeft op 27 september 1996 de panden aan de Gemeente opgeleverd.

1.7 Bij tussenarrest van 15 mei 1997 heeft het hof de zaak naar de rol verwezen opdat eerst de Gemeente zich nader kon uitlaten over een van haar stellingen en [eiser] daarop kon reageren.

Bij eindarrest van 17 september 1998 heeft het hof het bestreden vonnis bekrachtigd.

1.8 Tegen dit laatste arrest heeft [eiser] tijdig2 cassatieberoep ingesteld. Het

cassatieberoep bestaat uit zeven cassatiemiddelen en is nog nader schriftelijk toegelicht. Bij die gelegenheid zijn de middelen IV, V en VI ingetrokken. Tegen de Gemeente is verstek verleend.

2. Bespreking van de cassatiemiddelen

2.1 Ik geeft de cassatiemiddelen, in verband met het hierna volgende, letterlijk weer:

“I Schending van het recht dan wel verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming uitdrukkelijk met nietigheid is bedreigd of ten aanzien waarvan zodanige nietigheid voortvloeit uit de aard van de niet inachtgenomen vorm omdat het Gerechtshof, voor wat betreft zijn oordeel dat het bepaalde in artikel 3:268 Burgerlijk Wetboek aan de tweede hypotheekhouder [betrokkene I] het recht van parate executie verschaft, geen, althans niet voldoende, rekening heeft gehouden met de omstandigheid dat de inhoud van de aan de onderhavige executoriale verkoop van de onroerende zaken ten grondslag liggende hypothecaire akten mede van belang is bij de beantwoording van de rechtsvraag of zojuistgenoemde tweede hypotheekhouder [betrokkene I] (verbetering W-vG) beschikte over een afzonderlijk recht van parate executie.

II Schending van het recht dan wel verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming uitdrukkelijk met nietigheid is bedreigd of ten aanzien waarvan zodanige nietigheid voortvloeit uit de aard van de niet inachtgenomen vorm doordat het Gerechtshof, voor wat betreft zijn oordeel dat het bepaalde in artikel 3:268 Burgerlijk Wetboek aan de tweede hypotheekhouder [betrokkene I] het recht van parate executie verschaft, heeft geoordeeld dat zojuistgenoemd wetsartikel onmiddellijke werking heeft gekregen krachtens artikel 68a van de Overgangswet alsmede dat de eerste hypotheekhoudster [betrokkene II] niet een (vermogens)recht zou verliezen enkel tengevolge van de inwerkingtreding van het Nieuwe Burgerlijk Wetboek zodat het bepaalde in de artikelen 69 sub a jo. 75 lid 1 Overgangswet niet van toepassing is.

III Schending van het recht dan wel verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming uitdrukkelijk met nietigheid is bedreigd of ten aanzien waarvan zodanige nietigheid voortvloeit uit de aard van de niet inachtgenomen vorm doordat het Gerechtshof heeft geoordeeld dat blijkens het proces-verbaal van inzet van de executoriale verkoop de betekening ex artikel 544 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering aan [eigenaar A] op 21 juli 1995 heeft plaatsgevonden.

VII Schending van het recht dan wel verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming uitdrukkelijk met nietigheid is bedreigd of ten aanzien waarvan zodanige nietigheid voortvloeit uit de aard van de niet inachtgenomen vorm doordat het Gerechtshof heeft geoordeeld dat de Gemeente zich niet schuldig heeft gemaakt aan misbruik van bevoegdheid dan wel een onrechtmatige daad jegens [eiser] door de in het geding zijnde panden op een executoriale veiling te kopen en/of vervolgens te doen ontruimen.”

2.2 Enige toelichting op deze middelen ontbreekt in de cassatiedagvaarding. Slechts in de schriftelijke toelichting wordt een motivering vermeld.

2.3 De formulering van de middelen doet de vraag rijzen of zij wel voldoen aan de op grond van art. 407 lid 2 Rv. aan een cassatiemiddel te stellen eisen. Volgens vaste jurisprudentie van Uw Raad moet een cassatiemiddel aangeven waarom door de bestreden oordelen het recht is geschonden en/of de bestreden oordelen niet genoegzaam zijn gemotiveerd. De ratio hiervan is dat de verweerder en de cassatierechter daaruit moeten kunnen opmaken waarop de eiser baseert dat in de bestreden uitspraak het recht is geschonden of vormen als bedoeld in art. 99 RO zijn verzuimd3. Verweerders in cassatie moeten kunnen weten waartegen zij zich hebben te verdedigen, de cassatierechter moet weten waarover zijn beslissing wordt gevraagd4. Deze ratio is gelijk is voor dagvaardings- en verzoekschriftprocedures5. M.i. gaat het ook op voor een verstekzaak.

2.4 Slechts indien zonder meer duidelijk is waarin de onjuistheid van de rechtsopvatting van het hof zou zijn gelegen, kan worden volstaan met een klacht die niet meer inhoudt dan dat het hof ten onrechte aldus heeft geoordeeld (HR 10 september 1999, NJ 1999, 795).

Over de vraag waar in andere gevallen de vereiste duidelijkheid gevonden zou kunnen worden, heeft Uw Raad een aantal arresten gewezen.

2.5 Ik onderscheid - naast het geval van een goed geformuleerd en gemotiveerd cassatiemiddel - drie mogelijkheden.

A) Het middel is gemotiveerd in de toelichting die is opgenomen in de dagvaarding of in het verzoekschrift. Het komt nogal eens voor dat het middel zelf is geformuleerd met de sacrale bewoordingen “schending van het recht en/of verzuim van vormen doordat het hof/rechtbank …heeft beslist/overwogen” en dat de motivering onder het middel wordt opgenomen onder het kopje ‘toelichting’. Een dergelijk middel voldoet. In dit verband is het arrest van 11 oktober 1996, NJ 1998, 95 (ThMdB) van belang waarin Uw Raad overwoog dat het middel niet voldoet aan de daaraan op grond van art. 407 lid 2 Rv. te stellen eisen “nu het onderdeel niet aangeeft welk(e) beginsel(en) van behoorlijke rechtspleging …geschonden zou(den) kunnen zijn en zulks ook niet uit dat onderdeel of de toelichting daarop valt op te maken.”

B) Het middel/ de klacht is uitsluitend gemotiveerd in de schriftelijke toelichting. Een dergelijk middel voldoet niet. Uw Raad heeft op 19 februari 1999, NJ 1999, 428 beslist dat het feit dat de schriftelijke toelichting de motivering van de klacht bevat, niet afdoet aan de aan een cassatiemiddel te stellen eisen. Volgens annotator Bloembergen is dat terecht omdat de verweerder bij het voorbereiden van zijn schriftelijke toelichting de toelichting van eiser nog niet kent6. De deur is echter op een kiertje gezet doordat Uw Raad tevens heeft overwogen:” Daaraan doet niet af dat bij schriftelijke toelichting wel een aantal..bepalingen zijn genoemd en uitvoerig is betoogd waarom van onverenigbaarheid daarmee sprake zou zijn, omdat de verweerster in cassatie de rechtsstrijd op dit punt niet heeft aanvaard.” Met andere woorden, de wederpartij heeft het in de hand of een middel al dan niet voldoet aan de eisen.

C) Verduidelijking van het middel wordt gevonden in de stukken van het geding. Uit de hiervoor vermelde uitspraak van 19 februari 1999 blijkt tevens dat voor enige verduidelijking van een middel mag worden gelet op de stukken van het geding. Uitgangspunt blijft m.i. echter dat het middel of de toelichting in het inleidend stuk (zie A) enige motivering bevat7. Dit brengt mee dat een onduidelijk geformuleerd cassatiemiddel dat een herhaling bevat van een in de feitelijke instantie(s) ingenomen standpunt eerder aan de eisen van art. 407 Rv. voldoet dan een vaag middel dat iets nieuws inhoudt. Dit lijkt mij gelet op het kenbaarheidscriterium ook wel logisch. Voor wat betreft een zuiver feitelijke klacht geldt dat een algemene verwijzing naar de processtukken in eerdere instanties als enkele toelichting, onvoldoende is8.

2.6 Uit het hiervoor onder B vermelde volgt dat middel III sowieso faalt. Hoewel de strekking van de middelen I, II en VII in de appelprocedure9 ook aan de orde is geweest, brengt het hiervoor onder C vermelde uitgangspunt dat het middel wel enige motivering moet bevatten, mee dat ook deze middelen niet voldoen aan de eisen. Met betrekking tot middel I merk ik nog op dat in zeer algemene zin naar de inhoud van de hypothecaire akten wordt verwezen zodat niet duidelijk is op welk specifiek deel van die akten wordt gedoeld.

2.7 Voor alle middelen geldt derhalve dat zij niet aangeven waarom het recht is geschonden of vormen zijn verzuimd. Eiser dient mitsdien niet-ontvankelijk te worden verklaard in zijn cassatieberoep10.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot niet-ontvankelijkheid van eiser tot cassatie in zijn beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

A-G

1 Ontleend aan het arrest van het hof van 17 september 1998.

2 Omdat het hier een kort geding betreft, bedraagt de cassatietermijn ingevolge art. 295 Rv. zes weken, te rekenen vanaf de dag waarop het arrest is uitgesproken.

3 Zie b.v. HR 13 november 1998, NJ 1999, 71; zie ook HR 21 november 1997, NJ 1998, 509. J.L.W. Sillevis Smitt, Middel en motivering, in: Gemotiveerd gehuldigd, bundel opstellen aangeboden aan mr C.D. van Boeschoten, Zwolle, 1993. Voorts Veegens/Korthals Altes/Groen, nr. 135; Hugenholtz/Heemskerk, nr. 193 en Losbl. Burg. Rv., Korthals Altes, art. 407, aant. 2.

4 Hierop stuit dan ook een voorwaardelijke klacht af die aldus begint: indien en voor zover de Hoge Raad zou menen dat een of meer van voormelde stellingen door het Hof zijn verworpen.., zie HR 16 mei 1997, NJ 2000, 1.

5 Zie voor de aan cassatieberoepen tegen beschikkingen op rekest te stellen eisen: art. 426a, tweede lid, Rv. alsmede HR 31 augustus 1981, NJ 1981, 615, herhaald in HR 10 oktober 1997, NJ 1998, 64. Zie b.v. ook HR 28 mei 1999, NJ 1999, 694 (HJS) en HR 10 september 1999, NJ 1999, 795.

6 Bloembergen voegt eraan toe dat de schriftelijke toelichting overigens ook niet geheel irrelevant is voor het verstaan van het middel.

7 Vgl. ook HR 13 november 1998, 1999, 71.

8 Zie HR 10 oktober 1997, NJ 1998, 64.

9 Zie voor middel I en II: de nadere memorie, p. 6 en 7 en de memorie in antwoord op de nadere memorie, p. 12 en 13 en voor middel VII: de memorie van grieven, p. 3 e.v. en de memorie in antwoord op de nadere memorie, p. 6 e.v.

10 Zie noot 8 en Sillevis Smitt, t.a.p., nr. 4 en de aldaar in noot 5 genoemde literatuur.