HR, 16-06-2000, nr. C99/303HR

Rolnummer C99/303 Mr Bakels

Zitting 24 maart 2000 Conclusie inzake

Nedship Bank N.V.

(voorheen Nederlandse

Scheepshypotheekbank

N.V.)

tegen

mr. H.W.J.M. Oderkerk q.q.

Edelhoogachtbaar college,

1. Feiten en procesverloop

1.1 Het gaat in deze zaak in de kern om de vraag of een bankhypotheek op een binnenschip bestaanbaar is voor rentedragende vorderingen die nog niet specifiek in de akte van vestiging zijn opgesomd.

1.2 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(a) Scheepvaartbedrijf [..] B.V. (hierna: [A B.V.]) heeft ter verzekering van een door Nedship Bank N.V. (hierna: Nedship) aan haar verstrekte geldlening van in hoofdsom f 800.000,- op 27 januari 1992 aan Nedship een recht van hypotheek verleend op het aan haar toebehorende binnenvaartschip "Daniëlle" tot een maximumbedrag van f 1.280.000,-. Bovendien heeft [A B.V.] tot zekerheid van een aan haar verstrekte geldlening van in hoofdsom f 450.000,- op 19 juni 1992 ten behoeve van Nedship een recht van hypotheek gevestigd op het haar toebehorende binnenvaartschip "Mariëlle" tot een maximumbedrag van f 720.000,-.

(b) In de beide hypotheekakten is - onder meer - bepaald dat de hypotheek strekt:

"(...) Tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen de bank uit hoofde van deze akte, de hierna genoemde Algemene Voorwaarden, verstrekte en/of nog te verstrekken geldleningen en/of kredieten, tegenwoordige en/of toekomstige borgtochten, of uit welken hoofde ook, van de schuldenaar te vorderen heeft of te eniger tijd te vorderen zal hebben (...).”

(c) De Daniëlle en de Mariëlle zijn op 7 mei 1996 ten overstaan van notaris Dragt te Rotterdam verkocht doordat Nedship gebruik heeft gemaakt van haar recht van parate executie. Een bedrag van f 300.000, - van het executiesaldo, verkregen door verkoop van de Daniëlle, is gestort op een rekening zoals bedoeld in art. 3:270 lid 3 BW. De executie van de Mariëlle leverde een tekort op van circa f 116.000,-.

(d) [A B.V.] is op 6 december 1996 in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr H.W.J.M. Oderkerk tot curator (hierna: de curator).

(e) De rechter-commissaris die door de president van de rechtbank Dordrecht is benoemd, ten overstaan van wie de verdeling van het onder (c) genoemde bedrag van f 300.000, - diende plaats te vinden, heeft op 20 december 1996 een proces-verbaal van rangregeling1 opgemaakt, houdende een staat van verdeling van dit bedrag. Deze verdeling hield kort gezegd in dat integraal voldaan dienden te worden (1) de proceskosten en (2) de restantvordering van Nedship, verzekerd door haar recht van eerste hypotheek op de Daniëlle ad f 249.810,69. Het meerdere ad f 47.681,31 diende in een door de rechter-commissaris bepaalde verhouding te worden verdeeld over een viertal schuldeisers, onder wie Nedship ter zake van haar restantvordering met betrekking tot de Mariëlle ad f 116.078,83.

(f) Ter terechtzitting van 24 juni 1997 heeft Nedship bezwaar tegen deze verdeling gemaakt. Aangezien de rechter-commissaris partijen niet heeft kunnen verenigen, heeft hij hen naar een door hem bepaalde zitting van de rechtbank verwezen teneinde hun geschil uit te procederen.

1.3 In deze renvooiprocedure heeft Nedship gevorderd dat de rechtbank zal beslissen dat Nedship zich met voorrang mag verhalen op het overschot van de verkoop van de Daniëlle ter zake van haar restantvordering met betrekking tot de executoriale verkoop van de Mariëlle.

1.4 De curator heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Hij heeft daarbij - onder meer - aangevoerd, dat de in de hypotheekakten verleende bankhypotheken niet voldoen aan het bepaalde in art. 8:792c BW voorover het andere vorderingen betrof dan de hoofdvordering van f 800.000,-, omdat daarin in zoverre niet de bedongen renten en het tijdstip of de tijdstippen waarop deze rente vervalt, staan vermeld.

1.5 Na verder processueel debat heeft de rechtbank in een helder gemotiveerd vonnis van 16 juni 19992, de vordering van Nedship afgewezen. De rechtbank heeft daartoe - voorzover in cassatie relevant - het volgende overwogen:

"9. Art. 8:792 B.W. is in de Nederlandse wetgeving opgenomen ter uitvoering van de Overeenkomst inzake de inschrijving van binnenschepen met protocollen, Genève, 25 januari 1965, trb. 1966, 228.

Artikel 7 van het Eerste protocol bij dit verdrag luidt (in de Franse tekst) voor zover van belang:

'En ce qui concerne l'hypothèque, l'inscription doit indiquer au moins le montant de l'hypothèque et, si les intérêts s'ajoutent à ce montant, le taux des intérêts;'

In artikel 8:792, aanhef en onder c. heeft de nationale wetgever daar nog aan toegevoegd: 'het tijdstip of de tijdstippen waarop deze (i.e. de bedongen rente, rechtbank) vervalt'.

10. Op zich zelf staat tussen partijen vast en is aan de hand van de betreffende hypotheekakte ook vast te stellen, dat met betrekking tot de vordering, waarover het in dit geding gaat, noch de rente noch de vervaldata worden vermeld.

In zoverre is dus niet voldaan aan het bepaalde in laatstbedoelde wettelijke bepaling.

11. Nedship stelt zich ter zake primair op het standpunt, dat zulks niet ter zake doet.

Volgens haar is in de betrokken verdrags- en wetsbepaling geen rekening gehouden met de algemeen aanvaarde rechtsgeldigheid van bankhypotheken, welke hypotheken ook toekomstige, nog niet bestaande schulden kunnen secureren, zonder dat in de akte de rente en de vervaldata zijn uitgedrukt.

12. Deze stelling moet worden verworpen.

Hetgeen Nedship heeft meegedeeld met betrekking tot bankhypotheken moge juist zijn, nu de verdrags- en wetsbepalingen dateren van na de algemene aanvaarding van de geldigheid van bankhypotheken en de nationale wetgever bij de - nog betrekkelijk recente - invoering van artikel 8:792 uitdrukkelijk heeft aangegeven dat zulks geschiedde ter uitvoering van het Verdrag, waarbij zelfs in de wet nog verder gaande bepalingen zijn opgenomen dan het Verdrag voorschreef, is het niet aan de rechter om de wetsbepaling als inhoudsloos ter zijde te leggen, zoals Nedship kennelijk voorstaat."

1.6 Partijen zijn overeengekomen het hoger beroep over te slaan en het geschil in sprongcassatie aan de Hoge Raad voor te leggen. Nedship heeft vervolgens op de laatst mogelijke dag cassatie ingesteld tegen dit vonnis.3 Zij heeft daartoe een uit vier onderdelen bestaand middel aangevoerd. De curator heeft geconcludeerd tot referte. Nedship heeft haar standpunten schriftelijk toegelicht.

2. Voorafgaande beschouwingen

De probleemstelling

2.1 In de onderhavige zaak gaat het erom onder welke voorwaarden een bankhypotheek op een binnenschip mede dekking biedt voor toekomstige vorderingen van de financier op de scheepseigenaar. Met name is aan de orde de vraag wat in dit verband de betekenis is van de door art. 8:792 aanhef en onder c BW gestelde eis, dat mede moet worden vermeld "de bedongen rente en het tijdstip of de tijdstippen waarop deze vervalt". De moeilijkheid waarvoor de financieringspraktijk4 wordt gesteld bij een toepassing van deze eis naar de letter, is dat op het moment van vestiging van de bankhypotheek in de regel nog niet bekend is welke op dat moment nog niet bestaande vorderingen daardoor mede moeten worden gedekt en dus evenmin welk rentepercentage die vorderingen zullen hebben en wanneer de daarmee verbonden rentetermijnen zullen vervallen.

2.2 Worden deze rentepercentages en vervaldata niet vermeld, dan leidt de wettekst volgens de rechtbank ertoe dat die toekomstige vorderingen niet door de bankhypotheek zijn gedekt. Mét Verdaas5 kan men zich afvragen of de rechtbank, wanneer haar opvatting tot uitgangspunt wordt gekozen, niet beter voor een beperktere sanctie had kunnen kiezen, namelijk dat (alleen) die rente niet onder de bankhypotheek valt. Maar ook deze opvatting heeft als bezwaar dat financiers, die vanzelfsprekend niet bereid zijn zonder enige tegenpres-tatie geld uit te lenen, de bankhypotheek op een binnenschip niet langer een geschikt zekerheidsmiddel zullen vinden. Degene die daarvan uiteindelijk de dupe zal worden is de scheepseigenaar, die nu een reeks hypotheken moet vestigen, met alle kosten van dien. Bovendien is voorzienbaar dat de banken een verzoek om aanvullende financiering kritischer zullen bezien en in elk geval strengere voorwaarden zullen stellen naarmate de financiële positie van de scheepseigenaar moeilijker is geworden, omdat elke nieuwe hypotheekver-lening op vordering van derden aan de (faillissements)pauliana kan worden getoetst.

2.3 Asser/Mijnssen/Van Velten6 menen dat aan de eis van art. 8:792 aanhef en onder c BW kan worden voldaan door bijvoorbeeld te vermelden dat de rente 2% boven een bepaald rentetype van de Nederlandse Bank zal bedragen, waardoor deze bepaalbaar is.7 Deze opvatting heeft echter als nadeel dat daarin geen ruimte is voor enige onderhandeling tussen schuldeiser en schuldenaar over dat rentepercentage. Bovendien wordt zonder toelichting niet voldaan aan de door de wettekst gestelde eis dat in de hypotheekakte de tijdstippen moeten worden vermeld waarop de rente vervalt. Dit is bij een (krediet- of) bankhypotheek onmogelijk nu op het moment van vestiging onzeker is óf in de toekomst nog vorderingen van de hypotheekhouder op de scheepseigenaar zullen ontstaan en zo ja, wanneer.

Vermelding verdient in dit verband dat R.D. Bos8 heeft betoogd, dat art. 759 WvK, de voorloper van art. 8:792 BW, die met laatstgenoemde bepaling grotendeels overeenstemt, zich tegen een bankhypotheek op een binnenschip zou verzetten.

2.4 Derden zullen echter niet in een wezenlijk betere positie komen te verkeren door een strenge toepassing van art. 8:792 BW, zoals de rechtbank heeft gedaan. Zij worden immers al beschermd door de in art. 3:260 BW gestelde eis, dat in de hypotheekakte het maximum-bedrag dient te worden vermeld waarvoor de hypotheek dekking geeft. Bovendien zijn zij ook door een inschrijving van het rentepercentage en de vervaldata van toekomstige vorderingen nog maar beperkt geïnformeerd, nu eventuele aflossingen niet in de openbare registers worden vermeld.9

2.5 Al met al levert een onverkorte toepassing van art. 8:792 BW op bankhypotheken een ongelukkige situatie op, waarvan niemand beter wordt en de scheepseigenaar (duidelijk) slechter. Uit praktische overwegingen ligt het dan ook voor de hand deze bepaling eng uit te leggen.

Bankhypotheken in het algemeen

2.6 De geldigheid van de bankhypotheek in het algemeen is naar oud en nieuw recht onomstreden.10 Wat betreft het thans geldende recht blijkt dit zowel uit art. 3:231 lid 1 BW, waarin wordt bepaald dat het recht van pand of hypotheek zowel voor een bestaande als voor een toekomstige vordering kan worden gevestigd, als uit de wetsgeschiedenis.11 Wel dient volgens art. 3:231 lid 2 BW de vordering voldoende bepaalbaar te zijn. Hierop aansluitend bepaalt art. 3:260 lid 1, 2e zin BW, dat de hypotheekakte een aanduiding moet bevatten van

"de vordering waarvoor de hypotheek tot zekerheid strekt of van de feiten aan de hand waarvan die vordering zal kunnen worden bepaald. Tevens moet het bedrag worden vermeld waarvoor de hypotheek wordt verleend of, wanneer dit bedrag nog niet vaststaat, het maximumbedrag dat uit hoofde van de hypotheek op het goed kan worden verhaald."

2.7 Deze formulering zou het misverstand kunnen wekken dat (de krediethypotheek en) de bankhypotheek niet langer mogelijk is, nu het artikel spreekt over "de vordering". In de parlementaire geschiedenis is daarom nog eens uitdrukkelijk opgemerkt dat dit niet de bedoeling is.12

2.8 Zoals gezegd behoeft in de vestigingsakte van een (krediet- of) bankhypotheek geen afzonderlijk maximumbedrag voor verhaalbare rente worden opgenomen omdat de rentevordering in de hypothecaire dekking is begrepen.13 Dit volgt niet alleen uit de aard van dit financieringsinstrument, maar blijkt ook uit de tekst van art. 3:263 BW, waarin wordt gesproken over een "hypotheek tot zekerheid van een of meer bepaalde vorderingen", en uit de parlementaire geschiedenis:

"Zowel lid 1 als lid 2 zijn in het gewijzigd ontwerp beperkt tot het geval dat de hypotheek tot zekerheid van één of meer bepaalde vorderingen strekt. Gaat het om een krediethypotheek voor alle vorderingen die uit een bepaalde rechtsverhouding zullen voortvloeien, dan is aan de regels van het onderhavige artikel geen behoefte. Ook zonder lid 1 is duidelijk dat onder deze vorderingen ook die terzake van rente over één of meer daarvan geldt. En wat lid 2 betreft, uit artikel 2 lid 1 tweede zin14 vloeit voort dat voor het krediet in de hypotheekakte een maximumbedrag moet worden vermeld, dat mede voor eventuele rentevorderingen geldt. Tot een beperking tot rente over drie jaren is hier geen reden. In aansluiting hierop is ook ten aanzien van een hypotheek tot zekerheid van een of meer bepaalde vorderingen de nietigheid van het hier bedoelde rentebeding slechts gehandhaafd voor het geval in de hypotheekakte geen maximumbedrag is vermeld."

Art. 8:792 BW

2.9 In art. 8:792 BW worden ten aanzien van teboekstaande binnenschepen aanvullende eisen gesteld waaraan de hypotheekakte - naast hetgeen in art. 3:260 BW is bepaald, zulks ingevolge de gelaagde structuur van de wet - moet voldoen. Zij dient tevens duidelijk te vermelden:

"a. het aan de hypotheek onderworpen schip;

b. de voorwaarden voor opeisbaarheid of een verwijzing naar een op het kantoor van inschrijving ingeschreven document waarin de voorwaarden voor opeisbaarheid zijn vastgelegd;

c. de bedongen rente en het tijdstip of de tijdstippen waarop deze vervalt."

2.10 Opmerkelijk is dat art. 8:202 BW ten aanzien van hypotheken op zeeschepen alleen bepaalt dat de hypotheekakte moet voldoen aan de eisen van art. 3:260 BW en daarnaast duidelijk de naam van het schip dient te vermelden. De in art. 8:792 onder b. en c. voor hypotheken op binnenschepen opgenomen eisen, worden in art. 8:202 BW niet gesteld. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat de wetgever juist met het oog op krediethypotheken - waarmee bankhypotheken in dit verband op één lijn zijn te stellen - in art. 8:202 BW de in een eerdere versie van deze bepaling nog gestelde eis, dat de hypotheekakte de bedongen rente en het tijdstip of de tijdstippen, waarop deze vervalt dient te vermelden, heeft laten vallen:15

"Bij crediethypotheken, die tegenwoordig steeds meer worden gevestigd, is het ondoenlijk de rente op te geven, daar de leningen, waarvoor dergelijke hypotheken worden gevestigd een naar toekomstige standaarden vast te stellen rente zullen dragen."

2.11 Voor het feit dat in art. 8:792 BW de in sub b en c van deze bepaling genoemde eisen wél zijn gehandhaafd wordt in de parlementaire geschiedenis16 als verklaring gegeven, dat zij strekken ter uitvoering van het verdrag van Genève inzake inschrijving van binnenschepen.17 Hiermee wordt gedoeld op het bepaalde in art. 7 van Protocol No. 1 betreffende de zakelijke rechten op binnenschepen bij dit verdrag, dat in vertaling als volgt luidt:

"Bij inschrijving van een hypotheek dienen ten minste de volgende bijzonderheden te worden vermeld:

a) het bedrag van de hypotheek en, zo de rente bij dit bedrag wordt opgeteld, de rentevoet;

b) naam en adres of verblijfplaats van de schuldeiser;

c) de voorwaarden voor opeisbaarheid of een verwijzing naar het op het kantoor van inschrijving nedergelegde document waarin deze voorwaarden zijn vastgelegd."

2.12 In de “note explicative”18 bij art. 7 van het protocol wordt ten aanzien van de onder a) genoemde eis het volgende opgemerkt:

"Il est parlé ici du 'montant de l'hypothèque' et non plus, comme en 1930, 'du montant de la créance'; dans le cas où l'hypothèque est prise à concurrence d'un certain montant maximal, c'est, en effet, ce montant qu'il faut inscrire et peu pratique d'inscrire, en plus du montant de l'hypothèque, le montant de la créance, qui, lui, peut varier."

2.13 Met uitzondering van het al genoemde artikel van Verdaas,19 waarin het vonnis van de rechtbank in de onderhavige zaak wordt besproken, is mij geen rechtspraak en literatuur uit de bij het verdrag aangesloten landen bekend waarin wordt ingegaan op de uitleg van art. 7 sub a van het bij het verdrag behorende eerste protocol. Bij gebreke van een heersende opvatting in de rechtspraak en literatuur van de verschillende verdragslanden dient deze bepaling te worden geïnterpreteerd overeenkomstig zijn gewone betekenis in samenhang met de overige verdragsbepalingen en in het licht van zijn voorwerp en doel, zoals is voorgeschreven door art. 31 van het Verdrag van Wenen inzake het verdragenrecht.20

Krachtens deze bepaling hoeft de rente alleen afzonderlijk te worden vermeld, indien deze bij het bedrag, waarvoor hypotheek wordt verleend, nog dient te worden opgeteld. Dit is ook in overeenstemming met de strekking van art. 7 sub a, dat door voor te schrijven wat er in de akte dient te worden vermeld, de belangen van derden beoogt te beschermen. Indien de rente in het hypotheekbedrag is inbegrepen, bestaat er met het oog op de bescherming van derden geen noodzaak deze nog eens apart te vermelden, zoals ook al werd opgemerkt met betrekking tot de artt. 3:260 en 3:263 BW.21 Het in de akte vermelde maximumbedrag geeft voor andere schuldeisers dan de hypotheekhouder immers voldoende duidelijk aan tot welk bedrag de hypotheekhouder met voorrang verhaal kan nemen op het schip. Deze uitleg wordt bevestigd door de “note explicative” bij de onderhavige bepaling, waarin wordt aangegeven dat in het verdrag bewust is gekozen voor de eis van de opneming van het bedrag van de hypotheek in de akte, en niet van de schuld tot zekerheid waarvan de hypotheek strekt, zoals nog werd vereist door de voorloper van dit verdrag.22 Dit is immers praktischer, aldus de toelichting, nu de hoogte van de schuld kan variëren.

2.14 Het voorgaande leidt tot de conclusie dat art. 7 sub a van het Protocol zich niet verzet tegen een bankhypotheek op een binnenschip en ook niet de eis stelt dat bij een dergelijke hypotheek de verschuldigde rente apart dient te worden vermeld wanneer in de hypotheek-akte een maximumbedrag is opgenomen, waarin ook de verschuldigde rente is begrepen. Vermelding is alleen nodig indien de hypotheek tevens geldt als zekerheid voor rente die verschuldigd is boven het (maximum)bedrag van de hypotheek.23

2.15 Er is naar mijn mening geen aanleiding te veronderstellen dat art. 8:792 BW aan een bankhypotheek strengere eisen zou willen stellen dan art. 7 van het Protocol. Dit volgt uit de opzet van boek 8, zulks mede blijkende de "Algemene bepalingen betreffende vervoer zee - en binnenvaartrecht" uit het ontwerp-Schadee:

"Op het gebied van zee- en binnenvaartrecht heeft Nederland vele verdragen goedgekeurd. Op privaatrechtelijk gebied beogen deze een zo groot mogelijke eenvormigheid te bereiken en het is dan ook om tot deze uniformiteit bij te dragen, dat Nederland tot ratificatie is overgegaan. (...)

Bij deze aanpassing van het Nederlandse recht aan de inhoud der internationale verdragen volgt het ontwerp de tot dusver steeds toegepaste methode van zoveel mogelijk de wettelijke vertaling, inpassing van het verdrag op de daarvoor juist geachte plaats in de wet, ook al worden daardoor soms de verdragsartikelen niet in hun oorspronkelijke volgorde gelaten, en openlaten van ook door het verdrag niet opgeloste moeilijkheden. (...)

Dit laatste (heeft) ten gevolge, dat de nationale rechter een open oog zal moeten hebben voor de internationale ontwikkeling waaraan de onderhavige materie zal zijn onderworpen."24

2.16 Evenals het geval is bij art. 7 Protocol, moet worden aangenomen dat art. 8:792 sub c BW alleen aparte vermelding van de rente voorschrijft, indien deze nog bij het bedrag waarvoor hypotheek is verleend dient te worden opgeteld.25 In dat geval gaat art. 8:792 sub c BW nog een stap verder dan art. 7 sub a Protocol door te eisen dat ook het tijdstip of de tijdstippen waarop de rente vervalt, moet(en) worden vermeld. De (historische) redenen26 die daartoe hebben geleid, zullen onbesproken blijven, nu een dergelijk geval bij een bankhypotheek - en dus ook in onze zaak - per definitie niet aan de orde is.

2.17 Een bijkomend argument voor bovenstaande conclusie kan nog worden gevonden in art. 8:795 BW, dat een van art. 3:263 BW afwijkende regeling bevat met betrekking tot hypotheken op binnenschepen. De tekst van deze bepaling luidt als volgt:

"Indien de vordering rente draagt, strekt de hypotheek mede tot zekerheid voor de renten der hoofdsom, vervallen gedurende de laatste drie jaren voorafgaand aan het begin van de uitwinning en gedurende de loop hiervan. Artikel 263 van Boek 3 is niet van toepassing."

De eis van art. 8:792 sub c BW, dat de hypotheekakte de bedongen rente dient te vermelden, lijkt vooral verband te houden met hetgeen in art. 8:795 is bepaald. Nu art. 8:795 spreekt over de vordering, ziet het evenals art. 3:263 kennelijk niet op bankhypotheken. Hetzelfde geldt dan, zo kan men redeneren, voor art. 8:792 sub c BW, gelet op de samenhang tussen deze bepalingen.

2.18 Samenvattend kan dus worden gezegd (i) dat de (krediet- en) bankhypotheek een onmisbaar instrument in het financieringsverkeer is, waarvan de rechtsgeldigheid buiten kijf staat en (ii) dat derden die verhaal willen nemen op de verhypotheceerde zekerheid, worden beschermd tegen het oplopen van rente op schulden die ten tijde van het verschaffen van de zekerheid nog niet bestonden, doordat (ook) deze renteposten vallen onder het maximum-bedrag waarvoor de hypotheekhouder verhaal kan zoeken op het zekerheidsobject. Voorts is publicatie van die renteposten in de akte van vestiging (iii) niet alleen niet mogelijk maar tevens (iv) weinig informatief, aangezien ook eventuele aflossingen of schommelingen van het gesecureerde bedrag uit anderen hoofde, niet worden gepubliceerd. Mede gelet op (v) het wettelijk systeem, meer in het bijzonder de samenhang met de regeling van hypotheek in het algemeen en van hypotheek op zeeschepen in het bijzonder alsook gezien (vi) het feit dat art 8: 792 BW is ontleend aan art 7 sub a van het Protocol bij het Verdrag van Genève, welke bepaling een slechts beperkte strekking heeft en met name niet op bankhypotheken van toepassing is, bestaat er dan ook alle aanleiding de onderhavige bepaling eng uit te leggen.

3. Bespreking van het cassatiemiddel

3.1 Het cassatiemiddel bestaat uit vier onderdelen.

3.2 Onderdeel 2.1 (de onderdelen 1.1-1.4 bevatten geen klacht, maar hebben een inleidend karakter) bevat de centrale klacht van het middel. Het komt op tegen het oordeel van de rechtbank, dat niet is voldaan aan de eis van art. 8:792 aanhef en sub c BW, nu met betrekking tot de desbetreffende vordering noch de rente noch de vervaldata zijn vermeld, zodat Nedship zich niet bij voorrang mag verhalen op de restantopbrengst van de Daniëlle.

3.3 Uit het onder 2 gehouden betoog volgt dat de rechtbank mijns inziens inderdaad van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan. Het onderdeel slaagt dus, zodat de overige onderdelen geen behandeling meer behoeven.

3.4 Naar mijn mening kan de Hoge Raad de zaak zelf afdoen door de gevraagde verklaring voor recht alsnog uit te spreken.

4. Conclusie

De conclusie strekt ertoe dat de Hoge Raad het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, zal beslissen dat Nedship zich met voorrang zoals bedoeld in de artikelen 8:821 en 8:827 BW juncto artikel 3:279 BW op de restantopbrengst van de verkoop van de Daniëlle mag verhalen ter zake van haar restantvordering met betrekking tot de Mariëlle.

Als de in het ongelijk te stellen partij dient de curator in de kosten van beide instanties te worden veroordeeld.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Productie 2 bij de conclusie van eis.

2 Zie voor een kritische bespreking van dit - bij mijn weten (nog) ongepubliceerde - vonnis:

Verdaas, Kafkaiaanse problemen rond bankhypotheken op binnenvaartschepen, WPNR

6383 (1999), blz. 934-938.

3 De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 16 september 1999.

4 Zie omtrent het belang van de bankhypotheek voor het handelsverkeer: Stein, Bank- en

krediethypotheken, in: Kredietverlening naar huidig en komend recht, Preadvies Vereniging

voor burgerlijk recht, 1988, blz. 38-39.

5 T.a.p. blz. 934-938.

6 Asser/Mijnssen/Van Velten, III-3, nr. 206. Zie met betrekking tot het oude recht ook

Cleveringa, Zeerecht, 4e druk, 1961, blz. 140 en Van Opstall, Scheepshypotheek, diss.

1932, blz. 183.

7 Zie vorige noot. In dezelfde zin ten aanzien van art. 318l WvK: Piccardt/Korthals Altes,

Zee- en binnenvaartrecht voor het notariaat, 1986, blz. 94.

8 Bestaat de scheeps- bank/krediethypotheek?, WPNR 5983 (1990), blz. 794-795. Bos voert

aan dat de rente afzonderlijk moet worden vermeld opdat derden zich door raadpleging van

het scheepsregister (ongeveer) een oordeel kunnen vormen over de hoogte van de

uitstaande vorderingen, in aanmerking genomen dat een schip verplaatsbaar is en

daardoor met diverse rechtsstelsels in aanraking kan komen.

9 Asser/Mijnssen/Van Velten, III-3, nrs. 208 en 202.

10 Zie de uitvoerige bronvermelding in noot 5 behorend bij de conclusie van de A-G Asser

voor HR 26 juni 1992, NJ 1993, 449.

11 Parl. gesch. Boek 3, blz. 737; Losbl. Vermogensrecht (Stein), art. 3:231 BW aant. 5.

12 Parl. gesch. Boek 3 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 1350.

13 Losbl. Vermogensrecht (Stein), art. 3:263 BW aant. 11.

14 Dat wil zeggen art. 3:260 lid 1 tweede zin BW.

15 Parl. gesch. Boek 8, blz. 273-274.

16 Parl. gesch. Boek 8, blz. 735.

17 Overeenkomst inzake inschrijving van binnenvaartschepen, 25 januari 1965, Trb. 1966,

228. Dit verdrag en het daarbij behorende eerste protocol zijn voor Nederland in werking

getreden op 24 juni 1982 (Trb. 1982, 83). Het verdrag is voorts van kracht in Frankrijk,

Joegoslavië, Luxemburg, Oostenrijk en Zwitserland. Zie ook NIPR 1995, V097.

18 Trb. 1971, 30. Parl. gesch. Boek 8, blz. 693-708.

19 Verdaas, t.a.p., blz. 934-938.

20 Verdrag van 23 mei 1969, Trb. 1977, 169, herziene vertaling, Trb. 1985, 79 (rectificatie,

Trb. 1996, 89). Zie over de toepassing van de in art. 31 e.v. Verdragenverdrag

neergelegde interpretatieregels op verdragen van eenvormig privaatrecht: HR 29 juni

1990, NJ 1992, 106 en De Meij, Interpretatie van verdragen van uniform (vervoer)recht,

ETL 1998, blz. 607-647.

21 Deze conclusie onder 2.8.

22 Verdrag nopens de teboekstelling van binnenvaartschepen, de zakelijke rechten op die

schepen en andere daarmee samenhangende onderwerpen, Genève, 9 december 1930,

Stb. 1939, 25. Dit verdrag is voor Nederland niet in werking getreden,.

23 Voor een dergelijke uitleg opteert ook Verdaas, t.a.p., blz. 936.

24 Parl. gesch. boek 8, blz. 5-6. Blijkens de schriftelijke toelichting van mr. Von Schmidt auf

Altenstadt nr. 4.11, die in dit opzicht helaas niet is gespecificeerd, heeft "informatie die

dienaangaande is ingewonnen bij buitenlandse advocatenkantoren in een aantal van (...

de landen die partij zijn bij het Verdrag van Genève), te weten België, Duitsland, Frankrijk,

Zwitserland en Oostenrijk - van welke landen de laatste drie het verdrag hebben

geratificeerd - (geleerd) dat uitspraken vergelijkbaar met die van de rechtbank Dordrecht

daar niet bekend zijn."

25 Zie ook: Verdaas, t.a.p. blz. 937-938.

26 Zie voor de achtergrond daarvan de informatieve schriftelijke toelichting van mr. Von

Schmidt auf Altenstadt.