HR, 11-02-2000, nr. R99/156HR

99/156 HR Mr Langemeijer

Parket, 19 november 1999 Conclusie inzake:

[verzoeker]

tegen

H.W. Bos-Hagens

Edelhoogachtbaar College,

Deze zaak betreft de salarisvaststelling van een curator nadat het faillissement is geëindigd.

1. De feiten en het procesverloop

1.1. Verzoeker tot cassatie is bij vonnis van de rechtbank te ‘s-Gravenhage van 21 juni 1995 in staat van faillissement verklaard. Thans verweerster in cassatie (hierna: de curator) is benoemd tot curator in dat faillissement. In de loop van het faillissement heeft verzoeker de schuldeisers een akkoord aangeboden. Nadat het akkoord was aanvaard, heeft de rechtbank dit bij beschikking van 31 december 1997 gehomologeerd. De beschikking tot homologatie is onherroepelijk geworden.

1.2. Nadien is aan het licht gekomen dat bij beschikking van de kantonrechter te Harderwijk d.d. 15 december 1997 de arbeidsovereenkomst tussen verzoeker en zijn werkgeefster op verzoek van de laatstgenoemde is ontbonden en aan de werknemer (thans verzoeker) een vergoeding is toegekend van f 13.135,- bruto. Op 3 februari 1998 heeft verzoeker bovendien een vordering tegen zijn gewezen werkgeefster ingesteld met betrekking tot de afrekening van de ontbonden arbeidsovereenkomst.

1.3. De curator heeft de advocaat, die namens verzoeker het akkoord aan de schuldeisers had aangeboden, persoonlijk erop aangesproken dat voorafgaand aan de homologatie van het akkoord deze onbekende bate (de vordering van de gefailleerde op zijn werkgeefster) is verzwegen voor de curator en voor de schuldeisers. Blijkens een door de griffier vervaardigd besprekingsverslag heeft op 3 september 1998 overleg plaatsgevonden tussen de curator, deze advocaat en de rechter die rechter-commissaris is geweest in het faillissement. Uit de mededelingen van de desbetreffende rechter in dat verslag kan worden opgemaakt dat deze rechter, in overleg met de voorzitter van de faillissementskamer van de rechtbank, de curator had verzocht “hierin actie te ondernemen” (blz. 1 verslag). In diezelfde bespreking heeft de advocaat van verzoeker opgemerkt:

“De rechtbank noch de curator hebben nog enige bevoegdheid in deze, het faillissement is geëindigd na de homologatie.” (blz. 2 verslag).

De rechter heeft hierop geantwoord:

“Formeel heeft mr Nannings [de advocaat van verzoeker, noot A-G] gelijk, de rechtbank kon niets meer ondernemen op grond van de Faillissementswet. Mr Bos [lees: de curator] is gevraagd om de belangen van de schuldeisers, zonodig op andere juridische grondslag te (blijven) behartigen. Waar het de rechtbank om te doen is geweest, is dat de gelden die de boedel toebehoorden alsnog de schuldeisers in het faillissement zouden toekomen.” (blz. 2 verslag).

1.4. De curator heeft de rechtbank verzocht haar salaris en B mirabile dictu - de faillissementskosten vast te stellen over het tijdvak van 27 maart 1998 t/m 22 maart 1999. Bij beschikking van 6 mei 1999 heeft de rechtbank het voorschot op het salaris van de curator vastgesteld op f 13.947,50 en het voorschot op de faillissementskosten op f 591,86, na te hebben overwogen:

“De rechtbank zal het verzoek toewijzen, nu de werkzaamheden betrekking hebben op nagekomen salaris in verband met onderzoek naar vóór de opheffing van het faillissement gepleegde frauduleuze B de schuldeisers bewust benadelende B handelingen van failliet. De rechtbank acht het redelijk dat de onderhavige uren in de gegeven omstandigheden zijn gemaakt en acht de omvang van het salaris eveneens redelijk.”

1.5. Bij verzoekschrift, ingekomen ter griffie van de Hoge Raad op 6 september 1999, heeft verzoeker beroep in cassatie ingesteld tegen de beschikking van 6 mei 1999. De curator heeft een verweerschrift ingediend, primair strekkend tot niet-ontvankelijkverklaring van het beroep en subsidiair strekkend tot verwerping daarvan.

2. Bespreking van de ontvankelijkheid van het beroep

2.1. Er zijn in cassatie twee ontvankelijkheidsverweren gevoerd. In de eerste plaats heeft de curator aangevoerd dat, ingevolge art. 426 Rv, tegen beschikkingen op rekest cassatieberoep alleen kan worden ingesteld door degenen die in (een van) de vorige instanties verschenen zijn. Het staat vast dat verzoeker bij de rechtbank niet verschenen is; hij is volgens zijn onweersproken stelling ook niet door de rechtbank opgeroepen1. In HR 6 november 1998, NJ 1999, 117, is een uitzondering op de regel aanvaard. De curator betoogt dat er geen reden is ook in dit geval een dergelijke uitzondering aan te nemen, omdat verzoeker, als gewezen gefailleerde geen belanghebbende is: in het stelsel van de Faillissementswet staat voor de gefailleerde geen beroep tegen de salarisvaststelling open.2

2.2. In de tweede plaats heeft de curator aangevoerd dat het cassatieberoep te laat is ingesteld. Ingevolge art. 426 Rv is de cassatietermijn: twee maanden na de dagtekening van de beschikking. De bestreden beschikking is gedagtekend 6 mei 1999 en het beroepschrift is eerst op 6 september 1999 ingediend. Verzoeker heeft op dit punt aangevoerd dat de beschikking van de rechtbank hem pas bekend is geworden toen de curator hem een fotokopie hiervan toestuurde bij brief van 9 juli 1999 (bijlage bij het cassatierekest) en dat hij binnen twee maanden nadien beroep heeft ingesteld.

2.3. Het probleem is ontstaan, toen de curator bij genoemde brief van 9 juli 1999 verzoeker maande tot betaling van het door de rechtbank vastgestelde bedrag, in totaal, f 14.539,36, en met de deurwaarder dreigde. Het komt mij voor, dat dit een loos dreigement is. Art. 161 Fw bepaalt dat het faillissement eindigt zodra de homologatie van het akkoord in kracht van gewijsde is gegaan. In casu eindigde het faillissement 8 dagen na 31 december 1997 (zie art. 154 Fw). De wet bepaalt dat de curator na de beëindiging van het faillissement nog enkele taken vervult: zo dient de curator te zorgen voor de bekendmaking van de beëindiging van het faillissement (art. 161 Fw), rekening en verantwoording aan de schuldenaar af te leggen (art. 162 Fw) en te zorgen voor de afrekening met de schuldeisers (art. 163-164 Fw). Bij het vonnis van homologatie wordt het salaris van de curator vastgesteld (art. 71 lid 2 Fw). De beleidsregels, welke de rechtbanken plegen te hanteren bij het vaststellen van salaris en kosten van faillissementscuratoren houden in dat de curator in zijn declaratie een post opneemt voor de te verwachten werkzaamheden na de beëindiging van het faillissement, respectievelijk voor de kosten die de curator na de beëindiging van het faillissement nog moet maken (zoals de publicatiekosten)3.

2.4. Wanneer de curator in een faillissement, bij gebreke van een gehomologeerd akkoord, tot vereffening van de boedel overgaat en na de slotuitdeling alsnog blijkt dat er baten van de boedel aanwezig zijn welke ten tijde van de vereffening niet bekend waren, gaat de curator op bevel van de rechtbank over tot de vereffening en verdeling daarvan, op basis van de vroegere uitdelingslijsten (art. 194 Fw). Is het faillissement geëindigd met een gehomologeerd akkoord, dan kan deze regel niet worden toegepast: artikel 194 betreft uitsluitend faillissementen die eindigen door het verbindend worden van de slotuitdelingslijst4. Wanneer een faillissement geëindigd is met een gehomologeerd akkoord en de schuldenaar het akkoord niet nakomt, kan een schuldeiser de ontbinding van het akkoord vorderen en kan het faillissement heropend worden (art. 165 e.v. Fw). Ontbinding van het akkoord kan niet worden gevorderd op de grond dat onopgemerkte baten alsnog aan het licht komen5.

2.5. De conclusie uit het voorgaande is, dat de tijd en de kosten die de curator in het tijdvak van 27 maart 1998 t/m 22 maart 1999 heeft besteed aan het onderzoek naar mogelijke nagekomen baten en naar mogelijke frauduleuze handelingen van verzoeker tijdens het faillissement, niet zijn verricht uit hoofde van zijn benoeming tot curator: het faillissement was immers geëindigd en deze werkzaamheden behoren niet tot de handelingen die de curator ingevolge de artikelen 161 B 164 Fw na het faillissement nog moet verrichten. De curator6 heeft in dit verband nog gewezen op HR 31 oktober 1997, NJ 1998, 258 m.nt. PvS, daarbij stellend dat het onderhavige geval zich leent voor overeenkomstige toepassing en voor heropening van de vereffening. Dat argument gaat m.i. niet op. In de eerste plaats hééft hier geen heropening van het faillissement plaatsgehad, zodat er geen rechtsgrond bestond voor een salarisvaststelling in de zin van art. 71 Fw. In de tweede plaats had de zaak NJ 1998, 258 betrekking op de heropening van de vereffening van een rechtspersoon op de voet van art. 2:23c BW; van overeenkomstige toepassing bij een natuurlijk persoon kan geen sprake zijn.

2.6. De beschikking van 6 mei 1999 is derhalve niet gebaseerd op het bepaalde in de Faillissementswet. In de beschikking wordt weliswaar een voorschot bepaald op het salaris en de kosten van de (gewezen) curator, maar nergens wordt bepaald dat verzoeker dit voorschot moet voldoen. Een veroordeling van verzoeker valt in (het dictum van) de beschikking niet te lezen. Evenmin vloeit uit het systeem van de Faillissementswet voort dat het door de rechtbank bepaalde bedrag voor salaris en kosten ten laste van verzoeker komt. Verzoeker heeft dus geen belang bij zijn cassatieberoep tegen de beschikking van 6 mei 1999: de beschikking zal niet tegen hem ten uitvoer gelegd kunnen worden. Om partijen een executiegeschil te besparen, zou Uw Raad de ontvankelijkheid van het cassatieberoep uitdrukkelijk in het midden kunnen laten en het beroep, bij gebreke van belang van verzoeker daarbij, terstond kunnen verwerpen7. Dit lijkt mij een meer bevredigende oplossing dan een niet-ontvankelijkverklaring. Na het voorgaande behoeft het cassatiemiddel geen bespreking.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

1 In HR 19 januari 1990, NJ 1991, 213 m.nt. EAA, is beslist dat de rechtbank niet verplicht is de gefailleerde te horen alvorens het salaris van de curator vast te stellen. Zie ook HR 12 november 1999, nr. R 99/074 (n.g.).

2 Zie wederom: HR 19 januari 1990, NJ 1991, 213, rov. 3.4.

3 T & C Faillissementswet (1999), Bijlage 1; zie hoofdstuk 9 en de bijlagen 1 en 2, in de rubriek: afwikkeling.

4 HR 10 augustus 1984, NJ 1985, 69 en 70 m.nt. G; losbl. Faillissementswet, aant. 5 op art. 194.

5 Losbl. Faillissementswet, aant. 1 op art. 165, in fine.

6 Verweerschrift in cassatie, blz. 7.

7 Vgl. HR 25 juni 1999, NJ 1999, 667, rov. 3.3.R 99/156 HR