HR, 11-02-2000, nr. R99/018HR

Rek. nr. R99/018HR Mr Bakels

Parket 16 november 1999 Conclusie inzake

[neef 3 van overledene]

tegen

[echtgenote van

overledene]

Edelhoogachtbaar college,

1 Feiten en procesverloop

1.1 Het gaat in deze zaak in de kern om de vraag of gebondenheid van een niet-procespartij aan een rechterlijke uitspraak die in kracht van gewijsde is gegaan, kan worden aanvaard op grond van een goede procesorde.

1.2 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.1

(a) [Overledene] [..] is, na ontbinding van zijn eerste huwelijk door het overlijden van zijn eerste echtgenote op 31 december 1991, op 98-jarige leeftijd opnieuw in het huwelijk getreden. Dit tweede huwelijk werd gesloten op 26 maart 1992 en wel met [echtgenote van overledene]. Laatstgenoemde was toen 48 jaar oud en heeft daags na het overlijden van de eerste vrouw van [overledene] als diens verzorgster haar intrek genomen in de voormalige echtelijke woning. Beide huwelijken zijn kinderloos gebleven.

(b) [Overledene] en [echtgenote van overledene] zijn gehuwd onder huwelijkse voorwaarden, aangegaan bij notariële akte. Op 26 of 27 maart 1992 heeft [overledene] bij testament al zijn bestaande wilsbeschikkingen herroepen.2 Verdere bepalingen hield dit testament niet in, zodat het vermogen van [overledene] volgens de wet zou vererven en bij diens overlijden dus in zijn geheel aan diens tweede echtgenote zou toevallen.

(c) Het huwelijk van [overledene] en [echtgenote van overledene] is ontbonden door overlijden van Dreve op 28 januari 1994.

(d) [Overledene] had drie broers, die alledrie zijn overleden. Via twee van zijn broers had [overledene] drie neven.

(e) Twee van de neven ([neef 1 en 2], hierna ook: “de neven”3) hebben [echtgenote van overledene] op 11 februari 1994 voor de rechtbank te Amsterdam gedagvaard4 en nietigverklaring van het tussen haar en [overledene] gesloten huwelijk gevorderd. Zij voerden daartoe aan dat [overledene] ten tijde van de huwelijkssluiting geestelijk gestoord was (seniele dementie) en niet in staat was zijn wil te bepalen met betrekking tot het huwelijk.

(f) De rechtbank heeft bij vonnis van 10 januari 1996 de neven niet-ontvankelijk verklaard in hun vordering op de grond dat zij daarbij niet een onmiddellijk rechtsbelang in de zin van art. 1:69 lid 1 onder c BW zouden hebben.

(g) In hoger beroep heeft het gerechtshof te Amsterdam bij arrest van 12 december 1996 de neven alsnog ontvankelijk verklaard in hun vordering, maar deze vervolgens afgewezen bij gebrek aan bewijs van de gestelde geestestoestand van [overledene] ten tijde van de huwelijkssluiting.

(h) De derde neef, [neef 3 van overledene], thans eiser in cassatie, heeft tegen dit arrest bij exploit van 12 december 1999 een vordering tot derdenverzet aanhangig gemaakt, waarbij nieuw bewijs werd aangeboden. Dit verzet is echter kort nadien ingetrokken, nog voordat de zaak ter rolle is ingeschreven.

(i) Bij arrest van 19 juni 19985 heeft de Hoge Raad het tegen dit arrest ingestelde cassatieberoep verworpen.

1.3 Hangende voornoemde cassatieprocedure heeft [neef 3 van overledene] (genoemd onder 1.2(h)) bij de rechtbank te Amsterdam bij rekest6 eveneens een procedure tegen [echtgenote van overledene] ingesteld. Hij heeft daarin, evenals zijn broer en zijn neef in de eerste procedure, verzocht het tussen [overledene] en [echtgenote van overledene] gesloten huwelijk op grond van art. 1:69 lid 1 onder c BW te vernietigen, althans nietig te verklaren. Ook de grondslag van dit verzoek was dezelfde als in de eerste procedure. Ter toelichting voerde [neef 3 van overledene] onder meer aan dat er thans meer bewijs beschikbaar was dan in de eerste procedure.

[Echtgenote van overledene] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

1.4 De rechtbank heeft bij beschikking van 28 januari 1998 [neef 3 van overledene] in zijn vordering ontvankelijk verklaard omdat hij een onmiddellijk rechtsbelang bij zijn verzoek had in de zin van art. 1:69 lid 1 sub c BW.7 Voorts heeft zij op een aantal geschilpunten een beslissing gegeven. Zij hield elke verdere beslissing pro forma aan. Daartoe overwoog de rechtbank dat de uitkomst van de cassatieprocedure in de eerste zaak, [neef 3 van overledene] mogelijk rechtstreeks zal kunnen binden.

1.5 [Echtgenote van overledene] heeft tegen deze beschikking bij het gerechtshof te Amsterdam hoger beroep ingesteld.

1.6 Het hof heeft bij beschikking van 26 november 1998 de bestreden beschikking vernietigd en, opnieuw rechtdoende, [neef 3 van overledene] alsnog niet-ontvankelijk in zijn verzoek verklaard. Het hof heeft zijn beslissing doen steunen op - onder meer - de volgende overwegingen:

“3.6 Waar uit het over en weer gestelde volgt dat ten tijde van de procedure van “de neven” tegen [echtgenote van overledene] de neven tezamen met geïntimeerde, bij slagen van de vordering, als enigen als erven tot de boedel zouden worden geroepen, terwijl geïntimeerde zich op enig moment ook daadwerkelijk in dit geding heeft gemengd door middel van derdenverzet - zij het dat hij dat weer heeft ingetrokken - is het reeds op die grond in strijd met een goede procesorde (zoals ook door [echtgenote van overledene] verdedigd) dat geïntimeerde op dezelfde feitelijke en juridische grondslag eenzelfde procedure tegen [echtgenote van overledene] aanhangig heeft gemaakt. Minstgenomen in die zin heeft geïntimeerde de onherroepelijk geworden uitspraak van het hof in de zaak van “de neven” tegen [echtgenote van overledene] tegen zich te laten gelden.

3.7 De vraag of zich hier het geval voordoet waarop het arrest van de Hoge Raad van 24 april 1992, NJ 1992, no. 461, betrekking had, te weten het door [echtgenote van overledene] verdedigde primaire standpunt dat “de neven” hun vordering hebben ingesteld namens enige (voorwaardelijke) gemeenschap in de zin van artikel 3:171 BW en dat [echtgenote van overledene] op die grond een beroep op het gezag van gewijsde in de zin van artikel 67 Rv. jegens Dreve toekomt, behoeft derhalve geen bespreking.”

1.7 [neef 3 van overledene] heeft tegen deze beschikking - op de laatst mogelijke dag - cassatieberoep ingesteld. [echtgenote van overledene] heeft een verweerschrift ingediend en daarbij tevens voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. [neef 3 van overledene] heeft tegen dit incidentele beroep verweer gevoerd.

2. Beoordeling van het principaal cassatiemiddel

2.1 Het cassatiemiddel bevat een drietal klachten, die elk zijn opgebouwd uit diverse subonderdelen.

2.2 Er is aanleiding de onderdelen A en B gemeenschappelijk te bespreken

Onderdeel A verwijt het hof te hebben miskend dat aan een rechterlijke uitspraak in beginsel alleen in een (ander) geding tussen dezelfde procespartijen bindende kracht toekomt. Gebondenheid van derden kan alleen gerechtvaardigd worden (i) door een bijzondere rechts-betrekking tussen een procespartij en die derde of (ii) door aard van die uitspraak. Schending van een goede procesorde kan echter geen zelfstandige grond opleveren voor het aannemen van bindende kracht jegens derden, aldus nog steeds dit onderdeel.

Onderdeel B strekt ten betoge dat het hof het recht heeft geschonden, althans zijn gedachtegang onvoldoende heeft gemotiveerd, door (beslissende) betekenis toe te kennen aan het feit dat [neef 3 van overledene] in de eerste procedure aanvankelijk derdenverzet heeft ingesteld tegen het door het hof gewezen arrest en door onvoldoende betekenis toe te kennen aan het feit, dat de verzetdagvaarding weer is ingetrokken. Eveneens onjuist, althans onbegrijpelijk is 's hofs overweging in dit verband dat [neef 3 van overledene], als [overledene] niet met [echtgenote van overledene] zou zijn getrouwd, samen met zijn broer en zijn neef tot de boedel zou zijn geroepen.

2.3 Zoals opgemerkt gaat het in deze zaak om de vraag naar de gebondenheid van een niet-procespartij aan een rechterlijke uitspraak, die in kracht van gewijsde is gegaan.

Uitgangspunt is dat alleen degenen die als partij bij een procedure betrokken zijn geweest, aan de daarin gewezen uitspraak gebonden zijn (gezag van gewijsde). Voorzover het beslissingen betreft die zijn vervat in een vonnis dan wel arrest, zoals in de procedure tussen “de neven” en [echtgenote van overledene], vloeit dit voort uit art. 67 Rv.8

2.4 Op de regel dat het gezag van gewijsde alleen geldt tussen de (formele) procespartijen, bestaat een aantal verruimende uitzonderingen.

Ten eerste bepaalt art. 67 Rv lid 2, dat onder partijen mede worden begrepen hun rechtverkrijgenden onder algemene of bijzondere titel, tenzij uit de wet het tegendeel voortvloeit.9

Ten tweede kan ook de aard van de beslissing meebrengen dat het gezag van gewijsde niet beperkt is tot de procespartijen zelf. Hierbij moet met name worden gedacht aan vonnissen die de persoonlijke staat van de procespartijen betreffen (staatvonnissen), die constitutief van aard zijn en daarom ook tegen derden werken. Onder het oude recht kende art. 1957 BW aan zodanige vonnissen kracht toe “tegen elk en een iegelijk”. In het kader van het thans geldende art. 67 Rv heeft de wetgever een afzonderlijke regeling niet wenselijk geacht. Het gaat hier immers niet zozeer om een uitzondering op de beperkte reikwijdte van het gezag van gewijsde, als wel om de aard van de desbetreffende uitspraak.10

2.5 Van een slechts ogenschijnlijke uitbreiding van het gezag van gewijsde is naar mijn mening sprake in een aantal gevallen waarin de rechtspraak heeft aangenomen dat er tussen een procespartij en een derde een zodanige rechtsverhouding bestaat, dat ook die derde aan het tussen partijen gewezen vonnis is gebonden. Daarbij kan worden gedacht aan de minderjarige voor wie diens wettelijk vertegenwoordiger als formele procespartij optreedt of aan een enig aandeelhouder/ beleidsbepaler van een rechtspersoon.11 Een ander voorbeeld is dat deelgenoten in een gemeenschap ingevolge art. 3:171 BW worden gebonden door een rechterlijke uitspraak die is gedaan in een door een van de deelgenoten ingestelde procedure, ook voorzover zij niet als formele procespartij aan het geding hebben deelgenomen.12

Bij nadere analyse is hier mijns inziens echter niet van een uitbreiding sprake. In alle drie de genoemde gevallen bestaat immers tussen de medegebonden derde en een van de procespartijen een vertegenwoordigings - of althans vereenzelvigingsrelatie, zodat die "derde" rechtens mede als (materiële) partij in de zin van art. 67 Rv heeft te gelden, of daarmee althans op één lijn is te stellen.

2.6 Tegen deze achtergrond onderzoek ik nu de cruciale rov. 3.6 van de bestreden beschikking. Zie ik het goed, dan heeft het hof de gebondenheid van [neef 3 van overledene] aan het in de eerste procedure gewezen arrest gebaseerd op twee factoren, in onderling verband bezien, namelijk (i) dat [neef 3 van overledene] belang had bij de door eisers in die procedure ingestelde vordering, in samenhang met (ii) het feit dat laatstgenoemde zich daadwerkelijk in dat geding “heeft gemengd”.

Deze, door het hof met de wonderolie van een goede procesorde overgoten, overweging stelt ons voor problemen omdat het hof zijn gedachtegang met de brede penseel heeft geschilderd. Wat heeft het nu precies bedoeld? Met name het eerstgenoemde argument bezorgt hoofdbrekens omdat de enkele omstandigheid dat iemand belang heeft bij een vordering die door een ander is ingesteld, geenszins kan rechtvaardigen dat hij is gebonden aan het in die procedure gewezen vonnis. Waarom zou dat nu anders worden als hij zich in die procedure "heeft gemengd" op de door het hof beschreven wijze? Als ik mij niet vergis heeft het hof in dat laatste, bezien in het licht van de eerstgenoemde omstandigheid, een vorm van bekrachtiging13 gezien, onderscheidenlijk een toetreding achteraf als partij bij dat - voor het hof al afgeprocedeerde - geschil.

2.7 Beide constructies acht ik evenwel onbegrijpelijk.

Nu "de neven" de eerste procedure op eigen naam hebben gevoerd, werden in beginsel alleen zij als partij tegenover [echtgenote van overledene] gebonden door het in die procedure gewezen arrest. Het stond [neef 3 van overledene] echter vrij de gevolgen van hun optreden ook voor hem te doen gelden door dit te bekrachtigen in de zin van art. 3:58 of 3:69 BW. Een daarmee rechtens gelijk te stellen mogelijkheid is, dat [neef 3 van overledene] door een verklaring of gedraging in de zin van art. 3:35 dan wel zelfs 3:36 BW, die gevolgen aan zich trok. In al deze gevallen is het echter noodzakelijk dat [neef 3 van overledene], tegenover [echtgenote van overledene] de wil te kennen heeft gegeven die gevolgen voor zich te doen gelden of dat hij zich zodanig heeft gedragen dat [echtgenote van overledene] daarop mocht vertrouwen.

Geen van beide kan echter worden gezegd van het uitbrengen van een dagvaarding houdende derdenverzet tegen het in het nadeel van "de neven" gewezen arrest. Het derdenverzet is immers een buitengewoon rechtsmiddel dat ertoe strekt op te komen tegen benadeling van de rechten van de handelende persoon, die geen partij is geweest in het desbetreffende geding (art. 376 Rv). Bezwaarlijk kan worden volgehouden dat [neef 3 van overledene], door zich teweer te stellen tegen een uitspraak in het geding waarin hij geen partij is geweest, de wil te kennen heeft gegeven of de daarmee rechtens gelijk te stellen schijn heeft gewekt, om aan die uitspraak gebonden te zijn. Precies het tegendeel is immers het geval.

2.8 Dit klemt temeer omdat in het algemeen het rechtsgevolg van het uitbrengen van een dagvaarding met oproeping om voor de daarin genoemde rechter te verschijnen, geen ander is, dat de zaak in die instantie aanhangig wordt.14 De aanhangigheid kan onder meer eindigen doordat de zaak niet tijdig op de rol wordt ingeschreven (art. 135 Rv). In dat laatste geval is de zaak dus nooit bij het desbetreffende gerecht aangebracht. Daarom is het onaannemelijk dat nu juist deze processuele handeling, die op zichzelf tijdig ongedaan is gemaakt, zou hebben te gelden als bekrachtiging van het optreden van "de neven" in de eerste procedure.15

2.9 Voorzover het hof de ingetrokken dagvaarding strekkende tot derdenverzet heeft uitgelegd als een toetreding als partij tot het al afgeprocedeerde geschil, heeft het zich naar ik meen vergist met de voeging of de tussenkomst in een lopend geschil.

2.10 Voorzover in het middel klachten liggen besloten die op het voorgaande zijn gericht, is het gegrond. Voor het overige behoeft het geen bespreking, hetgeen ook geldt voor het nog niet genoemde onderdeel C.

2.11 De mogelijkheid kan ten slotte niet geheel worden uitgesloten dat het hof in rov. 3.6 iets anders tot uitdrukking heeft willen brengen dan ik hiervoor heb aangenomen en besproken. Met name de in dit verband ietwat mysterieuze slotzin, dat [neef 3 van overledene] de uitspraak van het hof in de zaak van "de neven" tegen [echtgenote van overledene] “in die zin (...) tegen zich (heeft) te laten gelden” geeft tot vraagtekens aanleiding, omdat deze wending pleegt te worden gebruikt bij het leerstuk van de doorwerking van contractuele bedingen (met name tot uitsluiting of beperking van aansprakelijkheid) tegen derden. Eens temeer moet dan echter worden gezegd dat het hof met zijn "drie corners penalty" benadering onnavolgbaar heeft geredeneerd, zodat met name onderdeel B in dat geval doel treft.

2.12 De bestreden beschikking dient dus te worden vernietigd. De Hoge Raad kan het bestaande hoger beroep op voet van art. 420 Rv zelf afdoen, omdat ook op het primaire ontvankelijkheidsverweer van [echtgenote van overledene] direct kan worden beslist. Dit verweer, waarvan de juistheid door het hof in rov. 3.7 in het midden is gelaten, luidt dat [neef 3 van overledene] aan het in de eerste procedure door het hof gewezen arrest gebonden is omdat "de neven" in die zaak zijn opgetreden als vertegenwoordigers van de tussen hen en [neef 3 van overledene] bestaande, zij het op dat moment nog toekomstige, gemeenschap.

2.13 Naar ik meen faalt ook dit verweer. Dit geldt al aanstonds voor het beroep dat [echtgenote van overledene] heeft gedaan op het eerdergenoemde arrest van de Hoge Raad van 24 april 1992, NJ 1992, 461. Het kenmerkende verschil tussen die procedure en de onderhavige zaak is immers, dat in dat geval al een gemeenschap bestond tussen de Erven die de eerste procedure hadden gevoerd en hun familieleden die, na de teleurstellende afloop daarvan, nog aan een herkansing wilden beginnen (hetgeen temeer klemde omdat de gedaagde die de eerste procedure won, daarin een vergeefs beroep had gedaan op de exceptio plurium litis consortium). In dat licht heeft de Hoge Raad in het genoemde arrest niets anders gedaan dan de regeling van art. 3:171 BW weergeven en te beslissen dat deze regeling ook reeds onder het oude recht gold.

2.14 In ons geval echter bestond en bestaat die gemeenschap (nog?) niet en strekte de eerste procedure (evenals de tweede trouwens) juist ertoe, dat zij zou ontstaan.

Onder deze omstandigheden was een noodzakelijke, maar nog niet voldoende voorwaarde voor gebondenheid van de nog niet bestaande gemeenschap, dat "de neven" in hun hoedanigheid van toekomstige deelgenoten hebben geprocedeerd16 dan wel dat [echtgenote van overledene] hun optreden in de gegeven omstandigheden als zodanig mochten opvatten. Noch het een, noch het ander is in dit geding echter gesteld of gebleken.

2.15 Maar zelfs als dit wél zou moeten worden aangenomen, zou die gemeenschap alleen gebonden worden indien zij, na te zijn ontstaan/ opengevallen, dit optreden zou bekrachtigen. Die gemeenschap ís echter niet als gevolg van de eerste procedure ontstaan, nu de vordering van "de neven" is afgewezen en er dus niets te bekrachtigen viel.

2.16 Ten slotte merk ik het volgende op. Het zou op zichzelf denkbaar zijn dat [neef 3 van overledene] in overleg met "de neven" niet heeft geparticipeerd in eerste procedure en welbewust achter de hand is gehouden voor het geval deze niet tot succes zou leiden. Vanzelfsprekend behoort het procesrecht een middel te bieden om een zodanige opzet te verijdelen. Dat middel is er dan ook. Het zijn er zelfs twee.

In de eerste plaats had [echtgenote van overledene] in de eerste procedure de zojuist al ter sprake gekomen exceptio plurium litis consortium kunnen inroepen. Aangenomen moet worden dat dit verweer zou zijn gehonoreerd, als het was aangevoerd.

In de tweede plaats had [echtgenote van overledene] in het bovenbeschreven geval, in de onderhavige procedure aan [neef 3 van overledene] kunnen tegenwerpen dat hij misbruik van procesrecht maakt. Zij kon dit verweer niet met succes baseren op de enkele grond dat dezelfde vordering, gericht op hetzelfde belang, al was uitgeprocedeerd. Daarvoor was mede nodig dat zij zich bediende van - kort gezegd - het zojuist geschetste samenspanningsargument. [echtgenote van overledene] heeft dit echter niet gesteld en om een onjuiste indruk te vermijden voeg ik daaraan toe, dat [neef 3 van overledene] heeft uiteengezet dat hij aan de eerste procedure niet heeft deelgenomen omdat hij toentertijd door een zware hersenbloeding was getroffen en dat hij van het bestaan van die procedure pas op de hoogte raakte kort voordat het hof arrest wees. Zodanige omstandig-heden, waarvan de juistheid door [echtgenote van overledene] niet is bestreden, leveren bij benadering geen samenspanning op zoals zojuist bedoeld.

3. Beoordeling van het incidenteel cassatieberoep

3.1 Het incidenteel cassatieberoep is voorwaardelijk ingesteld. Nu het principaal beroep slaagt, behoeft het incidentele cassatiemiddel eveneens bespreking. Het keert zich met name tegen rov. 3.1. Daarin heeft het hof de stellingen van [neef 3 van overledene] weergegeven en - onder meer - overwogen dat hij als onmiddellijk rechtsbelang in de zin van art. 1:69 lid 1 sub c BW heeft aangevoerd dat wanneer de vernietiging van het huwelijk wordt uitgesproken, hij medegerechtigd zal worden in de nalatenschap van zijn oom. Het middel acht deze overweging onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd, indien het hof hierin tot uitdrukking heeft gebracht dát sprake is van een onmiddellijk rechtsbelang in de zin van voornoemd artikel. In de visie van het middel is het door Dreve aangevoerde erfrechtelijk belang slechts een financieel belang dat niet als een onmiddellijk rechtsbelang in de zin van art. 1:69 lid 1 sub c BW kan worden aangemerkt.

3.2 Het middel faalt reeds omdat het uitgaat van een verkeerde lezing van rov. 3.1. Als gezegd heeft het hof zich in die rechtsoverweging beperkt tot een weergave van de stellingen van [neef 3 van overledene]. Het hof heeft in die overweging geen eigen oordeel gegeven over de vraag of een erfrechtelijk belang als het onderhavige, kan worden aangemerkt als een onmiddellijk rechtsbelang. Deze vraag is trouwens ook overigens in het arrest niet beantwoord omdat het hof van oordeel was dat [neef 3 van overledene] al om een andere - in het principaal beroep aan de orde gestelde - reden niet-ontvankelijk was in zijn verzoek.

3.3 Het belang van een efficiënte procesvoering is echter ermee gediend dat de Hoge Raad hiermee niet volstaat, maar nu reeds een oordeel uitspreekt over deze kwestie, die anders tussen partijen blijft voortzieken.

Ook in de zaak van “de neven”17 is deze vraag al in het - ook toen voorwaardelijk voorgestelde - incidentele cassatieberoep aan de orde gesteld. De Hoge Raad is aan beantwoording van deze vraag toen niet toegekomen omdat het principaal beroep werd verworpen. De A-G Langemeijer heeft zich over deze kwestie echter wél uitgelaten en heeft geconcludeerd tot verwerping van het incidentele beroep. Ik sluit mij bij zijn standpunt en de daartoe gehanteerde argumenten aan en kan daarom volstaan met een verwijzing naar zijn conclusie, die ik in zoverre aanhecht.

4. Verdere afdoening

Naar ik mij voorstel zal de Hoge Raad, na verwerping van alle ontvankelijkheidsverweren die door [echtgenote van overledene] zijn aangevoerd, het bestreden arrest vernietigen en de daarin vernietigde beschikking van de rechtbank bekrachtigen, nu de daartegen aangevoerde grieven alle falen. Daarbij verdient aantekening dat de rechtbank de verdere behandeling van de zaak heeft aangehouden in afwachting van het inmiddels gewezen arrest van de Hoge Raad in de eerste procedure. Naar zij met zoveel woorden overwoog, zou [neef 3 van overledene] immers mogelijk rechtstreeks kunnen worden gebonden door de beslissing in de eerste procedure. Uit het voorgaande volgt dat dit argument voor de aanhouding onjuist was. Dit hoeft aan bekrachtiging evenwel niet aan de weg te staan. Het is vervolgens aan de rechtbank om de getuigenverhoren met voortvarendheid ter hand te nemen.

5. Conclusie

De conclusie strekt

- in het principaal beroep tot vernietiging van van de bestreden beschikking en tot bekrachtiging van de beschikking van de rechtbank van 28 januari 1998 en

in het voorwaardelijk incidenteel beroep tot verwerping,

in beide beroepen met veroordeling van [echtgenote van overledene] in de kosten.

De Procureur-Generaal bij

de Hoge Raad der Nederlanden,

1 Rov. 1 van de beschikking van de rechtbank van 24 april 1997 en rov. 2.1 van het bestreden arrest.

2 Tussen partijen staat overigens vast dat [overledene] geen eerder testament had gemaakt.

3 Ik gebruik deze term in navolging van het hof in zijn onder 1.6 aan te halen beschikking van 26 november 1998. Tot goed begrip diene dat deze beide [overledene] neven van elkaar zijn. Wat thans eiser in cassatie, [neef 3 van overledene] betreft, gaat het om een broer en een neef.

4 Dit geschil, dat tot in cassatie is uitgeprocedeerd, wordt hierna ook aangeduid als "de eerste procedure".

5 Gepubliceerd in NJ 1998, 777.

6 De procedure tot nietigverklaring van een huwelijk ingevolge art. 1:69 BW was tot 1 april 1995 een dagvaardingsprocedure en is sindsdien een verzoekschriftprocedure, zulks ingevolge de wet van 7 juli 1994, Stb. 570, strekkende tot herziening van het procesrecht in zaken van personen - en familierecht.

7 De rechtbank nam daartoe de door het hof in eerste procedure gehanteerde gronden over.

8 HR 30 oktober 1998, NJ 1999, 83 en HR 10 september 1999, NJ 1999, 735.

9 Volgens de MvT op art. 67 Rv moet men bij deze uitzondering met name denken aan derden te goeder trouw (Parl. Gesch. Nieuw Bewijsrecht, blz. 412).

10 Parl. Gesch. Nieuw bewijsrecht, blz. 412-413.

11 Parl. Gesch. Nieuw bewijsrecht, blz. 412-413; Asser/Anema/Verdam, Vijfde deel, Van bewijs, 1953, blz. 367 e.v.; Losbl. Rv (Asser), art. 6, aant. 12; Gras, Kracht en gezag van gewijsde, diss. 1994, blz. 298 e.v.

12 HR 24 april 1992, NJ 1992, 461.

13 Bekrachtiging waarvan? Heeft het hof misschien geoordeeld dat “de neven” in het eerste geschil zijn opgetreden als processuele zaakwaarnemers van [neef 3 van overledene], welke zaakwaarneming door [neef 3 van overledene] is bekrachtigd? Al aangenomen dat zaakwaarneming mogelijk is door in rechte ten behoeve van een ander op te treden (zie echter de in Asser/Hartkamp III, 1998, nr. 295 (laatste alinea) aangehaalde rechtspraak en literatuur), dan is het niet voldoende dat men andermans belang behartigt als niet-beoogd gevolg van het nastreven van zijn eigen belangen, maar is het noodzakelijk dat de behartiging van de belangen van de derde centraal staat: Asser/Hartkamp III, 1996, nr. 293 en "Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding", 1997, (Vriesendorp), nr. 274 Het hof heeft evenwel niet vastgesteld dat "de neven" de eerste procedure hebben gevoerd ter behartiging van de belangen van [neef 3 van overledene], laat staan dat zij dit willens en wetens zouden hebben gedaan.

Of heeft het hof gemeend dat "de neven" zijn opgetreden als vooralsnog onbevoegde vertegenwoordigers van [neef 3 van overledene]? Daarvoor is in de processtukken geen schijn of schaduw van een aanwijzing te vinden, evenmin als in de bestreden beschikking zelf.

14 HR 18 februari 1994, NJ 1994, 606; zie met name ook de conclusie van de A-G Vranken onder 12.

15 Nog verder "onder de streep" kan daarvan worden toegevoegd dat dit eens temeer spreekt juist in het geval van derdenverzet, omdat het instellen daarvan niet aan enige termijn is gebonden (Hugenholtz/Heemskerk 1998, nr. 201).

16 In de MvA II Inv. bij art. 3:171 BW wordt onder meer gesteld dat de deelgenoot die een uitspraak ten behoeve van de gemeenschap wil uitlokken, in de dagvaarding of het verzoekschrift kenbaar moet maken dat hij in zijn hoedanigheid voor de gezamenlijke, zoveel mogelijk met name genoemde, deelgenoten optreedt (Parl. Gesch. (Inv. Boeken 3, 5 en 6) Boek 3, blz. 1283).

17 Dit heeft geleid tot het meergenoemde arrest HR 19 juni 1998, NJ 1998, 777