HR, 11-02-2000, nr. C98/198HR

Nr. C 98/198 Mr. Mok

Zitting 26 november 1999 Conclusie inzake

1. [broer van overledene]

2. KRAANVERHUUR [eiser B.V.]

tegen

[erfgename van overledene]

(niet verschenen)

Edelhoogachtbaar college,

1. Feiten

1.1. Verweerster in cassatie, [erfgename van overledene] is enig erfgename van de op 7 augustus 1995 overleden [overledene] [..], met wie zij heeft samengeleefd.

[overledene] was als bestuurder tot 1 augustus 1995 in dienst van [eiser B.V.], eiseres van cassatie sub 2. Hij was tevens tezamen met zijn broer [broer van overledene], eiser van cassatie sub 1, aandeelhouder van die B.V.

1.2. Bij brief van 12 december 1974 van [eiser B.V.] aan [overledene]1 heeft [eiser B.V.] aan [overledene] een pensioentoezegging gedaan. Daarin is onder meer de volgende bepaling opgenomen:

AWeduwepensioen

Terstond na uw overlijden zal aan uw echtgenote levenslang een weduwepensioen worden uitgekeerd, waarvan de hoogte op grond van uw huidige salaris f 20.650,-- per jaar bedraagt; alles indien en voorzover deze rechten de normen van bevoegde fiscale autoriteiten niet te boven gaan.@

1.3. [Overledene] heeft een bij de genoemde brief behorende akkoordverklaring2 ondertekend, waarin hij de pensioentoezegging aanvaardt, zowel voor zich als voor zijn echtgenote, en verklaart dat hij zich ermee verenigt dat de Pensioen- en spaarfondsenwet niet op deze toezegging van toepassing is.

Het pensioen werd in eigen beheer gehouden.

1.4. Na onderhandelingen hebben [overledene] en [broer van overledene] een regeling getroffen, die summier is neergelegd in de faxen van de raadsman van [broer van overledene] aan de raadsman van [overledene] van 1 en 2 augustus 1995 en diens antwoord daarop bij fax van 4 augustus 19953.

Die regeling hield, voorzover thans van belang het volgende in:

- Voor 50% van de aandelen in [eiser B.V.] ontving [overledene] van [broer van overledene] een bedrag van fl 2.000.000.

- Met die betaling werd een rekening courantschuld van [overledene] aan [eiser B.V.], gefixeerd op fl 250.000, verrekend.

- Het dienstverband tussen [overledene] en [eiser B.V.] zou eindigen op 1 augustus 1995. Ter zake van pensioen zou fl 400.000,- worden Aafgestort@4 bij een nader te bepalen verzekeraar. Als fiscaal slechts een lager bedrag zou zijn toegestaan, gold het meerdere als extra beloning.

- De scheiding en deling werd tussen partijen aangemerkt als volledig en definitief afgewikkeld op basis van de status quo.

- Alles zou af te wikkelen zijn voor het einde van augustus 1995.

1.5. De 50% aandelen van [overledene] waren voor een deel afkomstig uit de erfenis van de ouders van [overledene] en [broer van overledene].

1.6. Na het overlijden van [overledene] op 7 augustus 1995 heeft de raadsman van [broer van overledene] aan [erfgename van overledene] doen weten dat er van enige afstorting van fl 400.000,-- ter zake van pensioen geen sprake meer kon zijn.

Daarop heeft [erfgename van overledene] haar verplichtingen uit de hiervoor genoemde regeling opgeschort. Nadien, en wel op 19 januari 1996, heeft zij toch de aandelen geleverd aan een door [broer van overledene] aangewezen vennootschap, zulks tegen de overeengekomen koopsom van fl 2.000.000.

2. Verloop procedure

2.1. [Erfgename van overledene] heeft [broer van overledene] en kraanverhuur [eiser B.V.] (onder toepassing van art. 145 Rv) gedagvaard voor de rechtbank te Rotterdam.

Zij heeft een verklaring voor recht gevorderd, inhoudend dat zij aanspraak had op afstorting van fl 400.000,-- en dat zij gerechtigd was haar verplichtingen uit de onder 1.4. genoemde overeenkomst op te schorten.

Voorts heeft zij veroordeling van [broer van overledene] gevorderd om te zorgen dat de afstorting beschikbaar zou komen op straffe van een dwangsom en de schade te vergoeden die [erfgename van overledene] heeft geleden doordat de overeenkomst genoemd in 1.4. niet tijdig werd nagekomen.

2.2.1. Bij vonnis van 19 december 1996 heeft de rechtbank overwogen (ro. 4) dat de verplichting tot afstorting een pensioenvoorziening en niet (ook niet voor een deel) een brutobeloning betrof.

De aanspraak van [overledene] hierop was door diens overlijden overgegaan op zijn erfgename [erfgename van overledene]. Door het overlijden van [overledene] kon die aanspraak niet meer worden geëffectueerd (ro. 5).

De rechtbank heeft de desbetreffende vorderingen van [erfgename van overledene] afgewezen.

2.2.2. Voorts meende de rechtbank dat [erfgename van overledene] ook geen aanspraak had op afstorting van het genoemde bedrag t.b.v. een weduwenpensioen, zoals zij subsidiair geëist had. Zij was immers niet met [overledene] gehuwd geweest.

Het standpunt van [erfgename van overledene] dat onderscheid tussen de aanspraken van een weduwe en van een overlevende ongehuwde partner verboden discriminatie oplevert, heeft de rechtbank afgewezen.

2.2.3. Ten slotte oordeelde de rechtbank dat [erfgename van overledene] door haar verplichting tot levering van de aandelen op te schorten, in verzuim was geraakt, om welke reden de rechtbank een verklaring voor recht, inhoudend dat [erfgename van overledene] gerechtigd was nakoming van haar verplichtingen op grond van de overeenkomst van augustus 1995 op te schorten, heeft afgewezen.

2.3. [Erfgename van overledene] heeft tegen het vonnis van de rechtbank hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof in Den Haag.

Zij heeft haar eisen gewijzigd. In appel heeft zij een primaire vordering tegen [broer van overledene], alsmede een subsidiaire en een meer subsidiaire vordering tegen [eiser B.V.] geldend gemaakt.

2.4. Bij arrest van 28 april 1998 heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en [broer van overledene] veroordeeld op verbeurte van een dwangsom te bewerkstelligen dat [eiser B.V.] aan [erfgename van overledene] betaalt het als bruto beloning aan wijlen [overledene] toekomende bedrag van fl 400.000,-- te vermeerderen met wettelijke rente.

Voorts heeft het hof [broer van overledene] veroordeeld aan [erfgename van overledene] te vergoeden de wettelijke rente over de koopsom van fl 2.000.000,-- van de aandelen en de door haar gemaakte buitengerechtelijke kosten te vermeerderen met rente.

Ten slotte heeft het hof [eiser B.V.] veroordeeld mee te werken aan uitvoering van de aan [broer van overledene] opgelegde verplichtingen.

2.5. Van het arrest van het hof zijn [broer van overledene] en Kraanverhuur [eiser B.V.] (tijdig) in cassatie gekomen.

[Erfgename van overledene] is niet verschenen. Tegen haar is verstek verleend.

3. Het cassatiemiddel

3.1. De cassatiedagvaarding telt 21 bladzijden. Het middel is onderscheiden in vijf onderdelen, die weer uit subonderdelen, en deze soms weer uit sub-subonderdelen - die echter niet steeds klachten bevatten -, zijn opgebouwd. In totaal kan men in het middel enkele tientallen klachten tellen. Een precieze telling is moeilijk doordat de onderlinge verhouding tussen de klachten, die elkaar soms overlappen of op eerdere klachten teruggrijpen, nogal gecompliceerd is.

3.2. Eisers hebben in cassatie gesteld5:

ADit geschil wordt beheerst door de volgende vraag: leidt een (wegens algehele beëindiging van de relaties) gesloten overeenkomst tussen een B.V. als pensioenverzekeraar en haar bestuurder als pensioenverzekerde over de afkoop van zijn pensioenvoorziening en de afstorting bij een andere pensioenverzekeraar, in geval van zijn overlijden vr zijn aanwijzing van zo’n andere pensioenverzekeraar tot een aanspraak van zijn erfgenaam op deze afkoopsom?@.

De problemen rond die vraag komen aan de orde in onderdeel I van het middel.

3.3. Over de verhouding tussen de onderdelen van het middel, i.h.b. die tussen onderdeel I en de vier overige onderdelen, heeft de raadsman van eisers gezegd:

AEen moediger advocaat had zijn cassatiemiddel wellicht beperkt tot onderdeel I. Slaagt nl. die klacht, dan kunnen ook de door de vier overige onderdelen bestreden beslissingen van het Hof reeds daarom niet in stand blijven.

Ook al zag (en zie) ik geen reden voor het falen van onderdeel I, ik durfde het toch niet alleen daarop te laten aankomen, gelet op het grote financiële belang van cliënten bij de - weliswaar subsidiaire maar zelfstandige - klachten van de onderdelen II t/m V. (...)@6.

3.4. M.i. gaat het hier niet zozeer om moed, of gebrek daaraan, als om tactiek. De behandeling van onderdeel I7, is een omvangrijke arbeid, zeker niet minder dan die van de behandeling van een doorsnee cassatiemiddel in zijn totaliteit.

Komt de Hoge Raad, of diens procureur-generaal, na voltooiing van die arbeid tot de slotsom dat het onderdeel faalt, dan volgt een straf, daarin bestaande dat hij zich dan door nog een rijstebrijberg van 12 bladzijden klachten zal moeten heeneten.

3.5. Die tocht door de rijstebrij kan zoveel tijd kosten, dat de achterstand in de behandeling van civiele cassatiezalen, die momenteel bestaat, weer verder toeneemt. Ik zie daarin, met enige spijt,

onvoldoende reden om mij aan die taak te onttrekken. Tenslotte wegen de merites van een zaak zwaarder dan de verleiding van een minder zwaar karwei.

Om een zekere schadebeperking te bereiken zal ik mij zoveel mogelijk ontworstelen aan de wens van mijn vroegere collega Franx, die meent dat een conclusie op de belangrijkste over en weer aangevoerde argumenten en vooral op de schriftelijke toelichtingen behoort in te gaan8. Met dat desideratum ben ik het niet oneens, maar ik acht het alleen vervulbaar in een tijd zonder achterstand en zonder overbelasting.

4. Bespreking van het middel

4.1.1.1. Onderdeel I is gericht tegen de toewijzing van het bedrag ad fl 400.000 in het dictum en tegen de daaraan ten grondslag liggende oordelen in de roo. 6 en 7 van het bestreden arrest.

In ro. 6 heeft het hof een overzicht gegeven van de regeling die in augustus 1995 Atussen partijen@ is getroffen, waarbij aandacht verdient dat Apartijen@ hier slaat op [overledene] en [broer van overledene]9.

Het hof heeft overwogen dat de twee broers

Akennelijk beoogd hebben [overledene] ten laste van [eiser B.V.] aanspraak op een uitkering ten bedrage van bruto fl 400.000 te geven teneinde [overledene] in de gelegenheid te stellen uit die aldus tot zijn beschikking gekomen gelden een aanvullende pensioenvoorziening bij een derde te treffen.@

4.1.1.2. Aan het voorgaande heeft het hof vastgeknoopt:

ADe omstandigheid dat [overledene] kort na het beëindigen van het dienstverband en voordat hij heeft kunnen beschikken over de hem toegezegde uitkering voor het doen waarvoor deze10 in beginsel was bestemd is komen te overlijden doet er niet aan af dat de aanspraak behoort tot het vermogen van [overledene] die op [erfgename van overledene] als enig erfgename van [overledene] onder algemene titel is overgegaan, te minder nu zoals in confesso is [overledene] de vrijheid had het bedrag op andere wijze te besteden (...)@.

4.1.1.3. In ro. 7 maakt het hof uit hetgeen het in ro. 6 heeft geoordeeld gevolgtrekkingen voor zijn beslissing.

4.1.2.1. De klachten van het onderdeel zijn opgesomd in subonderdeel 1.5., onder A t/m F.

4.1.2.2. Onder A klagen eisers erover dat, voor zover het hof heeft geoordeeld dat de overeenkomst tussen partijen behelst dat [overledene] fl 400.000,- bruto in handen zou krijgen, onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd is.

Dit oordeel zou in strijd zijn met

- tekst en strekking van het desbetreffende beding;

- de vaststelling door het hof van de inhoud van dat beding in ro. 5;

- het verweer van eisers van cassatie, o.m. inhoudend dat de enige bedoeling van het beding was de door en in de B.V. ten behoeve van [overledene] gevormde pensioenreserve bij diens afscheid als aandeelhouder en bestuurder van die B.V. af te storten voor een nieuwe pensioenvoorziening en voorts dat het in strijd is met de aard van een (geen partnerpensioen omvattende) pensioenvoorziening om de betrokken reserve af te moeten storten t.b.v. een partner tevens erfgenaam11;

- de fiscale, vennootschaps- en pensioenrechtelijke consequenties van rechtstreekse uitbetaling aan de gerechtigde.

4.1.2.2. Sub-subonderdeel B klaagt dat onbegrijpelijk is dat het hof heeft geoordeeld dat (tussen partijen in confesso was dat) [overledene] de vrijheid had een geheel andere bestemming aan het geld te geven dan pensioenvoorziening.

Het geven van zulk een andere bestemming zou in strijd zijn met o.a. art 32, leden 4 en 7, van de Pensioen- en spaarfondsenwet (Psw), waar een dergelijke afkoop verboden en nietig wordt verklaard.

4.1.2.3. Sub-subonderdeel C houdt in dat onbegrijpelijk is dat het hof heeft geoordeeld dat niet de voorwaarde tot pensioenbestemming van het litigieuze bedrag was gesteld, respectievelijk dat andere bestedingsmogelijkheden onder ogen waren gezien.

4.1.2.4. Volgens sub-subonderdeel D is onbegrijpelijk dat het hof het bedrag van fl 400.000 als extra bruto beloning heeft aangemerkt, terwijl het gedeelte dat partijen voor ogen stond als mogelijkerwijs te kwalificeren als bruto beloning - rekening houdend met fiscale verplichtingen - maximaal fl 69.459,-- bedroeg.

4.1.2.5. Sub-subonderdeel E voegt toe dat de klachten eventueel ook op andere passages van het arrest van het hof zien.

4.1.2.6. Sub-subonderdeel F beklemtoont dat het gaat om hetgeen partijen destijds zijn overeengekomen, en ingevolge de Haviltex-formule wederzijds mochten begrijpen overeengekomen te zijn, en niet om hetgeen [overledene] voor zich zou hebben nagestreefd.

4.1.3.1. In ro. 4 heeft het hof het betoog van [erfgename van overledene] weergegeven. Het eindigt met de vaststelling dat dit betoog slaagt. In de daarop volgende rechtsoverwegingen heeft het dit laatste oordeel gemotiveerd.

In ro. 6 heeft het hof zijn eigen lezing van de tussen partijen getroffen regeling gegeven (hierboven in ' 4.1.1.1. en ' 4.1.1.2. grotendeels geciteerd).

4.1.3.2. Het is duidelijk dat het hof hiermee de opvatting van eisers, voor zover hiervan afwijkend, heeft verworpen.

Het hof heeft de regeling tussen de twee broers naar inhoud en strekking uitgelegd, waarbij er geen aanwijzing is dat het daarbij de Haviltex-formule uit het oog heeft verloren. Het was niet gehouden alle argumenten die eisers voor een andersluidende uitleg naar voren hadden gebracht te bespreken en te weerleggen.

4.1.3.3. Daarop lopen de motiveringsklachten A, D en F vast. Klacht E heeft geen zelfstandige betekenis.

4.1.3.4. Voor de onder B genoemde klacht en de daarop voortbouwende klacht C geldt het volgende.

Allereerst behandel ik de klacht dat het oordeel van het hof dat tussen partijen in confesso was dat [overledene] vrij was in de keuze van een bestemming voor het uit te keren bedrag onbegrijpelijk is. Hier gaat het klaarblijkelijk uit een door het hof uit de gedingstukken afgeleide vaststelling.

Eisers werpen tegen12 dat in de processtukken geen enkele uitlating van een hunner te vinden is die steun aan deze opvatting kan bieden. Dat lijkt mij echter niet de juiste benadering. Onbegrijpelijk (want “aktenwidrig”) zou de vaststelling van het hof zijn indien uit de processtukken zou blijken dat [broer van overledene] of de B.V. van mening zou zijn dat [overledene] geen vrije keuze zou hebben gehad. Noch het middel noch de schriftelijke toelichting daarop wijzen een dergelijke passage in de processtukken aan.

4.1.3.5. Vervolgens kom ik op de betekenis van de Psw voor de onderhavige kwestie. Art. 32, lid 4, Psw bepaalt dat onder die wet vallende pensioenen niet kunnen worden afgekocht. Uit het zevende lid, dat bepaalt dat elk beding dat strijdig is met de bepalingen in de andere leden van het artikel, nietig is, kan men afleiden dat de regels van art. 32 dwingend recht vormen.

Over het belang van art. 32 Psw voor de onderhavige zaak is in feitelijke instantie in het geheel niet gedebatteerd13. Of de onderhavige pensioenregeling in beginsel onder de Psw viel, staat niet vast. Aan de hiervóór, in ' 1.3., genoemde verklaring over niet-toepasselijkheid van de Psw kan men uiteenlopende consequenties verbinden. Evenmin staat vast dat het geven van een andere bestemming dan afstorting bij een verzekeraar aan het bedrag van fl 400.000 als afkoop in de zin van art. 32, lid 4, Psw moet worden aangemerkt.

Het gaat hier om een rechtsvraag die men in beginsel voor het eerst in cassatie aan de orde mag stellen. De beantwoording van die rechtsvraag lijkt echter moeilijk zonder dat meer opheldering verkregen is over de feitelijke achtergrond van de litigieuze regeling. Daar komt bij dat de kwestie in het cassatiemiddel ook weinig indringend aan de orde is gesteld:

AZie in dit verband o.a. art. 32, leden 4 en 7. van de Pensioen- en Spaarfondsenwet (io. Stcrt. 1994, 136), waarbij een dergelijke <<afkoop>> verboden en nietig wordt verklaard14.

4.1.3.6. Pas in de schriftelijke toelichting is dieper op deze kant van de zaak ingegaan15. De korte, hierboven geciteerde, passage gaf Krabbe onvoldoende aanknopingspunten om in te zien dat de wederpartij een uitvoerig beroep op bepalingen uit de Psw zou doen, zodat zij er belang bij zou hebben zich daartegen te verweren. Daar komt bij dat cassatie niet de aangewezen instantie is om te onderzoeken of de betrokken wetsbepalingen op het concrete geval van toepassing zijn.

In deze omstandigheden acht ik het beroep op bepalingen van de Psw, zoals dat in deze zaak is gedaan, in strijd met een goede procesorde. Dit moet m.i. dan ook worden afgewezen.

4.1.3.7. Ook volgens [broer van overledene] bestaat het bedrag, hoewel niet geheel als bruto beloning te beschouwen, tenminste uit twee delen: te weten een gedeelte pensioenopbouw, zoals door de B.V. voor [overledene] gereserveerd en een gedeelte daar bovenop16. Dat het partijen erom ging dat een zo groot mogelijk bedrag onder een fiscaal gunstig regime zou worden overgedragen, blijkt ook uit het feit dat zij de fl 250.000 die [overledene] blijkens de overeenkomst heeft erkend uit rekening-courant schuldig te zijn aan de B.V. niet wilden verrekenen met de fl 400.000,-- maar met de door [overledene] te verkrijgen prijs van de aandelen.

Het feit dat de wet de besteding van het bedrag aan iets anders dan pensioen Abestraft@met het als belastbaar inkomen aanmerken van het bedrag17, is een indicatie dat partijen het in eerste instantie wenselijk zullen hebben geacht dat het bedrag voor pensioen zou worden aangewend. Zoals het hof heeft overwogen, is dit echter het doel waarvoor het bedrag in beginsel zou worden aangewend. Dit oogmerk verklaart waarom (de raadslieden van) partijen in de stukken steeds van vier ton terzake van pensioen spreken18.

4.1.3.8. Ook [erfgename van overledene] heeft hierop in feitelijke instantie gewezen19. Wanneer [overledene] het bedrag aan iets anders zou besteden dan aan pensioen en zo zijn fiscale voordeel zou mislopen, zou dit volledig voor zijn rekening komen. De B.V. was slechts gehouden het bedrag bruto af te dragen.

Gezien de samenhang van het pakket voorwaarden en het feit dat het hof aannemelijk heeft kunnen achten dat de “pensioen-constructie” vooral door fiscale motieven was ingegeven, is het feitelijk oordeel van het hof dat partijen beoogd hebben [overledene] een aanspraak van / 400.000,- op de B.V. te geven, welke aanspraak door zijn overlijden is overgegaan op [erfgename van overledene], begrijpelijk.

4.1.4. Onderdeel I faalt in zijn geheel. Ook de overige onderdelen moeten derhalve worden onderzocht.

4.2.1. Onderdeel II stelt de vraag aan de orde of de bestuurder van de B.V. persoonlijk aansprakelijk kan worden gesteld voor de wanprestatie van de B.V. in deze20.

4.2.2.1. Naar ik zou menen heeft het hof [broer van overledene] niet, althans nog niet, aansprakelijk geacht voor een tekortkoming van de B.V. Het hof gaat er wel degelijk van uit dat de B.V. de debiteur is. Het is de B.V. die het bedrag van / 400.000 aan [erfgename van overledene] moet voldoen.

Wel is het hof ervan uitgegaan Adat [broer van overledene] als aandeelhouder en bestuurder in feite de volledige zeggenschap had in [eiser B.V.]@ (ro. 9) en daarom heeft het [broer van overledene] opgedragen te bewerkstelligen dat Azijn B.V.@ aan haar verplichtingen zou voldoen.

4.2.2.2. De opdracht aan [broer van overledene] - die door het gebruik van het woord Abewerkstelligen@ een resultaatsverplichting impliceert - zou ertoe kunnen leiden dat, indien de B.V. niet zou kunnen presteren, [broer van overledene] persoonlijk voor deze tekortkoming aansprakelijk wordt gesteld. Ook zonder de bestreden tournure van het hof zou dat onder omstandigheden het geval kunnen zijn21. Zoals het onderdeel (sub d) terecht stelt is van zulke omstandigheden (nog) niet gebleken.

De vraag blijft daarmee open of, als de B.V. het bedrag van / 400.000 niet aan [erfgename van overledene] zou betalen en k niet van omstandigheden die in het algemeen de aansprakelijkheid van de bestuurder meebrengen, zou blijken, de formulering van het dictum zou meebrengen dat [broer van overledene] persoonlijk voor de wanbetaling aansprakelijk zou kunnen worden gesteld. Of die vraag ooit aan de orde komt, is nu niet te zeggen en het is m.i. daarom prematuur wegens deze eventualiteit in dit geding tegen het dictum van het bestreden arrest op te komen.

4.2.3. Het onderdeel is vergeefs voorgesteld.

4.3.1. Onderdeel III bestrijdt de oplegging van een dwangsom aan [broer van overledene] voor het in verzuim blijven te bewerkstelligen dat de B.V. betaalt.

4.3.2. Artikel 611a Rv staat niet aan een veroordeling als de onderhavige in de weg. Het feit dat het uiteindelijk de B.V. is die moet betalen, is gezien genoemd artikel geen obstakel bij een veroordeling tot een dwangsom van [broer van overledene]. Een dwangsom kan weliswaar alleen worden verbonden aan een veroordeling tot nakoming van een eigen rechtsverplichting van de veroordeelde, maar dit is geen beletsel voor een veroordeling onder bedreiging van een dwangsom waarbij de medewerking van een derde noodzakelijk is.

Ook het feit dat de uiteindelijke prestatie van de B.V. in het uitkeren van een geldsom bestaat, staat niet aan het opleggen van de dwangsom in de weg. De veroordeling van [broer van overledene] door het hof betreft immers een veroordeling tot een feitelijk handelen22.

4.3.3. Er kan zich wel een probleem gn voordoen, nl. wanneer [broer van overledene] zich moeite geeft te bewerkstelligen dat de B.V. betaalt, maar dat dit, als gevolg van betalingsonmacht van de B.V., niet lukt. Indien [broer van overledene] voor die betalingsonmacht niet aansprakelijk geacht kan worden, zou tenuitvoerlegging van de dwangsom in strijd met de redelijkheid en billijkheid kunnen zijn.

Zulks kan dan zo nodig in een afzonderlijk (evt. kort) geding worden vastgesteld.

4.3.4. Het onderdeel faalt derhalve.

4.4.1. Onderdeel IV maakt bezwaar tegen de veroordeling door het hof van [broer van overledene] tot betaling van rente over de som van f 2.000.000.

Dit is (A.1) in het bijzonder het geval indien onderdeel I zou slagen. Die consequentie is logisch, maar omdat onderdeel I naar mijn mening niet slaagt, verder niet van belang.

4.4.2.1. Sub-subonderdeel A2 betoogt onder (i) en (ii) dat de tekortkoming in de naleving van een verbintenis van de B.V. niet aan [broer van overledene] in privé toegerekend mag worden.

Onderdeel (iii) voert aan dat [erfgename van overledene] in en buiten rechte slechts heeft gevorderd dat de vier ton als pensioenvoorziening zou worden afgestort. Dit was rechtens niet meer mogelijk zodat geen verzuim kon ontstaan aan de kant van [broer van overledene].

4.4.2.2. In sub-subonderdeel B voert [broer van overledene] nogmaals aan dat hij niet mag worden vereenzelvigd met de B.V. onder meer meer omdat [overledene] en [erfgename van overledene] werden bijgestaan door een advocaat, [erfgename van overledene] nooit een beroep heeft gedaan op vereenzelviging, het pensioenverweer van [broer van overledene] nooit te kwader trouw is aangevoerd, het niet Adezelfde rechtsverhouding@ tussen Aeen (zelfde) schuldenaar en zijn schuldeiser@ betreft en dat de B.V. zekerheidstelling heeft aangeboden aan [erfgename van overledene] waardoor [erfgename van overledene] de aandelen veel eerder had kunnen leveren en haar beroep op art. 6:55 BW in strijd is met de redelijkheid en billijkheid.

In sub-subonderdeel A/B betogen eisers dat het feit dat de afspraken van 4 augustus 1995 een onverbrekelijk pakket vormen hier niet aan af doet.

4.4.2.3. Sub-subonderdeel C bevat de klacht dat het hof ten onrechte geen rekening heeft gehouden met het feit dat partijen overeen kwamen dat / 250.000,- zou worden verrekend met de / 2 mln., de koopsom voor de aandelen.

In sub-subonderdeel D stellen eisers dat het hof ten onrechte hun beroep op rechtsverwerking heeft gepasseerd.

4.4.3. Het hof heeft in de roo. 8 en 9 overwogen dat:

- [broer van overledene] als aandeelhouder en bestuurder in feite de volledige zeggenschap had in Ver-hagen B.V. en dat daarom voor de beoordeling van de vraagof [erfgename van overledene] gerechtigd was tot opschorting [broer van overledene] en [eiser B.V.] als één partij dienen te worden gezien,

- [broer van overledene] in verzuim is geraakt door de mededeling dat niet tot afstorting van de vier ton zou worden overgegaan,

- de verplichting tot betaling van dit bedrag en die tot levering van de aandelen voortvloeien uit dezelfde rechtsverhouding

- en tussen de beide verplichtingen zodoende een zodanige samenhang bestaat dat [erfgename van overledene] die een opeisbare vordering heeft op [eiser B.V.] bevoegd was de nakoming van haar verbintenis tot levering van de aandelen aan [broer van overledene] op te schorten tot voldoening van haar vordering op [eiser B.V.] plaats zou vinden.

4.4.4.1. Art. 6:52 BW regelt het algemene opschortingsrecht van een debiteur indien de crediteur niet voldoet aan een opeisbare vordering die de debiteur op hem heeft. Er is in de onderhavige zaak voldaan aan de door het artikel gestelde eisen voor opschorting. Voor een beroep op deze bepaling is vereist23 dat:

- er een verbintenis bestaat van [erfgename van overledene] jegens [broer van overledene] [eiser B.V.] (levering van de aandelen),

- er een verbintenis bestaat van [broer van overledene] [eiser B.V.] jegens [erfgename van overledene] (storting van het bedrag van fl 400.000),

- er sprake is van een tekortkoming in de nakoming door [broer van overledene] [eiser B.V.]; dit is het geval: de vordering van fl 400.000 is volgens het hof opeisbaar, [broer van overledene] [eiser B.V.] heeft de vier ton niet gestort terwijl dit uitblijven van de prestatie niet gerechtvaardigd wordt door een opschortingsrecht van [broer van overledene] [eiser B.V.]),

- er voldoende samenhang bestaat tussen de verbintenissen om de opschorting te rechtvaardigen (6:52 lid 2 BW: de verbintenissen vloeien beide voort uit de overeenkomst van 4 augustus 1995).

4.4.4.2. Van vereenzelviging (van [broer van overledene] en [eiser B.V.]) heeft het hof slechts in zeer beperkte mate sprake geacht, nl. alleen voor de vraag of [erfgename van overledene] gerechtigd was tot opschorting van de vervulling van haar verplichtingen (ro. 9).

Het hof heeft dit gemotiveerd door er op te wijzen dat [broer van overledene] als aandeelhouder en bestuurder de volledige zeggenschap in de vennootschap had. Die omstandigheden zijn niet in het algemeen voldoende om tot vereenzelviging te concluderen.

4.4.4.3. Hier ligt dat m.i. anders, en wel om S naast de door het hof vastgestelde volledige zeggenschap S nog andere redenen. De eerste daarvan is de beperkte aard van de vereenzelviging. De tweede is gelegen in de ingewikkelde rechtsverhouding tussen de betrokken partijen24. De pensioentoezegging aan [overledene] is in 1974 gedaan door [eiser B.V.] De regeling van 1995 is echter getroffen tussen beide broers. Dat hing samen met het feit dat [broer van overledene] de aandelen van zijn broer overnam (en daarmee enig aandeelhouder werd). Van de regeling tussen de broers uit 1995 maakte ook de toezegging tot afstorting van het bedrag van fl 400.000 deel uit (zie hiervóór, ' 1.4.). Het bestaan van een verbintenis van de B.V. tot betaling van het bedrag van fl 400.000 kan, gezien de vaststaande feiten, worden aangenomen. Bovendien bestond de verplichting jegens Verhagen in levering van de resterende aandelen van [eiser B.V.]

Na het overlijden van [overledene] is het [broer van overledene] (althans diens advocaat) en niet de B.V. geweest die [erfgename van overledene] heeft medegedeeld dat van enige afstorting van het bedrag van fl 400.000 geen sprake meer kon zijn (zie ' 1.6.).

4.4.4.4. Het voorgaande brengt mee dat ook de klacht dat tekortkoming in de naleving van een verbintenis van de B.V. niet aan [broer van overledene] in privé toegerekend mag worden, faalt.

Dat [erfgename van overledene], na ontvangst van deze mededeling namens H.A Verhagen (ook al ging het om een verplichting van de B.V.) de nakoming van haar verplichtingen jegens diezelfde [broer van overledene] heeft opgeschort is begrijpelijk. Het is dan evenzeer begrijpelijk dat het hof [broer van overledene] en de B.V. wat betreft deze opschorting (en de aanleiding daartoe) als één partij heeft aangemerkt.

4.4.4.5. De klacht dat [erfgename van overledene] nooit een beroep op vereenzelviging heeft gedaan mist feitelijke grondslag, daar de opschorting van de levering van de aandelen door [erfgename van overledene] nu juist gebaseerd is op het feit dat [erfgename van overledene] van oordeel is dat ten aanzien van de overeenkomst van 4 augustus 1995 [broer van overledene] en [eiser B.V.] te vereenzelvigen zijn.

Dat het pensioenverweer nooit te kwader trouw is gevoerd doet niet af aan het feit dat het bedoelde bedrag had moeten worden gestort en dat dit niet is gebeurd.

4.4.4.6. Ook het argument dat [broer van overledene] zekerheidstelling heeft aangeboden tast de beslissing van het hof niet aan. De bevoegdheid tot opschorting vervalt ingevolge art. 6:55 BW Azodra zekerheid is gesteld voor de voldoening van de verbintenis@ 25.

In het onderhavige geval heeft de advocaat van [broer van overledene] en [eiser B.V.] wel aangeboden op eerste verzoek van [erfgename van overledene] zekerheid te stellen voor eventuele verplichtingen26, maar er is niet daadwerkelijk zekerheid gesteld. Men mag niet zonder meer aannemen dat een aanbod tot het stellen van zekerheid onvoorwaardelijk tot zekerheidstelling verplicht27. Om deze reden was de uitzonderingsbepaling van 6:55 BW hier niet van toepassing.

4.4.4.7. Wat betreft klacht C: partijen zijn inderdaad overeengekomen dat een rekening courant schuld van / 250.000,-- van [overledene] zou worden verrekend met de koopsom voor de aandelen.

Blijkens de feitenvaststelling door het hof en hetgeen [broer van overledene] in feitelijke instantie heeft aangevoerd28 heeft [erfgename van overledene] de gefixeerde rekening-courantschuld op 19 januari 1996 voldaan. Van verrekening kon daarna geen sprake meer zijn.

4.4.4.8. Aan het oordeel van het hof dat [broer van overledene] rente over het volle bedrag van fl 2 mln. moet betalen ligt het volgende ten grondslag.

[Erfgename van overledene] had, zoals in de vorige paragraaf bleek, de rekening-courantschuld van [overledene] op 19 januari 1996 betaald. Daar het een gefixeerde schuld betrof verkreeg [broer van overledene] hiermee alles waar hij recht op had.

Wat resteerde was de verplichting van [broer van overledene] om de fl 2 mln. koopsom voor de aandelen aan [erfgename van overledene] te betalen. Omdat die prestatie was uitgebleven, heeft het hof beslist dat hij over het volle bedrag rente verschuldigd was.

4.4.4.9. In feitelijke instantie heeft [broer van overledene] aangevoerd dat [erfgename van overledene], indien zij een renteclaim wilde pretenderen hiertoe een voorbehoud had moeten maken29. Nu zij dat niet gedaan heeft, zou [erfgename van overledene] haar recht verwerkt hebben om nog met een renteclaim te komen, althans zou het instellen van zo=n vordering in strijd met de redelijkheid en billijkheid zijn.

Het hof heeft te dien aanzien overwogen dat het enkele feit dat [erfgename van overledene] kenbaar had moeten maken een renteclaim te pretenderen en te dier zake een voorbehoud te maken onvoldoende is om aan [erfgename van overledene] het recht te ontzeggen haar desbetreffende vordering alsnog geldend te maken (ro. 9).

Met deze overweging heeft het hof op inzichtelijke wijze aangegeven dat de door [eiser B.V.] en [broer van overledene] aangevoerde argumenten niet voldoende overtuigen om van rechtsverwerking te kunnen spreken. Dat partijen een finale regeling overeen waren gekomen in januari 1996 is niet voldoende om te spreken van gedrag van [erfgename van overledene] dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van het recht op rente30.

Dit is geen onbegrijpelijk oordeel.

4.4.5. Op het voorgaande stuit onderdeel IV af.

4.5.1. In onderdeel V stellen de B.V. en [broer van overledene] dat het hof hen niet tot vergoeding van de door [erfgename van overledene] gemaakte buitengerechtelijke kosten had kunnen veroordelen in verband met het bepaalde in de artikelen 6:99, lid 2, onder c, BW io. art. 57, lid 6, Rv.

4.5.2 Op grond van deze wetsartikelen komen de redelijke kosten die zijn gemaakt ter verkrijging van voldoening buiten rechte als vermogensschade voor vergoeding in aanmerking, tenzij de kosten als proceskosten in de zin van art. 57 Rv zouden moeten worden aangemerkt.

De begroting van de schade is sterk met de feiten verweven en kan in zoverre in cassatie niet op juistheid worden getoetst terwijl de rechter bij die begroting ook niet gebonden is aan de gewone regels omtrent stelplicht en bewijs31.

Het oordeel van het hof dat de door [erfgename van overledene] opgevoerde kosten welke gestaafd zijn met de declaraties die zij in eerste instantie heeft overgelegd32 voor vergoeding als vermogensschade in aanmerking komen, is niet onbegrijpelijk.

4.6. Op het voorgaande stuit het middel in al zijn onderdelen af/

5. Conclusie

Ik concludeer tot verwerping van het beroep, met veroordeling van eisers in de kosten.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,

plv.

1. Prod. 4 bij c.v.e.

2. Als vorige noot.

3. Zie prod. 1 en 2 bij c.v.e.voor de "last offer" en voor de acceptatie hiervan prod. 3 bij die conclusie.

4. De rechtbank (ro. 4 van haar vonnis) heeft Aafstorting@ uitgelegd als: het onderbrengen van het pensioen bij een derde.

5. Schr. toel. raadsman eisers, ' 1.1., p. 1.

6. Schr. toel. ' 1.5., p. 2.

7. De onderhavige paragraaf heb ik n de behandeling van onderdeel I geschreven.

8. J.K. Franx, in: Gemotiveerd gehuldigd (C.D. van Boeschotenbundel), 1993, nrs. 17 en 19, p. 130.

9. Zie arrest hof, ro. 5, sub d en hiervóór, ' 1.4.,

10. Kennelijke verschrijving verbeterd.

11. Zie voor de bedoelde stellingen van eisers ' 1.3. van het middel, met verwijzing naar de gedingstukken.

12. Schr. toel. ' 3.14, p. 17.

13. De wet wordt enkele malen genoemd (zie c.v.a. in 1e aanleg, nr. 8, p. 4 en pleitnota raadsman partijen Verhagen in appel, p. 6), maar in ander verband.

14. Cassatiedagvaarding, I.5, B, p. 7.

15. ' 3.1.-3.10, p. 10-15.

16. Zie de c.v.a. nr. 9, p. 5 en de m.v.a. eveneens nr. 9, p. 5, alsmede de schr. toel. ' 2.7., p. 6-7.

17. Vgl. Schr.toel. ' 3.13, p. 16.

18. Zie bijv. de brief van de raadsman van [erfgename van overledene] van 6 juli 1995, prod. 1 bij c.v.a.

19. Inleidende dagvaarding onder 7, p. 3-4 en m.v.gr., nrs. 10, 11, 13, 14 en 15, p. 5 e.v.

20. Zie ook schr. toel., ' 1.3., p. 2 (II) en afd. 4, p. 16 e.v.

21. Vgl. HR 6 oktober 1989, NJ 1990, 286, m.nt. J.M.M. Maeijer (Beklamel) en 10 juni 1994, NJ 1994, 766, m.nt. J.M.M. Maeijer (Romme/Bakker).

22. Zie over de dwangsom: Hugenholtz/Heemskerk, 1998, nr. 282, p. 317 en Burgerlijke Rechtsvordering losbl., aant. 2 bij art. 611a (A.I.M. van Mierlo).

23. Vgl. Asser_Hartkamp, 4-I, 1996, nrs. 261 e.v., p. 188 e.v.

24. Zie HR 4 juni 1993, nr 15.012, niet gepubliceerd.

25. Zie ook Asser_Hartkamp, a.w., nr. 274, p. 198.

26. Zie de brief van 2 november 1995, prod. 2 bij c.v.a.

27. HR 13 februari 1998, NJ 1998, 479, ro. 3.3.

28. C.v.a., nr. 18, p. 11.

29. C,v.a., nr 17, p. 11.

30. Vgl. HR 7 juni 1991, NJ 1991, 708 en HR 24 april 1998, NJ 1998, 621.

31. Vgl. HR 16 oktober 1998, NJ 1999, 196 m.nt. A.R. Bloembergen.

32. Zie prod. 5, 6, 7 en 8 bij c.v.e.