HR, 11-02-2000, nr. C98/129HR
ECLI:NL:PHR:2000:AA4777
- Instantie
Hoge Raad (Civiele kamer)
- Datum
11-02-2000
- Zaaknummer
C98/129HR
- LJN
AA4777
- Roepnaam
De Preter/Van Uitert
- Vakgebied(en)
Onbekend (V)
Vermogensrecht (V)
- Brondocumenten en formele relaties
ECLI:NL:HR:2000:AA4777, Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer), 11‑02‑2000; (Cassatie)
Conclusie: ECLI:NL:PHR:2000:AA4777
ECLI:NL:PHR:2000:AA4777, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 11‑02‑2000
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2000:AA4777
- Vindplaatsen
RV 2014/98 met annotatie van prof. mr. S.E. Bartels, mr. A.J. van der Lely, prof. mr. A.I.M. van Mierlo
JM 2000/118 met annotatie van Bos
AA20000740 met annotatie van Mierlo van A.I.M.
JOL 2000, 99
NJ 2000, 275
RvdW 2000, 54
JM 2000/118 met annotatie van Bos
Uitspraak 11‑02‑2000
Inhoudsindicatie
-
11 februari 2000
Eerste Kamer
Nr. C98/129HR
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
[Verkoper],
wonende te [woonplaats],
EISERES tot cassatie,
advocaat: mr T.H. Tanja-van den Broek,
t e g e n
VAN UITERT ONROEREND GOED B.V.,
gevestigd te 's-Hertogenbosch,
VERWEERSTER in cassatie,
advocaat: mr J. van Duijvendijk-Brand.
1. Het geding in feitelijke instanties
Eiseres tot cassatie - verder te noemen: [verkoper] - heeft bij exploit van 27 januari 1993 verweerster in cassatie - verder te noemen: Van Uitert - gedagvaard voor de Rechtbank te 's-Hertogenbosch en gevorderd Van Uitert te veroordelen om jegens [verkoper] de koopovereenkomst van 26 juni 1992 na te komen, door voldoening aan [verkoper] van ƒ350.000,--, en mee te werken aan de economische eigendomsoverdracht conform die koopovereenkomst, alles binnen 8 dagen na betekening van het te dezen te wijzen vonnis en daarbij
- primair: te bepalen dat, voor het geval Van Uitert na tot betaling van het verschuldigde te zijn veroordeeld niet wenst mee te werken aan de economische eigendomsoverdracht, in het dictum van dit vonnis de tekst van de ontwerp-notariële akte inhoudende economische eigendomsoverdracht, zoals opgesteld door de in de dagvaarding vermelde notaris, wordt opgenomen, waarbij geldt dat het te wijzen vonnis dezelfde kracht heeft als de notariële akte voormeld;
- subsidiair: te bepalen dat een door de Rechtbank aan te wijzen vertegenwoordiger van Van Uitert de benodigde handeling betreffende de economische eigendomsoverdracht zal verrichten;
- meer subsidiair: een zodanige beslissing te nemen als de Rechtbank in goede justitie zal vermenen te behoren;
en voorts Van Uitert te veroordelen om:
- aan [verkoper] de contractuele boete ten bedrage van ƒ 35.000,-- te betalen;
- ter zake als voormeld aan [verkoper] haar schade, in het bijzonder de buitengerechtelijke kosten van rechtsbijstand ten bedrage van ƒ 4.471,34, te vergoeden;
- Van Uitert te veroordelen om aan [verkoper] te voldoen de wettelijke rente over ƒ 350.000,-- vanaf 1 september 1992, subsidiair vanaf 24 november 1992, meer subsidiair vanaf 7 december 1992, althans vanaf 27 januari 1993.
Van Uitert heeft de vorderingen bestreden en harerzijds in reconventie gevorderd:
primair: de overeenkomst van 26 juni 1992 wegens dwaling te vernietigen en [verkoper] te veroordelen tot vergoeding van de door Van Uitert geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 oktober 1992, althans vanaf 7 december 1992, althans vanaf 4 juni 1993;
subsidiair: de overeenkomst van 26 juni 1992 wegens ernstige tekortkomingen zijdens [verkoper] in haar verplichtingen jegens Van Uitert te ontbinden, met veroordeling van [verkoper] tot vergoeding van de door Van Uitert geleden en te lijden schade, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 oktober 1992, subsidiair vanaf 7 december 1992, meer subsidiair vanaf 4 juni 1993, deze schade nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
meer subsidiair: de overeenkomst gedeeltelijk te ontbinden c.q. te wijzigen zodanig dat Van Uitert de vervuilde grond niet althans niet onder de condities genoemd in de overeenkomst van 26 juni 1992 van [verkoper] dient af te nemen;
uiterst subsidiair: een zodanige beslissing te nemen als de Rechtbank in goede justitie zal vermenen te behoren;
voorts [verkoper] te veroordelen om aan Van Uitert te voldoen de boete van ƒ 35.000,--, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 oktober 1992;
en om aan Van Uitert te voldoen de buitengerechtelijke kosten van rechtsbijstand ten bedrage van ƒ 10.263,63.
[Verkoper] heeft de vorderingen in reconventie bestreden.
De Rechtbank heeft bij vonnis van 28 oktober 1994 in conventie Van Uitert veroordeeld om:
jegens [verkoper] de koopovereenkomst van 26 juni 1992 na te komen, door voldoening aan de [verkoper] van ƒ 350.000,-- en mee te werken aan de economische eigendomsoverdracht conform die koopovereenkomst;
aan [verkoper] te voldoen de contractuele boete groot ƒ 35.000,--;
aan [verkoper] te voldoen de buitengerechtelijke kosten van rechtsbijstand groot ƒ 4.471,34;
aan [verkoper] te voldoen de wettelijke rente over ƒ 350.000,-- vanaf 1 september 1992 tot de dag der voldoening.
Voorts heeft de Rechtbank in conventie bepaald dat, voor het geval Van Uitert niet wenst mee te werken aan bedoelde economische eigendomsoverdracht, het vonnis dezelfde kracht heeft als de ontwerp-akte opgesteld door de notaris.
De vordering in reconventie is door de Rechtbank bij voormeld vonnis afgewezen.
Tegen dit vonnis heeft Van Uitert hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch.
Bij memorie van grieven heeft Van Uitert gesteld dat zij haar rechten met betrekking tot de met [verkoper] gesloten overeenkomst gedeeltelijk heeft overgedragen aan Muntgoed B.V., gevestigd te 's-Hertogenbosch, en dat Muntgoed B.V. mede-appellante is. Vervolgens hebben Van Uitert en Muntgoed B.V. bij deze memorie gevorderd voormeld in conventie en in reconventie gewezen vonnis te vernietigen, in conventie [verkoper] niet-ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen, althans haar deze te ontzeggen, en in reconventie [verkoper] alsnog te veroordelen om aan Van Uitert en Muntgoed B.V. te voldoen: de contractuele boete ad ƒ 35.000,--, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 oktober 1992, de buitengerechtelijke incassokosten van rechtsbijstand ad ƒ 10.263,63, alsmede de door [verkoper] over de periode vanaf 1 september 1992 tot en met 9 november 1994 wederrechtelijk genoten huuropbrengsten van ƒ 84.470,33, te vermeerderen met de wettelijke rente over die huuropbrengsten vanaf 10 november 1994.
Bij tussenarrest van 15 januari 1997 heeft het Hof [verkoper] in de gelegenheid gesteld bescheiden in het geding te brengen.
Bij eindarrest van 14 januari 1998 heeft het Hof Muntgoed niet-ontvankelijk verklaard in het door haar ingestelde hoger beroep. Op het door Van Uitert ingestelde hoger beroep heeft het Hof het vonnis van 28 oktober 1994 vernietigd, doch uitsluitend ten aanzien van de veroordeling van Van Uitert om aan [verkoper] te voldoen de wettelijke rente over ƒ350.000,-- vanaf 1 september 1992 tot de dag der voldoening; in zoverre opnieuw rechtdoende, heeft het Hof die vordering afgewezen. Voorts heeft het Hof het bestreden vonnis voor het overige bekrachtigd.
Beide arresten van het Hof zijn aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen beide arresten van het Hof heeft [verkoper] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
Van Uitert heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.
De conclusie van de Advocaat-Generaal Hartkamp strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing.
3. Beoordeling van het middel
3.1 [Verkoper] heeft in juni 1992 aan Van Uitert een complex verhuurde boven- en benedenwoningen met erf, tuin en ondergrond verkocht voor de prijs van ƒ 350.000,--.
De koopovereenkomst is vastgelegd in een akte van 26 juni 1992, waarin onder meer is bepaald:
- dat "de economische eigendomsoverdracht zal plaatsvinden op uiterlijk 1 september 1992 of zoveel eerder als partijen nader overeenkomen (...)";
- dat de onroerende zaak zal worden overgedragen in de staat waarin deze zich bij het totstandkomen van de overeenkomst bevond, met alle zichtbare en onzichtbare gebreken;
- dat aan de verkoper niet bekend is dat de ondergrond van het complex enige verontreiniging bevat, die ten nadele strekt van het in de akte omschreven gebruik, of die heeft geleid of zou kunnen leiden tot een verplichting tot sanering, dan wel het nemen van andere maatregelen.
In augustus 1992 heeft de voor Van Uitert optredende makelaar aan een ingenieursbureau opdracht gegeven voor een verkennend bodemonderzoek op een gedeelte van het verkochte. Uit het door dat bureau uitgebrachte rapport bleek enige bodemverontreiniging. Van Uitert stelde zich op grond hiervan op het standpunt, niet meer gehouden te zijn het complex af te nemen. Zij verweet [verkoper] een ernstige tekortkoming, die ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigde, en beriep zich voorts op dwaling.
[Verkoper] heeft het standpunt van Van Uitert bestreden en nakoming van de overeenkomst verlangd. Zij heeft Van Uitert gesommeerd om op 7 december 1992 te verschijnen ten kantore van de notaris ten overstaan van wie de akte van economische eigendomsoverdracht zou moeten worden verleden. Van Uitert is op die dag verschenen, maar weigerde medewerking aan de overdracht; de notaris heeft naar aanleiding hiervan een akte van non-comparitie opgemaakt.
[Verkoper] heeft vervolgens bij dagvaarding van 27 januari 1993 de hiervoor onder 1 vermelde vordering ingesteld. Van Uitert heeft harerzijds in reconventie primair vernietiging en subsidiair ontbinding van de overeenkomst gevorderd; meer subsidiair vorderde zij gedeeltelijke ontbinding of wijziging van de overeenkomst, een en ander zoals hiervoor onder 1 weergegeven.
De Rechtbank heeft Van Uitert in het ongelijk gesteld. Zij veroordeelde haar tot betaling van de koopprijs, medewerking aan de economische eigendomsoverdracht, en voldoening van de contractuele boete groot ƒ 35.000,--, van buitengerechtelijke kosten en van de wettelijke rente over ƒ 350.000,-- vanaf 1 september 1992 tot aan de dag der voldoening. Voorts wees de Rechtbank de reconventionele vordering af.
Bij notariële akte van 9 november 1994 heeft [verkoper] de economische eigendom van het complex alsnog aan Van Uitert overgedragen.
Van Uitert heeft hoger beroep ingesteld, daarbij (onder voorbehoud van rechten) berustende in de economische overdracht van het complex, maar volhardende bij haar reconventionele vorderingen tot betaling van boete en buitengerechtelijke kosten. Het Hof heeft bij tussenarrest [verkoper] in de gelegenheid gesteld om bescheiden met betrekking tot het exploitatieresultaat over de periode van 1 september 1992 tot en met 9 november 1994 over te leggen.
Bij eindarrest heeft het Hof het vonnis van de Rechtbank vernietigd, doch uitsluitend ten aanzien van de veroordeling van Van Uitert om aan [verkoper] de wettelijke rente over ƒ350.000,-- vanaf 1 september 1992 tot de dag der voldoening te betalen. Hiertegen richt zich het middel.
3.2.1 Het Hof heeft in rov. 4.6, slot, van zijn tussenarrest geoordeeld dat Van Uitert op 7 december 1992 in gebreke is gebleven het door haar gekochte af te nemen. Vervolgens heeft het Hof in rov. 4.8 overwogen, voor zover in cassatie van belang:
"(...) Ingevolge het vonnis, waarin Van Uitert in zoverre berust heeft, dat [verkoper] aanspraak zou kunnen maken op de wettelijke rente over fl. 350.000,-- vanaf 1 september 1992 tot de dag der betaling. Hiermee is een bedrag van ongeveer fl. 84.000,-- gemoeid. Die rente zou Van Uitert niet verschuldigd geworden zijn, wanneer zij niet in gebreke gebleven zou zijn. Als gevolg daarvan bleef [verkoper] echter verhuurster en kwamen de lusten c.q. lasten van het gehuurde haar ten goede c.q. te haren laste. De redelijkheid brengt in een geval als het onderhavige met zich mee, dat de aldus ingetreden ongerechtvaardigde verrijking aan de zijde van [verkoper] ongedaan gemaakt wordt. In concreto brengt dit met zich mede, dat [verkoper] het exploitatieresultaat over de periode vanaf 7 december 1992 (...) tot en met 9 november 1994 aan Van Uitert dient af te dragen, terwijl haar over de periode van 1 september 1992 tot 7 december 1992 geen rente toekomt."
3.2.2 In zijn eindarrest is het Hof teruggekomen van zijn oordeel dat [verkoper] het exploitatieresultaat over de periode van 7 december 1992 tot 9 november 1994 zou moeten afdragen. Vervolgens heeft het Hof overwogen dat het, gegeven "het feit, dat het verweer van Van Uitert tegen toewijzing van de wettelijke rente vertaald is als een beroep op ongerechtvaardigde verrijking indien [verkoper] zowel de rente als het exploitatieresultaat zou mogen genieten", duidelijk is dat [verkoper] niet elk exploitatieresultaat zal behoeven af te dragen, met name niet indien dit de wettelijke rente zou overschrijden. In aansluiting hierop heeft het Hof overwogen:
"Het komt erop neer, dat aan [verkoper] op zichzelf genomen wel wettelijke rente toe zou komen, doch dat deze wettelijke rente, zijnde een forfaitaire vergoeding van schade geleden als gevolg van vertraging in de uitbetaling, in casu niet verschuldigd is indien diezelfde schade al op andere wijze is vergoed, te weten door het voortgezet genot van de huurpenningen. Een en ander strookt met het beginsel zoals dat is neergelegd in art. 6:100 BW."
Tenslotte is het Hof in zijn eindarrest aan de hand van de overgelegde gegevens tot de conclusie gekomen "dat ofschoon Van Uitert in beginsel ook wettelijke rente zou moeten betalen, zij daartoe desondanks niet verplicht is vanwege het door [verkoper] genoten exploitatieresultaat".
3.3 Onderdeel 1 a van het middel klaagt in de eerste plaats dat het Hof, door te oordelen dat Van Uitert niet vanaf 1 september 1992, maar vanaf 7 december 1992 in gebreke is en over de periode van 1 september 1992 tot 7 december 1992 geen wettelijke rente verschuldigd is, buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden. Deze klacht kan bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. De Rechtbank had in rov. 3.17 van haar vonnis geoordeeld dat Van Uitert sedert 1 september 1992 in verzuim was. Grief VI, zoals uitgewerkt in de memorie van grieven onder 33, kwam mede tegen dat oordeel op. De vraag of Van Uitert reeds vanaf 1 september 1992 in verzuim was, is aldus deel van de rechtsstrijd van partijen gebleven.
Voorts bevat het onderdeel de klacht dat 's Hofs tussenarrest innerlijk tegenstrijdig is, nu het Hof in rov. 4.8, tweede zin, heeft overwogen dat Van Uitert in zoverre in het vonnis heeft berust dat [verkoper] aanspraak zou kunnen maken op de wettelijke rente over ƒ350.000,-- vanaf 1 september 1992 tot de dag der betaling. Deze klacht is gegrond. De bedoelde overweging valt niet te rijmen met 's Hofs oordeel dat Van Uitert eerst vanaf 7 december 1992 in gebreke was.
3.4 Ook onderdeel 1 b is gericht tegen evenbedoeld oordeel van het Hof. Het onderdeel strekt ten betoge dat, nu de overeenkomst bepaalt dat de economische eigendomsoverdracht zal plaatsvinden op uiterlijk 1 september 1992 of zoveel eerder als partijen nader overeenkomen, en gesteld noch gebleken is dat deze termijn niet de strekking van een fatale termijn heeft, het Hof hetzij blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij een onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven.
Het onderdeel treft doel. Indien het Hof heeft geoordeeld dat voor het intreden van verzuim een ingebrekestelling vereist is ook indien een voor de voldoening bepaalde termijn verstrijkt en niet blijkt dat deze termijn een andere strekking heeft dan die van een fatale termijn, heeft het Hof het bepaalde in art. 6:83, aanhef en onder a, BW miskend. Mocht het hebben geoordeeld dat de onderhavige termijn wel een andere strekking dan die van een fatale termijn heeft, dan heeft het onvoldoende inzicht in zijn gedachtengang gegeven door niet aan te geven uit welke omstandigheden het die - gezien de hiervoor in 3.1 geciteerde bepaling in de koopakte niet voor de hand liggende - andere strekking heeft afgeleid.
3.5 Onderdeel 2 is gericht tegen het door het Hof in rov. 4.8 van zijn tussenarrest en in de hiervoor in 3.2.2 weergegeven overwegingen van zijn eindarrest gegeven oordeel dat van ongerechtvaardigde verrijking sprake is indien [verkoper] zowel de exploitatieresultaten als de wettelijke rente ontvangt, en dat het ongedaan maken van deze verrijking strookt met het beginsel van art. 6:100 BW.
Het bestreden oordeel moet kennelijk aldus worden verstaan dat het Hof is uitgegaan van toepasselijkheid van de regel van art. 6:100 op het onderhavige geval en, deze regel toepassende, het redelijk heeft geacht dat het voordeel dat het voortgezet genot van de huurpenningen voor [verkoper] opleverde, in rekening wordt gebracht bij de vaststelling van de schade die de vertraging in de betaling van de koopprijs aan [verkoper] heeft berokkend.
Aldus oordelende, heeft het Hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Art. 6:119 strekt ertoe de schadevergoeding wegens vertraging in de voldoening van een geldsom te fixeren op de wettelijke rente, zulks ter wille van de rechtszekerheid en van de hanteerbaarheid van het recht op dit punt. Deze strekking verzet zich ertegen dat die gefixeerde schadevergoeding wordt verminderd met het bedrag van een voordeel dat aan de schuldeiser toevalt als gevolg van de gebeurtenis die de schuldenaar tot schadevergoeding verplicht.
In het onderhavige geval kan bovendien toepassing van de regel van art. 6:100 niet leiden tot het resultaat waartoe het Hof is gekomen. De gebeurtenis waaruit voor [verkoper] het voordeel van voortgezette ontvangst van huurpenningen voortvloeide - te weten de niet-nakoming door Van Uitert van haar afnameverplichting - is immers niet dezelfde gebeurtenis als die welke de oorzaak is van de schade waarvan [verkoper] vergoeding vordert, namelijk de vertraging in de betaling van de koopprijs.
De op het voorgaande gerichte klachten van het onderdeel zijn derhalve gegrond. Dit brengt mee dat onderdeel 3 geen behandeling meer behoeft.
3.6 Uit het vorenoverwogene volgt dat 's Hofs arresten niet in stand kunnen blijven. Verwijzing moet volgen.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt de arresten van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 15 januari 1997 en 14 januari 1998;
verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het Gerechtshof te Arnhem;
veroordeelt Van Uitert in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verkoper] begroot op ƒ 8.946,45 aan verschotten en ƒ 3.500,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president Roelvink als voorzitter en de raadsheren Neleman, Fleers, De Savornin Lohman en Kop, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer Heemskerk op 11 februari 2000.
Conclusie 11‑02‑2000
Inhoudsindicatie
-
Mr. Hartkamp
Conclusie inzake
nr. C 98/129 [verkoper]
zitting 19 november 1999 tegen
Van Uitert Onroerend Goed B.V.
Edelhoogachtbaar College,
Feiten en procesverloop
1) Het gaat in deze zaak om de niet-tijdige nakoming zijdens verweerster in cassatie, de koopster, van een koopovereenkomst aangaande een verhuurd appartementencomplex; de koopster heeft haar medewerking aan de levering uitgesteld wegens door haar geconstateerde verontreiniging van de grond. Voor de feiten verwijs ik naar het vonnis van de rechtbank Den Bosch van 28 okt. 1994 en naar ’s hofs tussenarrest van 15 jan. 1997 onder 4.2. Voor zover in cassatie relevant zal op de feiten bij de bespreking van het middel worden teruggekomen.
2) Eiseres tot cassatie, de verkoopster, heeft de koopster gedagvaard voor de rechtbank te ’s-Hertogenbosch, waarbij zij nakoming van de koopovereenkomst heeft gevorderd en voorts betaling van de contractuele boete en schadevergoeding, alsmede wettelijke rente over de verschuldigde koopsom vanaf 1 september 1992, althans vanaf 24 november 1992, althans vanaf 7 december 1992. In reconventie heeft de koopster vernietiging c.q. ontbinding van de overeenkomst gevorderd, alsmede schadevergoeding, betaling van wettelijke rente en vergoeding van buitengerechtelijke kosten.
Bij vonnis van 28 oktober 1994 heeft de rechtbank de vorderingen in conventie toegewezen en die in reconventie afgewezen.
3) Tegen dit vonnis heeft de koopster hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te ’s-Hertogenbosch. Het hof heeft bij tussenarrest van 15 januari 1997 de verkoopster in de gelegenheid gesteld om gegevens over te leggen met betrekking tot het exploitatieresultaat van de verhuurde woningen. Bij eindarrest van 14 januari 1998 heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd voor zover de koopster werd veroordeeld tot betaling van de wettelijke rente over de koopsom vanaf 1 september 1992. Opnieuw rechtdoende heeft het hof deze vordering afgewezen en het bestreden vonnis voor het overige bekrachtigd.
4) Tegen zowel het tussenarrest als tegen het eindarrest heeft de verkoopster tijdig cassatieberoep ingesteld. Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen. Beide partijen hebben schriftelijk toelichting gegeven en de koopster heeft nog gerepliceerd.
Bespreking van het cassatiemiddel
5) In de koopovereenkomst was bepaald dat de economische eigendomsoverdracht uiterlijk op 1 september 1992 (of zoveel eerder als partijen nader zouden overeenkomen) zou plaats vinden. Nadat de koopster medewerking had geweigerd is zij gesommeerd om op 7 december 1992 ten notariskantore te verschijnen. De koopster is op die dag verschenen, maar heeft geweigerd mee te werken, in verband waarmee de notaris akte van non-comparitie heeft opgemaakt. Het standpunt van de koopster is door rechtbank en hof onjuist bevonden. De rechtbank heeft de wettelijke rente doen ingaan op 1 september, het hof op 7 december 1992.
Onderdeel 1a betoogt dat het hof met zijn oordeel dat de koopster niet vanaf 1 september 1992 maar vanaf 7 december 1992 in gebreke is en over de periode van 1 september 1992 tot 7 december 1992 geen wettelijke rente verschuldigd is, buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden. De rechtbank had immers vastgesteld dat de koopster vanaf 1 september 1992 in verzuim was, tegen welk oordeel de koopster geen grief heeft gericht. ’s Hofs arrest wordt bovendien innerlijk tegenstrijdig geacht, nu het hof heeft overwogen dat de koopster in het vonnis van de rechtbank heeft berust voor zover de verkoopster aanspraak zou kunnen maken op de wettelijke rente over ¦ 350.000,- vanaf 1 september 1992 tot de dag der betaling.
Volgens onderdeel 1b is ’s hofs oordeel bovendien rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk nu in de koopovereenkomst een voor de voldoening gestelde termijn is opgenomen, namelijk 1 september 1992, zodat het verzuim ingevolge art. 6:83 sub a zonder ingebrekestelling intrad.
6) De beide onderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling. In grief VI is de koopster onder meer opgekomen tegen r.o. 3.17 waarin de rechtbank heeft vastgesteld dat de koopster vanaf 1 september 1992 in verzuim was en gehouden is de wettelijke rente vanaf die datum te voldoen. De koopster heeft aangevoerd dat partijen in onderling overleg op 7 september 1992 ten kantore van de notaris hebben afgesproken dat de economische eigendomsoverdracht zou worden uitgesteld totdat de gerezen problemen zouden zijn opgelost. Een datum is daarbij niet genoemd. De koopster heeft in alinea 28 (bij grief IV) aangeboden deze afspraak te bewijzen. In de memorie van antwoord heeft de verkoopster betwist dat in onderling overleg is afgesproken dat de overdracht zou worden uitgesteld. De klacht dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden mist dan ook, naar het mij voorkomt, feitelijke grondslag.1
Wel gegrond lijkt mij de klacht over de onbegrijpelijkheid van 's hofs beslissing. In het tussenarrest heeft het hof in r.o. 4.6 overwogen:
‘Het Hof verwerpt het bewijsaanbod, zoals vervat in alinea 28 van de memorie van grieven. Veronderstellenderwijs aangenomen dat de door [koopster] gestelde afspraak gemaakt zou zijn, kon in redelijkheid van [verkoopster] niet verlangd worden dat de levering uitgesteld zou worden tot nadat de tussen partijen gerezen kwesties opgelost waren op een wijze welke geen beletsel vormden tot die levering over te gaan. Met betrekking tot de vervuiling is blijkens het in r.o. 4.4 en 4.5 (lees: overwogene, ASH) geen sprake geweest van een vervuiling, welke [koopster] de bevoegdheid gaf haar verplichting om aan de levering mee te werken, op te schorten. Voor wat het gestolen hek betreft is [verkoopster] haar toezegging aangifte te doen van de diefstal van het hek nagekomen, terwijl de omvang van die diefstal niet van zodanige omvang was, dat zulks aan de levering in de weg stond, gelijk hierboven overwogen. Dat laatste geldt eveneens voor de zgn. huurderskwestie. Een en ander impliceert dat [de koopster] op 7 december 1992 in gebreke gebleven is het door haar gekochte af te nemen.’
Het hof kiest hier dus 7 december 1992 als dag waarop de koopster in verzuim was, zijnde de dag waarop de akte van non-comparitie is opgemaakt. Het hof motiveert echter zijn keuze voor die datum niet. Zonder meer begrijpelijk acht ik haar niet, gelet op de in de koopovereenkomst afgesproken datum (die ingevolge art. 6:83 in beginsel fataal is) en op het feit dat het verzet van de koopster om mee te werken aan de economische eigendomsoverdracht ongegrond is geacht. Misschien baseert het hof zijn oordeel op de door de koopster gestelde afspraak, maar het is mij niet duidelijk hoe dat verband dan precies moet worden gezien: het hof neemt die afspraak wel veronderstellenderwijs aan, maar kent haar niet het effect toe dat in redelijkheid van de verkoopster verlangd kon worden dat de levering uitgesteld zou worden tot nadat de tussen partijen gerezen kwesties opgelost zouden zijn.
's Hofs oordeel wordt er niet begrijpelijker op als vervolgens in r.o. 4.8 (naar aanleiding van grief VI, die op het terzake dienende deel van het vonnis - r.o. 3.17 - betrekking heeft) wordt overwogen - overigens in een niet lopende zin - dat de koopster in zoverre in het vonnis berust heeft dat de verkoopster aanspraak kan maken op de wettelijke rente vanaf 1 september tot de dag der betaling. Later in diezelfde rechtsoverweging wordt echter weer 7 december genoemd als datum waarop het verzuim intrad. Capiat qui capere possit. In zoverre is onderdeel 1 dus terecht voorgesteld; na vernietiging en verwijzing zal de datum waarop het verzuim is ingegaan opnieuw moeten worden vastgesteld.
7) Na de uitspraak van de rechtbank heeft de koopster op 9 november 1994 meegewerkt aan het opmaken van de akte van economische eigendomsoverdracht. Aldus heeft de verkoopster tot die datum de huuropbrengst van de verkochte panden genoten. Het hof heeft geoordeeld dat zulks tot een ongerechtvaardigde verrijking zou leiden, indien de verkoopster ook de wettelijke rente zou ontvangen. In het
eindarrest van 14 jan. 1998 heeft het hof in r.o. 7 overwogen:
‘Gegeven het feit, dat het verweer van [de koopster] tegen toewijzing van de wettelijke rente vertaald is als een beroep op ongerechtvaardigde verrijking indien [de verkoopster] zowel de rente als het exploitatieresultaat zou mogen genieten, is duidelijk dat [de verkoopster] niet elk exploitatieresultaat zal behoeven af te dragen, met name niet indien dit de wettelijke rente zou overschrijden. Het komt erop neer, dat aan [de verkoopster] op zichzelf genomen wel wettelijke rente toe zou komen, doch dat deze wettelijke rente, zijnde een forfaitaire vergoeding van schade geleden als gevolg van vertraging in de uitbetaling, in casu niet verschuldigd is indien diezelfde schade al op andere wijze is vergoed, te weten door het voortgezet genot van de huurpenningen. Een en ander strookt met het beginsel zoals dat is neergelegd in art. 6:100 BW.’
Aangezien het hof heeft vastgesteld dat de door de verkoopster verkregen huuropbrengst gelijk is aan (of hoger is dan) de verschuldigde wettelijke rente, heeft het de vordering tot vergoeding van wettelijke rente afgewezen.
8) Onderdeel 2 is gericht tegen ’s hofs oordeel dat de verkoopster ongerechtvaardigd is verrijkt doordat zij zowel de exploitatieopbrengsten ontvangt als de wettelijke rente. Met het oordeel dat de verkoopster het exploitatieresultaat alleen zal hoeven afdragen voor zover het de wettelijke rente overschrijdt, miskent het hof volgens het onderdeel dat de inhoud en strekking van art. 6:119 BW zich niet verdraagt met toepassing van art. 6:100 BW.
Ik stel voorop dat het hof, hoewel het zijn beslissing dat de koopster geen wettelijke rente verschuldigd is, (slechts) in verband brengt met het beginsel van art. 6:100, kennelijk beoogt die bepaling toe te passen. Een andere grond om de wettelijke rente niet verschuldigd te achten noemt het hof niet en is ook niet gemakkelijk te bedenken.2
Heeft een zelfde gebeurtenis voor de benadeelde naast schade tevens voordeel opgeleverd, dan moet, voor zover dit redelijk is, dit voordeel bij de vaststelling van de te vergoeden schade in rekening worden gebracht (art. 6:100 BW). In het algemeen wordt het billijk geacht, dat bij de begroting van de schadevergoeding met het voordeel rekening wordt gehouden: de benadeelde moet schadeloos worden gesteld, zijn volledige schade behoort te worden vergoed, maar hij behoort niet verrijkt te worden (Asser-Hartkamp 4-I, 1996, nr. 443). Het redelijkheidscriterium is als een beperking bedoeld: de rechter is vrij bepaalde voordelen niet in rekening te brengen indien hem dat niet redelijk voorkomt, ook al is aan de eisen van causaal verband, in welke betekenis ook opgevat, voldaan (a.w., nr. 444).
De grondslag voor voordeelstoerekening kan worden gezocht in het begrip schade (aanwezigheid van voordeel brengt mede dat er tot het bedrag van het voordeel geen schade is geleden), de gedachte van ongerechtvaardigde verrijking (de benadeelde wordt ongerechtvaardigd verrijkt als hij zijn schade volledig vergoed krijgt en ook het verkregen voordeel mag behouden) of in de redelijkheid en billijkheid (het zou onredelijk zijn om uit het complex van gevolgen van de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust, alleen de nadelige en niet de voordelige gevolgen in aanmerking te nemen); zie Losbl. Schadevergoeding (Tjittes en Hartlief), aant. 3 bij art. 100; Onrechtmatige Daad II (oud) (Bloembergen), nr. 28.
Hoe verhoudt zich nu de regeling van art. 6:100 BW tot de regeling van art. 6:119 BW? Voorop gesteld moet worden dat, alhoewel wettelijke rente moet worden beschouwd als schade, de schuldeiser geen hogere schadevergoeding dan de wettelijke rente kan vorderen. Er is derhalve sprake van een gefixeerde schadevergoeding. Uit de parlementaire geschiedenis (Boek 6, p. 467) blijkt dat is besloten geen wijziging in het toen geldende recht voor te stellen, omdat het fixatiesysteem praktische voordelen heeft, die opwegen tegen het bezwaar dat - in betrekkelijk zeldzame en door de rechter moeilijk te beoordelen gevallen - een schuldeiser minder ontvangt dan hem in redelijkheid toekomt. Op p. 474 is nog vermeld dat een fixum nu eenmaal impliceert dat ter wille van de eenvoud van de regel een beroep op de werkelijk geleden schade wordt afgesneden. Dat betekent dat sprake is van een abstracte wijze van schadevaststelling; zie Asser-Hartkamp 4-I, nr. nr. 522; J.M. Barendrecht en F.M.J. Hendrikx in: Berekening van schadevergoeding, 1995, p. 307-309.
De vraag is thans of in dat geval nog plaats is voor voordeelstoerekening. De mij bekende schrijvers die zich over deze vraag hebben uitgelaten, beantwoorden haar ontkennend. Men zie:
- P.J. Verdam, Preadvies Handelingen NJV 1959, p. 176:
‘Bij sommige tot een gefixeerd bedrag beperkte schaden is de ratio dier bepaling een eenvoudige beperking op te leggen aan het risico dat de betrokkene dragen moet; het zeerecht kent de gedachte dat men niet meer voor de gevaren der zee behoort te vergoeden dan men aan de zee heeft toevertrouwd. Bij andere fixaties is de rechtszekerheid, het uitsluiten van twijfel en twist het beheersend motief geweest. (…). Bij de fixatie om redenen van optimale belasting komen aftrekbare voordelen in aanmerking, zij het dat zij eerst het niet te vergoeden schadesurplus dekken en daargelaten nu de werking van subrogatie en beperking van de te vergoeden kubiek; bij fixatie om redenen van rechtszekerheid is voor voordeelsaftrek geen plaats.
In de gevallen waarin de schadevergoeding beperkt is tot een bepaalde soort schaden ligt het in de rede om voordelen die buiten die soort schade vallen niet aftrekbaar te achten.’
- H.K. Köster, Preadvies NJV 1959, p. 214:
‘Ieder probleem van voordeelstoerekening vervalt door het tarifiëren van de schade. De schuldeiser, wiens op een contract gebaseerde vordering te laat wordt terugbetaald, ontvangt ingevolge art. 1286 BW als schadevergoeding 5% rente, ook al staat vast, dat hij het terug te betalen geld onmiddellijk na ontvangst wilde besteden voor de aankoop van bepaalde effecten en dat hij dankzij de vertraging de effecten voordeliger kan kopen, omdat de koers inmiddels is gedaald.’
- A.R. Bloembergen, Schadevergoeding bij onrechtmatige daad, diss. 1965, nr. 224:
‘Als de wet bepaalde schade op een vast bedrag fixeert - zoals in art. 1286 BW ten aanzien van de moratoire interessen geschied is -, zal toerekening van met die schade corresponderende voordelen doorgaans zijn uitgesloten. Een dergelijke fixatie dient immers doorgaans om de schade op een eenvoudige en praktische wijze af te wikkelen; dat doel zou gemist worden, als men weer over voordeelstoerekening zou moeten gaan praten. Maar als regel heeft de fixatie slechts betrekking op een bepaalde schadefactor; buiten die schadefactor zal de voordeelstoerekening op de gewone wijze kunnen plaatsvinden. Daarbij schijnt mij zelfs niet uitgesloten, dat een - niet met de gefixeerde schadefactor verband houdend - voordeel op de gefixeerde schade wordt toegerekend.’
Zie in dezelfde zin ook Losbl. Schadevergoeding (Tjittes en Hartlief), aant. 8 bij art. 100. Ik wijs voorts op Bolt, Voordeelstoerekening, 1990, p. 197, die de wettelijke rente zelf niet bespreekt maar wel opmerkt dat het niet in de lijn ligt om op abstracte schade voordelen van subjectieve aard, die sterk zijn verbonden met het concrete geval, toe te rekenen.
Met deze auteurs zou ik willen aannemen dat om redenen van rechtszekerheid bij de verplichting tot betaling van wettelijke rente geen plaats is voor verrekening van voordeel.
In dit verband is interessant dat onder het oude recht de Hoge Raad geen matiging van wettelijke rente in het kader van art. 7A:1639r lid 5 heeft toegelaten (HR 14 september 1984, NJ 1985, 244 m.nt. PAS; HR 30 oktober 1998, NJ 1999, 268 m.nt. PAS). Onder het nieuwe recht bestaat deze mogelijkheid overigens op grond van art. 6:109 wel, maar zal zij naar mijn verwachting met grote terughoudendheid worden toegepast.3
9) Naast het meer algemene argument dat verband houdt met de aard van de onderhavige schadevergoedingsverplichting, is er naar het mij voorkomt in de onderhavige zaak nog een andere grond die tot verwerping van 's hofs standpunt moet leiden. De niet-nakoming waarop de plicht om wettelijke rente te betalen de sanctie vormt, is de niet-tijdige betaling van een geldsom, in casu de koopprijs. Die niet-nakoming is echter niet de oorzaak van het in casu aanwezig geachte voordeel van de verkoopster, bestaande in het blijven ontvangen van de huuropbrengst. Dat voordeel viel aan de verkoopster toe omdat zij over de verkochte panden bleef beschikken; en de oorzaak daarvan was niet dat de koopster de prijs niet betaalde, maar dat zij niet meewerkte aan de (economische) eigendomsoverdracht. Er is dus geen sprake van een voordeel dat door dezelfde gebeurtenis als de schade is veroorzaakt. Dat zou, dunkt mij, anders geweest zijn indien de verkoopster vergoeding had gevorderd van eventuele door haar geleden schade terzake van de niet-nakoming van de verplichting van de koopster om mee te werken aan de (economische) eigendomsoverdracht, maar een dergelijke vordering is niet ingesteld.
Een op het bovenstaande gerichte klacht ligt m.i. in het onderdeel (zie met name de derde alinea en de schriftelijke toelichting, nr. 3.11) besloten.
10) Nu het tweede onderdeel gegrond is, behoeft onderdeel 3 geen behandeling.
Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
(Advocaat-Generaal)
1 Daartoe is echter wel nodig dat de hierna te vermelden opmerking in r.o. 4.8 met de mantel der liefde bedekt wordt.
2 Daar het hof aanvankelijk over ongerechtvaardigde verrijking spreekt, zou denkbaar zijn dat de koopster in 's hofs gedachtegang een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking zou hebben tot het maximum van de wettelijke rente, die dan met de verplichting om wettelijke rente te betalen zou worden gecompenseerd. De gedingstukken maken echter geen gewag van een dergelijke vordering noch van een beroep op verrekening. Overigens kan ik niet inzien dat het leerstuk van de ongerechtvaardigde verrijking aan de koopster veel baat zou brengen: zo zij al terzake van de huuropbrengst verarmd kan worden geacht, waarom zou het redelijk zijn dat zij die van de verkoopster kan opvorderen terwijl zij zelf de oorzaak is van de vertraagde levering?
3 Zie Asser-Hartkamp 4-I (1996), nr. 527; A-G Spier in zijn conclusie (nr. 3.2 met noot 6) voor het arrest van 30 okt. 1998; Knijp, Nieuwsbrief BW 1994, p. 117.