HR, 04-02-2000, nr. R99/067HR

Rolnr. R99/067

Parket 19 november 1999

Conclusie mr Spier

inzake

[de vrouw]

tegen

[de man]

Edelhoogachtbaar College,

1 . Feiten

1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten zoals deze door het Hof zijn vastgesteld in rov 2 van zijn beschikking d.d. 21 januari 1999.

1.2 Partijen zijn op 4 september 1965 gehuwd. Hun huwelijk is op 5 augustus 1993 ontbonden door inschrijving van het echtscheidingsvonnis d.d. 22 juni 1993 in de registers van de burgerlijke stand.

1.3 Bij dit vonnis is bepaald dat de man de vrouw een uitkering tot onderhoud dient te betalen van ƒ 3.250 per maand. Dit bedrag zijn partijen overeengekomen in een alimentatieovereenkomst. Deze overeenkomst bepaalt voorts dat hetgeen de vrouw meer dan

ƒ 50.000 per jaar verdient aan winst uit onderneming respectievelijk inkomen uit vermogen, tussen partijen gelijkelijk wordt gedeeld. Dit houdt in dat het bedrag dat de man aan alimentatie ten behoeve van de vrouw betaalt, zal verminderen met de helft van hetgeen de vrouw boven het bedrag van ƒ 50.000 verdient.

1.4 De vrouw exploiteert een modellenbureau. Haar financiële gegevens over de periode 1994-1997 kunnen als volgt worden samengevat:

belastbaar inkomen winst Omzet Rente Inkomsten kosten

1994 ƒ 0 ƒ 7.155 -/- ƒ 703.656 ƒ 99 ƒ 414.884

1995 ƒ 16.417 ƒ 19.594 ƒ 1.098.096 ƒ 12.454 ƒ 740.543

1996 ƒ 1.325 ƒ 35.446 -/- ƒ 1.353.703 ƒ 1.891 ƒ 987.184

1997 ƒ 38.698 ƒ 8.421 ƒ 2.020.554 ƒ 2.350 ƒ 1.403463

1.1 In 1996/1997 heeft de vrouw uit de nalatenschap van haar vader een bedrag van

ƒ 500.000 netto ontvangen. Dit bedrag heeft zij in haar bedrijf gestort.

1.2 Voorts was de vrouw in het bezit van een Opel Frontera Nautilus 2, 4I (balanswaarde per 1 januari 1997 ƒ 34.973). Deze heeft zij op 15 juli 1997 vervangen voor een Jeep Cherokee 4.01 LTD (ƒ 108.609) en een Volkswagen Golf 1.6 1992 (ƒ 18.750) (beide laatst genoemde bedragen op 12 september 1997).

2 . Verloop van de procedure

2.1 De man heeft om nihilstelling van de alimentatie verzocht per 1 januari 1994. Hij stelt dat - ondanks verzoeken zijnerzijds - de vrouw geen opgave van haar inkomsten heeft verstrekt over de jaren 1994, 1995 en 1996. Voorts stelt de man dat de vrouw een aanzienlijk bedrag heeft geërfd. De man heeft derhalve reden om te veronderstellen dat het inkomen van de vrouw hoger is dan ƒ 50.000 per jaar.

2.2 De vrouw is niet verschenen; de Rechtbank heeft het verzoek toegewezen op de grondslag dat het echtscheidingsvonnis van 22 juni 1993 door wijziging van omstandigheden heeft opgehouden te voldoen aan de wettelijke maatstaven. Zij stelt de alimentatie per 1 januari 1994 op nihil.

2.3 De vrouw is tegen deze beschikking in hoger beroep gekomen onder overlegging van stukken waaruit, naar zij stelt, haar financiële situatie is af te leiden. Voorzover thans nog relevant, stelt zij dat zij nog steeds behoefte heeft aan alimentatie. Het inkomen uit haar onderneming zou het bedrag van ƒ 50.000 niet te boven gaan. De man zou haar nooit verzocht hebben om inzage in haar financiële positie. Zij wijst er voorts op dat partijen 27 jaar zijn getrouwd en een luxueuze levensstandaard hebben gehad (appèlschrift sub 3/5).

2.4 De man handhaaft zijn stelling dat de vrouw niet langer behoefte heeft aan alimentatie, maar verklaart zich - subsidiair - bereid om een bedrag van ƒ 1.500 te blijven betalen (verweerschrift sub 2/3).

2.5 Tijdens de mondelinge behandeling d.d. 16 september 1998 stelt het Hof de grondslag van het verzoek aan de orde:

"Bij het vaststellen van [de] uitkering [door de Rechtbank in 1993] is blijkbaar de overeenkomst van partijen als uitgangspunt genomen en niet de vaststelling van de behoefte en de draagkracht op grond van de wettelijke maatstaven. Vormt de nakoming van de overeenkomst als zodanig tussen partijen de grondslag van de procedure? Of vormen de wijzigingen aan de kant van de man respectievelijk de vrouw, te weten: het wegvallen van zijn inkomsten uit Duitsland, het samenwonen met een nieuwe partner, het aangaan van een krediet, alsmede het door de vrouw verkregen vermogen de grondslag van de procedure in die zin dat thans wijziging van de overeenkomst wordt verzocht en dat de behoefte en de draagkracht thans worden vastgesteld op grond van de wettelijke normen?"

2.6 De raadsman van de man, mr. Bettink, heeft - na schorsing - hierop te kennen gegeven dat de man wijziging heeft gevraagd van het vonnis d.d. 22 juni 1993 "op grond van wijziging van omstandigheden, een en ander overeenkomstig het bepaalde in artikel 1:401 BW." Z.E.G. voegt daaraan toe dat de vrouw, volgens de man, "substantiële inkomsten in de vorm van ondernemingswinst alsmede uit haar vermogen kan generen, waardoor haar behoefte sterk is verminderd." Volgens mr. Bettink heeft ook de Rechtbank "getoetst aan de wettelijke maatstaven en het vonnis van 22 juni 1993, derhalve de overeenkomst van partijen, op grond van die maatstaven gewijzigd."

2.7 De raadsman van de vrouw, mr. De Booij, heeft hierop naar voren gebracht dat er "geen sprake [is] van een relevante wijziging van omstandigheden, aangezien de inkomsten van de vrouw een bedrag van ƒ 50.000,- niet te boven gaan."

2.8 De Raadsheer-commissaris heeft aan het slot van de mondelinge behandeling doen weten dat voortzetting van de behandeling noodzakelijk is, waarbij nader zal worden ingegaan op een aantal feiten en omstandigheden. De Raadsheer-commissaris heeft in dat verband expliciet melding gemaakt van: de bedrijfsresultaten van de "zaak" van de vrouw zomede de bankrekeningen van de zaak alsmede de laatste banksaldi. Partijen werden in de gelegenheid gesteld om relevante financiële bescheiden ruim voor de volgende behandeling aan het Hof en de wederpartij te doen toekomen.

2.9 Na de eerste mondelinge behandeling hebben beide partijen nog een aantal stukken overgelegd die betrekking hebben op hun financiële situatie. In een begeleidende brief d.d. 30 november 1998 bij de namens de vrouw toegezonden stukken merkt haar advocaat op: "Voor wat betreft de grondslag van de procedure stel ik mij namens mijn cliënte op het standpunt dat wijziging wordt gevraagd van de destijds getroffen overeenkomst." Verderop in de brief wordt daaraan toegevoegd dat noch aan de zijde van de vrouw, noch aan die van de man sprake is "van een relevante, niet voorziene, wijziging van omstandigheden." Wat de vrouw betreft is er, volgens deze brief,

"blijkens de strekking van de overeenkomst slechts sprake van een relevante wijziging van omstandigheden indien de drempel van fl. 50.000,00 wordt overschreden. (...) blijkens de overeenkomst (valt) de alimentatie geheel weg zodra mijn cliënte fl. 128.000 verdient aan winst uit onderneming respectievelijk inkomen uit vermogen. Daar is geen sprake van."

2.10 Op 9 december 1998 heeft nogmaals een mondelinge behandeling plaatsgevonden.

2.11 Het Hof heeft de beschikking van de Rechtbank vernietigd en de alimentatie per 1 maart 1998 op nihil gesteld. Voorzover thans nog van belang overweegt het Hof dat de oorspronkelijk vastgestelde alimentatie opnieuw aan de wettelijke maatstaven kan worden getoetst. Dit vloeit volgens het Hof voort uit de omstandigheid de vrouw een vermogen van ƒ 500.000 uit de nalatenschap van haar vader heeft verkregen en dit bedrag in haar bedrijf heeft gestort (rov. 3.1).

2.12 Nihilstelling van de alimentatie is volgens het Hof gerechtvaardigd omdat is gebleken dat de vrouw sedert 1995 een hoge omzet heeft behaald, die - zoals weergegeven onder 1.4 - in enkele jaren sterk is gestegen. De vrouw heeft "daar tegenover" zeer hoge (on)kosten opgevoerd. Het Hof oordeelt dat de vrouw deze enerzijds, bezien in relatie met de omzet, onvoldoende heeft verantwoord, terwijl zij deze bedragen anderzijds mede heeft aangewend voor het handhaven van een hoge levensstandaard. Het Hof wijst er bovendien op dat de vrouw een aanzienlijk duurdere bedrijfsauto heeft aangeschaft. De noodzaak tot die hoge kosten is, aldus het Hof, niet aannemelijk geworden. Daarom is, nog steeds volgens het Hof, onvoldoende aannemelijk geworden dat de vrouw niet in haar eigen levensbehoefte kan voorzien en nog behoefte heeft aan enige uitkering tot levensonderhoud (rov. 3.2).

2.13 Aan de onder 2.12 verwoorde slotsom doet volgens het Hof niet af dat partijen ruim 27 jaar gehuwd zijn geweest en altijd een luxueuze levensstandaard hebben gehad (rov. 3.3).

2.14 De vrouw heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld, waarbij aantekening verdient dat 21 maart 1999 op een zondag viel. De man heeft het cassatieberoep weersproken.

3 . Bespreking van het cassatiemiddel

3.1 Op grond van art. 1:158 BW hebben partijen de vrijheid om een alimentatieovereenkomst te sluiten. Een dergelijke overeenkomst kan onder meer worden gewijzigd of ingetrokken indien zij door wijziging van omstandigheden ophoudt aan de wettelijke maatstaven te voldoen (art. 1:401 lid 1 BW).1

3.2 Wijziging van omstandigheden in de zin van art. 1:401 lid 1 BW houdt in dat zich ten tijde van het wijzigingsverzoek omstandigheden voordoen waarmee op het moment van vaststellen van de alimentatie nog geen rekening is gehouden.2 Als partijen een alimentatieovereenkomst hebben gesloten, vormt deze overeenkomst het uitgangspunt bij beantwoording van de vraag wat moet worden verstaan onder gewijzigde omstandigheden. Wanneer er sprake is van gewijzigde omstandigheden, dan past de rechter de hoogte van de alimentatie aan die nieuwe omstandigheden aan. Ook daarbij neemt de rechter in beginsel tot uitgangspunt wat partijen hierover zijn overeengekomen.

3.3 Wanneer partijen destijds in hun alimentatieovereenkomst bewust zijn afgeweken van de wettelijke maatstaven en geen beding van niet-wijziging zijn overeengekomen, is art. 1:401 lid 1 BW eveneens van toepassing.3 In deze situatie gelden voor de wijziging van de alimentatieovereenkomst wel enkele restricties. Zo zal de rechter de overeenkomst slechts mogen wijzigen "indien de verzoeker stelt en de rechter aannemelijk oordeelt dat na het tot stand komen van de overeenkomst wijziging van omstandigheden is ingetreden die meebrengt dat de wederpartij, in het licht van alle dan bestaande omstandigheden, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten." De rechter dient bovendien terughoudendheid te betrachten en moet zoveel mogelijk aansluiting zoeken bij wat partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond.4

3.4 Het eerste onderdeel neemt tot uitgangspunt dat partijen destijds in hun alimentatieovereenkomst bewust zijn afgeweken van de wettelijke maatstaven. In feitelijke instanties is dit uitgangspunt noch door de man, noch door de vrouw ingenomen. Subonderdeel Ia voert evenwel aan dat het Hof had dienen uit te gaan van de intentie om af te wijken, daar deze eenvoudig uit de alimentatieovereenkomst was af te leiden.

3.5 Het Hof was m.i. niet gehouden ambtshalve onder ogen te zien of partijen de intentie hadden af te wijken van de wettelijke maatstaven, zeker niet nu die bedoeling niet zonneklaar uit de tussen partijen gemaakte afspraak - voorzover voor het Hof kenbaar - voortvloeit. Als de vrouw meent dat niet de "gewone" regeling van art. 1:401 lid 1 BW toepasselijk is maar de aangescherpte regeling zoals die is neergelegd in HR 23 oktober 1987, NJ 1988, 438, had het op haar weg gelegen om dit in appèl aan te voeren. Deze klacht stuit hierop af.

3.6 Hiermee falen ook de subonderdelen Ib-Ie, die voortbouwen op subonderdeel Ia.

3.7 Onderdeel II voert aan dat het Hof in ieder geval had moeten onderzoeken of partijen de onder 3.4 genoemde intentie hadden in het licht van a) de inhoud van de overeenkomst, b) het betoog van de vrouw dat zij de onderneming reeds dreef vóór het aangaan van de overeenkomst, alsmede c) haar betoog dat de enige relevante omstandigheid voor wijziging van de alimentatie is dat haar jaarinkomen hoger is dan ƒ 50.000 en dat de alimentatie slechts wegvalt indien zij meer dan ƒ 128.000 per jaar verdient.

3.8 Ook dit betoog faalt. Niet valt in te zien waarom het Hof op grond van bovengenoemde omstandigheden zelfstandig had moeten onderzoeken wat de bedoeling van partijen was ten tijde van het sluiten van de alimentatieovereenkomst, nog daargelaten dat het niet altijd eenvoudig zal zijn de intentie van partijen vast te stellen. Zo de vrouw van oordeel was dat partijen destijds bewust van de wettelijke maatstaven zijn afgeweken, had zij dit moeten stellen.

3.9 Onderdeel III strekt ten betoge dat 's Hofs oordeel onjuist is omdat - zo begrijp ik het onderdeel - er geen sprake is van een wijziging van omstandigheden. Blijkens de alimentatieovereenkomst is voor wijziging slechts relevant of de vrouw een inkomen heeft dat hoger is dan ƒ 50.000. De omstandigheid - welke het Hof ertoe heeft geleid te beoordelen of de in 1993 vastgestelde uitkering aan de wettelijke eisen voldoet - dat de vrouw een erfenis van ƒ 500.000 heeft ontvangen, is verdisconteerd in de overeenkomst, aldus dit onderdeel.

3.10 Deze klacht gaat eraan voorbij dat de man geen wijziging heeft verzocht van de alimentatieovereenkomst, maar van het vonnis d.d. 22 juni 1993, waarin de Rechtbank de man heeft veroordeeld tot betaling van een bedrag van ƒ 3.250 per maand aan alimentatie. De omstandigheid dat de vrouw een erfenis van ƒ 500.000 ten deel is gevallen kan daarom een wijziging van omstandigheden zijn die noodzaakt tot bijstelling van het vonnis waarin de hoogte van de alimentatie is vastgesteld. Het onderdeel loopt hierop stuk.

3.11.1 Voorts ziet de klacht eraan voorbij dat het Hof kennelijk heeft aangenomen dat de vrouw ten minste in staat was om een inkomen van ƒ 128.000 per jaar te genereren. Dit valt uit het navolgende, in onderling verband beschouwd, af te leiden:

a. het Hof heeft - anders dan het middel wil doen geloven - acht geslagen op der partijen afspraak (o.m. rov 2.3 en 3.1); het college heeft deze (uiteraard) ook van belang geoordeeld;

b. de omstandigheid dat de vrouw een aanzienlijke erfenis heeft gekregen en deze heeft geïnvesteerd in het bedrijf (rov 3.1); hieruit heeft het Hof de - voor de hand liggende - conclusie getrokken dat dit bedrijf - anders dan de vrouw heeft betoogd - inkomsten oplevert; een zodanige investering in een verliesgevende onderneming ligt niet aanstonds voor de hand, zo heeft het Hof klaarblijkelijk gemeend;

c. de aanzienlijke stijging van de omzet in de jaren 1995-1997 (rov 3.2);

d. de omstandigheid dat de opgevoerde (on)kosten in relatie tot de omzet onvoldoende zijn verantwoord (rov 3.3), hoewel - zo voeg ik toe - de Raadsheer-commissaris de vrouw had verzocht om de bankrekeningen van "de zaak" welke nader licht op deze uitgaven hadden kunnen werpen in geding te brengen (p.v. verhoor blz. 4); de vrouw heeft deze bankrekeningen blijkbaar niet overgelegd;

e. de hoge levensstandaard van de vrouw (door het middel niet bestreden) (rov 3.2); de vraag wat ten deze als "hoog" heeft te gelden is door het Hof allicht beoordeeld tegen de achtergrond van der partijen stellingen (de luxe levensstandaard wordt ook nog genoemd in rov 3.3);

f. de aanschaf van - wat het Hof eufemistisch noemt - een "duurdere bedrijfsauto" (rov 3.2).

3.11.2 Opmerking verdient nog - het Hof maakt er niet (expliciet) gewag van - dat uit het overzicht van de accountant van de vrouw, gehecht aan de brief van haar advocaat van 30 november 1998, blijkt dat zij in 1997 "per saldo" privé ƒ 184.070 uit de onderneming heeft opgenomen5, terwijl blijkbaar ook de kosten van het gebruik van de privé telefoon en privé belastingen ten laste van de onderneming zijn gebracht. Bovendien moet nog worden bedacht - het Hof refereert er evenmin aan - dat de vrouw - volgens haar eigen opgave - over 1996 een verlies van ƒ 35.446 zou hebben gehad. In de jaren 1994, 1995 en 1997 was - nog steeds op basis van haar eigen stellingen - sprake van een (bescheiden) winst. Aldus bezien is onduidelijk wat zij bedoelt wanneer zij tijdens de tweede mondelinge behandeling meedeelt dat zij de alimentatie van de man "in het verleden" zou hebben gebruikt "voor het wegschrijven van mijn verliezen". Vooreerst is niet geheel duidelijk op welke verliezen zij doelt (los van 1996). Bovendien zou de stelling erop neerkomen dat zij vrijwel geen besteedbaar inkomen zou hebben gehad, maar wel bijvoorbeeld twee auto's; tijdens de tweede mondelinge behandeling is dit punt door het Hof ook aangestipt.

3.11.3 Wanneer het Hof vervolgens spreekt van het niet meer nodig zijn van "enige uitkering tot haar levensonderhoud" (rov 3.2 in fine) wordt kennelijk bedoeld: de vrouw kan zelf een inkomen verwerven dat overeenkomt met bedoelde ƒ 128.000.

3.11.4 Het hiervoor onder 3.10.1/2 geparafraseerde oordeel is nauw verweven met een waardering van feitelijke aard; onbegrijpelijk is het niet. Ook daarop stuit de klacht af.

3.12 Subsidiair aan de onderdelen I-III betoogt onderdeel IV dat het Hof uit het oog heeft verloren dat voor de wijziging van een overeenkomst betreffende levensonderhoud vereist is dat deze ophoudt aan de wettelijke maatstaven te voldoen als gevolg van een wijziging van de aan de overeenkomst ten grondslag liggende omstandigheden. Voorzover partijen in hun overeenkomst rekening hebben gehouden met bepaalde omstandigheden, is wijziging niet mogelijk. I.c. is volgens de vrouw aan de aard en inhoud van de overeenkomst inherent dat zich in haar onderneming wijzigingen konden voordoen zonder dat dit de hoogte van de alimentatie zou beïnvloeden.

3.13 In haar verweerschrift beroept de vrouw zich erop dat zij "in de afgelopen jaren nimmer meer dan ƒ 50.000,-- aan inkomsten uit arbeid of vermogen [heeft] gehad" (sub 3). Voor het overige zwijgen de processtukken over deze kwestie stil.

3.14 Mogelijk bedoelt het onderdeel te zeggen dat het Hof acht moest slaan op stellingen die zijn betrokken in een brief waarin gegevens, waarom het Hof had gevraagd, worden aangeboden. Het is voor mij zeer de vraag of dat juist is. Deze vraag behoeft intussen geen beantwoording. Zoals aangegeven onder 3.11 is het Hof er kennelijk van uitgegaan dat de vrouw wezenlijk meer dan ƒ 50.000 kon verdienen. Dat zonder belang zou zijn of zij dit daadwerkelijk deed, zoals het onderdeel wellicht betoogt, heeft het Hof uit de overeenkomst niet afgeleid; het behoefde dat ook niet te doen. Een dergelijke lezing is door de vrouw ook niet verdedigd. De klacht acht ik dan ook ongegrond.

3.15 In onderdeel V voert de vrouw aan dat het Hof ten onrechte niet, althans onvoldoende duidelijk, de resultaten over en de winst van de eerste drie kwartalen van 1998 heeft meegewogen. In zijn brief d.d. 30 september 1998 zou haar raadsman naar voren hebben gebracht dat de omzet over de eerste drie kwartalen van 1998 ƒ 471.000 bedroeg tegenover ƒ 1.142.000 in dezelfde periode van 1997.

3.16 De gegevens over 1998 treft men slechts aan in één van de bijlagen bij de brief d.d. 30 september 1998. Anders dan het onderdeel suggereert maakt de brief zelf geen melding van de resultaten over de eerste drie kwartalen van 1998. Evenmin refereert de raadsman in deze brief of - voorzover uit het p.v. kenbaar - tijdens de terechtzitting van 9 december 1998 aan deze resultaten. Tijdens deze zitting heeft de accountant van de vrouw opgemerkt dat over 1998 nog geen jaarstukken zijn opgemaakt.

3.17.1 Deze klacht acht ik nochtans gegrond. In aanmerking genomen dat het Hof de alimentatie met ingang van 1 maart 1998 op nihil heeft gesteld, kon het Hof niet geheel voorbij gaan aan de over dat jaar gestelde omzet en winstontwikkeling. Het ligt voor de hand dat met name de cijfers over 1998 van belang zijn bij de beantwoording van de vraag of vanaf dat jaar alimentatie moet worden betaald.6 Het Hof heeft niet overwogen dat, laat staan uit de doeken gedaan waarom, het aan hetgeen door de vrouw en haar accountant over 1998 te berde is gebracht geen geloof hechtte.

3.17.2 Voorzover het Hof tot uitdrukking heeft willen brengen - zonder daarvan aan partijen en de cassatierechter rekenschap te geven - dat de cijfers over 1998 zonder belang zijn omdat de vrouw ook in 1998 in staat was meer te verdienen, is sprake van een ontoereikende motivering.

3.17.3 Mocht het Hof hebben bedoeld - wederom: zonder daarvan melding te maken - dat het ervan uitging dat de cijfers over de eerste maanden van 1998 slechts een incidenteel karakter hadden, dan heeft het college eraan voorbij gezien dat zodanig oordeel slechts toelaatbaar is ingeval sprake is van een redelijke mate van zekerheid.7 Dat daarvan sprake is heeft het Hof niet aan zijn beschikking ten grondslag gelegd.

3.18 Onderdeel VI strekt ten betoge dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de vrouw een duurdere bedrijfsauto heeft aangeschaft dan noodzakelijk was. Het Hof had zich er rekenschap van behoren te gegeven dat de aanschaf van een bedrijfswagen anders dient te worden beoordeeld dan die van een privé-auto, waarbij het tevens acht had moeten slaan op de aard van het bedrijf, aldus het onderdeel.

3.19 Het Hof heeft ter zake overwogen dat de vrouw een "aanzienlijk duurdere bedrijfsauto heeft aangeschaft" zonder dat de noodzaak van die kosten aannemelijk is geworden. Het zwaartepunt van 's Hofs redenering ligt in de aanschafprijs van de litigieuze jeep (bijna ƒ 110.000). De stelling dat het ging om haar "vrachtwagen" en dat de vrouw een grote auto nodig heeft om haar spullen te vervoeren (p.v. 9 december 1998 blz. 6) maakt, klaarblijkelijk volgens het Hof, onvoldoende duidelijk waarom daarvoor een zo dure auto nodig is. Dat lijkt mij een feitelijk oordeel. De vraag of het vervoer (waarvan komt niet uit de verf) tevens met een goedkopere auto had kunnen worden verricht, leent zich niet voor toetsing in cassatie. Op basis van hetgeen van algemene bekendheid is over ruime auto's is 's Hofs oordeel niet onbegrijpelijk.

3.20 Voor het overige valt niet in te zien waarom het Hof de aard van het bedrijf van de vrouw in aanmerking had moeten nemen, nu zij terzake niets anders heeft aangevoerd dan dat zij een grote auto nodig had voor het vervoer van haar spullen (proces-verbaal terechtzitting d.d. 9 december 1998, blz. 6).

3.21 Onderdeel VII betoogt dat het Hof het belastbaar inkomen en de winst over 1997 onjuist heeft vastgesteld. Uit de door de vrouw bij appèlschrift overgelegde stukken zou blijken dat haar belastbaar inkomen niet ƒ 38.698 bedroeg, maar ƒ 49.365; de winst bedroeg niet ƒ 8.421 (positief), maar ƒ 20.489 ((kennelijk) positief).

3.22 De vrouw heeft geen belang bij deze klacht. Zouden inkomen en winst hoger liggen dan de door het Hof genoemde bedragen, dan vormt dit eens te meer een reden voor nihilstelling van de alimentatie. Overigens zijn de verschillen eenvoudig verklaarbaar: de vrouw ontleent haar cijfers aan de concept-jaarrekening, die zij bij haar appèlschrift heeft overgelegd; het Hof baseert zich op de definitieve jaarrekening die ter zitting d.d. 9 december 1998 door de accountant van partijen zijn overgelegd (procesverbaal blz. 5).

Conclusie

Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking, met compensatie van de kosten.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

Losbladige Personen- en Familierecht, art. 1:158, aant. 4 (S.F.M. Wortmann).

2 Vgl. Losbladige Personen- en Familierecht, art. 1:401, aant. 4A.

3 HR 15 november 1974, NJ 1976, 122 EAAL; HR 23 oktober 1987, NJ 1988, 438 EAAL rov 3.2.

4 HR 23 oktober 1987, NJ 1988, 438 EAAL rov 3.2.

5 Tijdens de tweede mondelinge behandeling heeft de vrouw doen weten dat dit bedrag is aangewend voor: wintersportvakantie en -uitrusting; medicijnen tegen migraine; opknappen huis en nieuwe brillen (p.v. blz. 6). Haar raadsman voegt daar nog een aantal uitgaven aan toe.

6 Daarom kan de rechtspraak ingevolge dewelke de feitenrechter in beginsel de vrijheid heeft te beoordelen welke omstandigheden hij in aanmerking neemt (HR 27 maart 1998, NJ 1998, 551 rov 3.3) 's Hofs beschikking niet redden. M.i. ligt voor de hand dat die vrijheid niet meebrengt dat relevante financiële gegevens over het jaar waarin de alimentatie op nihil wordt gesteld zonder enige motivering terzijde kunnen worden geschoven.

7 HR 12 maart 1999, RvdW 1999, 47 rov 3.2.