HR, 21-01-2000, nr. C98/187HR

Rolnr. C98/187

Zitting d.d. 29 oktober 1999

Conclusie mr Spier

inzake

Andreas Johannes Maria

Rosenberg

(hierna: Rosenberg)

tegen

"Winterthur" Schweize

rische Versicherungs-

Gesellschaft, h.o.d.n.

Winterthur schadever

zekering maatschappij

(hierna: Winterthur)<(1) In de cassatiedagvaarding wordt abusievelijk gerept

van "Versicheruings-Gesellschaft.

>

Edelhoogachtbaar College,

1. Feiten<(2) Voor een uitgebreide weergave van de feiten verwijs ik

naar rov. 1 van het vonnis van de Rechtbank te

Amsterdam d.d. 27 november 1996.>

1.1 Van der Bol bracht op of omstreeks 20 juli 1986<(3) Zie rov. 1 van het vonnis van de Rechtbank. Uit het

procesdossier volgt evenwel dat het voorval zich heeft

voorgedaan op 20 juni i.p.v. 20 juli 1986.> een

bezoek aan de woning van Rosenberg.

1.2 Tijdens dit bezoek gleed Van der Bol uit en viel tegen een

vitrinekast. De vitrinekast viel om, waardoor de kast, vijf

porseleinen beelden en het vloerzeil werden beschadigd.

1.3 Van der Bol was ten tijde van voornoemd voorval verzekerd

tegen wettelijke aansprakelijkheid bij Winterthur. Paragraaf 3

van de door Winterthur gehanteerde verzekeringsvoorwaarden

sluit aansprakelijkheid, verband houdende met het uitoefenen

van een (neven)bedrijf of (neven)beroep van dekking uit.

1.4 Rosenberg heeft Van der Bol aansprakelijk gesteld voor de

door hem geleden schade en hem gedagvaard voor de Rechtbank te

Maastricht. Hij vorderde de veroordeling van Van der Bol tot

betaling van schadevergoeding, op te maken bij staat en te

vereffenen volgens de wet.

1.5 Van der Bol heeft daarop Winterthur in vrijwaring opgeroe

pen.

1.6 Bij vonnis van 25 april 1991 is (in de hoofdzaak) de

vordering van Rosenberg toegewezen. De vrijwaringsprocedure

werd bij datzelfde vonnis verwezen naar de rol van 30 mei 1991

teneinde partijen in de gelegenheid te stellen voort te proce

deren.

1.7 Van der Bol is op 16 februari 1991 overleden. Zijn enig

erfgename, Simone van der Bol, heeft op 21 oktober 1992 de

nalatenschap verworpen.

1.8 Op 26 november 1992 volgde de uitspraak in de

schadestaatprocedure. Simone van der Bol werd in de hoeda

nigheid van erfgename van Van der Bol<(4) Zulks terwijl zij de nalatenschap op dat moment al had

verworpen.> bij verstek veroordeeld

tot betaling van een bedrag van ƒ 43.431,44 aan Rosenberg, ver

meerderd met de wettelijke rente over ƒ 28.000 vanaf 25 augus

tus 1992 tot aan de dag der algehele voldoening.

1.9 De vrijwaringsprocedure is op 17 september 1992 geroyeerd

(prod. 1 bij de cva).

1.10 Bij brief van 4 december 1992 heeft Rosenberg zich gewend

tot Winterthur met het verzoek de schade, zoals in de

procedure tussen Rosenberg en Van der Bol bij vonnis d.d. 26

november 1992 vastgesteld, aan hem te vergoeden.

1.11 Winterthur heeft dat bij brief van 8 januari 1993

geweigerd.

1.12 Rosenberg heeft zich op 16 december 1992 gewend tot de

Rechtbank te Maastricht met het verzoek een curator te

benoemen over de onbeheerde nalatenschap van Van der Bol. Dat

verzoek is bij beschikking van 18 februari 1993 toegewezen.

1.13 Rosenberg heeft de curator niet bereid gevonden

Winterthur tot uitkering van de schadepenningen te bewegen.

Daarop heeft Rosenberg Winterthur in rechte betrokken.

2. Procedureverloop

2.1 Rosenberg heeft Winterthur gedagvaard voor de Rechtbank te

Amsterdam. Hij vorderde de veroordeling van Winterthur tot

betaling aan hem van een bedrag

ƒ 43.431,44, vermeerderd met de wettelijke rente over ƒ 28.000

vanaf 25 augustus 1992 tot aan de dag der algehele voldoening.

2.2 Rosenberg heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd

dat Winterthur, door te weigeren tot uitkering van de

schadepenningen over te gaan, tekortschiet in haar contrac

tuele verplichtingen jegens Van der Bol, diens erfgename en

(de curator in de) onbeheerde nalatenschap van Van der Bol

waardoor Winterthur "onzorgvuldig en derhalve onrechtmatig"

handelt jegens Rosenberg en gehouden is de schade die

Rosenberg daardoor lijdt, te vergoeden.

2.3 Winterthur heeft zich tegen de vordering van Rosenberg ver

weerd. Winterthur kwalificeerde de vordering van Van der Bol

als een "afgeleide vordering" (cva onder 2) en stelde zich op

het standpunt dat de vordering van Rosenberg niet toewijsbaar

is omdat:

- de vordering van Rosenberg is afgeleid van de vordering van

Van der Bol op Winterthur en die vordering inmiddels is

verjaard, althans,

- geen sprake is van een toerekenbare tekortkoming van Wintert

hur. De schade zou krachtens Paragraaf 3 van de verzekerings

voorwaarden niet gedekt zijn nu Van der Bol zich bij zijn

bezoek aan de woning van Rosenberg zou hebben beziggehouden

met het uitoefenen van een (neven-)bedrijf of (neven-)beroep,

te weten de verkoop van vis.

2.4 Voor het geval de vordering van Rosenberg aldus zou moeten

worden begrepen dat Rosenberg zich beroept op een "eigen

recht" van Rosenberg jegens Winterthur heeft Winterthur

verwezen naar HR 10 mei 1985, NJ 1985, 794 G en HR 3 april

1992, NJ 1992, 397. Winterthur stelde (cva onder 5 e.v.):

- Rosenberg heeft geen eigen recht op uitkering van de

verzekeringspenningen. Winterthur heeft niet het vertrouwen

gewekt tot rechtstreekse betaling aan Rosenberg te zullen

overgaan.

- Subsidiair stelde zij dat de vordering van Rosenberg is

verjaard.

- Meer subsidiair voerde zij aan dat de vordering van

Rosenberg niet toewijsbaar is omdat Winterthur slechts

bevrijdend kan betalen aan (de rechtsopvolgers) van Van der

Bol.

Tot slot heeft Winterthur "uiterst subsidiair" de omvang van

de door Rosenberg gevorderde schade betwist.

2.5 De Rechtbank heeft bij vonnis van 27 november 1996 de

vordering van Rosenberg afgewezen.

2.6 De vordering van Rosenberg steunt, aldus de Rechtbank,

primair op de contractuele relatie tussen Van der Bol en

Winterthur. Om die reden heeft de Rechtbank onderzocht of Van

der Bol zelf aanspraak had kunnen maken op een verzekeringsuit

kering. De Rechtbank kwam tot het oordeel dat dat niet het

geval is. Zij oordeelde (rov. 8):

"(...) dat het verkopen van vis door Van der Bol

geschiedde in de uitoefening van een (neven-)bedrijf of

(neven-)beroep, en dat hij de woning van Rosenberg betrad

in verband met de uitoefening van dit (neven-)bedrijf of

(neven-)beroep (...)"

zodat (rov. 9):

"(...) Winterthur op grond van paragraaf 3 van

polisvoorwaarden niet gehouden was tot het doen van een

verzekeringsuitkering aan Van der Bol of zijn rechtver

krijgenden. Dit brengt op zijn beurt weer mee dat

Winterthur door uitkering aan Van der Bol te weigeren

niet is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplich

tingen jegens Van der Bol. Het niet uitkeren van de

verzekeringspenningen kan dus evenmin de grond voor een

jegens Rosenberg gepleegde onrechtmatige daad vormen

(...)."

2.7 Met betrekking tot een eventueel eigen recht van Rosenberg

jegens Winterthur (zie hiervoor onder 2.4) overwoog de

Rechtbank (rov. 10):

"Voor zover in de stellingen van Rosenberg nog een beroep

op een eigen recht jegens Winterthur tot uitkering van de schadepenningen

moet worden gelezen, moet ook dit beroep worden

verworpen. De benadeelde heeft in een geval als het

onderhavige alleen dan een eigen recht op schadever

goeding jegens de verzekeraar indien dit recht hem met

zoveel woorden is toegekend dan wel indien de verzekeraar

jegens de benadeelde het vertrouwen heeft gewekt tot

rechtstreekse betaling te zullen overgaan. Winterthur

heeft in dit verband aangevoerd dat de onderhavige verze

kering de benadeelde geen eigen recht toekent en Rosen

berg heeft dit niet betwist. Voorts heeft Winterthur

aangevoerd dat zij in het onderhavige geval niet jegens

Rosenberg het vertrouwen heeft gewekt zich sterk te maken

voor betaling aan Rosenberg (...). Rosenberg heeft het

verweer van Winterthur op dit punt niet weersproken

(...)."

2.8 Rosenberg heeft appèl ingesteld bij het Hof Amsterdam en

twee grieven aangevoerd. Winterthur heeft verweer gevoerd.

2.9 Grief I van Rosenberg richtte zich, kort samengevat, tegen

het oordeel van de Rechtbank dat Van der Bol handelde in de

uitoefening van een (neven-)bedrijf of (neven)beroep (zie rov.

8 van het vonnis van de Rechtbank).

2.10 Grief II keerde zich tegen de overweging van de Rechtbank

dat Winterthur "niet jegens Rosenberg het vertrouwen heeft

gewekt zich sterk te maken voor betaling aan Rosenberg" (zie

rov. 10 van het vonnis). Deze tweede grief is in cassatie niet

meer aan de orde.

2.11 Het Hof heeft bij arrest van 26 februari 1998 het vonnis

van de Rechtbank bekrachtigd.

2.12 Het Hof heeft primair grief II van Rosenberg behandeld.

Deze grief werd ongegrond bevonden (4.2 van het arrest van het

Hof). Vervolgens heeft het Hof overwogen (rov. 4.3):

"Nu Rosenberg de afwijzing door de rechtbank van zijn

aanvankelijke stelling, dat hem een rechtstreekse actie

uit onrechtmatige daad tegen Winterthur zou toekomen,

niet door een grief aan het oordeel van het hof heeft

onderworpen, en op grond van het zojuist overwogene is

komen vast te staan, dat Winterthur geen toezegging aan

Rosenberg heeft gedaan, tot nakoming waarvan zij gehouden

zou zijn, moet de slotsom zijn, dat Rosenberg geen recht

streekse vordering tegen Winterthur heeft. Zijn vordering

dient hem reeds daarom ontzegd te worden. Bij een aparte

behandeling van de eerste grief heeft Rosenberg mitsdien

geen belang meer. De eerste grief kan immers evenmin als de tweede tot vernietiging

van het bestreden vonnis leiden."

2.13 Rosenberg heeft tegen het arrest van het Hof tijdig

beroep in cassatie ingesteld. Winterthur is in cassatie niet

verschenen.

3. Bespreking van het middel

3.1 Rosenberg heeft één middel geformuleerd tegen het arrest

van het Hof. Het middel ziet op rov. 4.3 van het arrest van

het Hof.

3.2 Het middel verwijt het Hof, kort samengevat, dat het ten

onrechte tot het oordeel is gekomen dat Rosenberg geen belang

heeft bij een aparte behandeling van grief I op grond van het

feit dat Rosenberg "de afwijzing door de rechtbank van zijn

aanvankelijke stelling, dat hem een rechtstreekse actie uit

onrechtmatige daad tegen Winterthur zou toekomen, niet door

een grief aan het oordeel van het Hof heeft onderworpen."

3.3 De door het Hof bedoelde afwijzing van de vordering door

de Rechtbank is neergelegd in rov. 9 van haar vonnis. In rov.

9 oordeelt de Rechtbank dat de omstandigheid dat het

schadevoorval niet onder dekking valt (welk oordeel in rov. 8

is gemotiveerd) meebrengt dat het niet uitkeren van

schadepenningen aan Rosenberg dus niet onrechtmatig kan zijn.

3.4 Het middel voert aan dat Rosenberg wél belang had bij

bespreking van de eerste grief waarin het oordeel van de

Rechtbank dat het schadevoorval niet onder de dekking viel

werd bestreden. Zou die grief gegrond worden bevonden, dan zou

dat meebrengen dat het fundament onder de op rov. 8

voortbouwende rov. 9 zou worden weggeslagen. Daarom, aldus het

middel, behoefde Rosenberg geen afzonderlijke grief te richten

tegen rov. 9. Het middel bestrijdt 's Hofs andersluidende

rechtsopvatting.

3.5 De klacht snijdt hout. Zou grief I gegrond zijn (en

daarmee komen vast te staan dat het schade-evenement wél onder

de dekking viel), dan zou moeten worden onderzocht of

Rosenberg een - wat het Hof noemt - "rechtstreekse actie uit

onrechtmatige daad" jegens Winterthur heeft.

3.6 Gegrondbevinding van de klacht kan m.i. evenwel niet tot

cassatie leiden. 's Hofs arrest is immers, waar het de door

het college bereikte uitkomst betreft, juist.<(5) Veegens/Korthals Altes/Groen, Cassatie in burgerlijke

zaken, 1989, blz. 104: "Theoretisch gegronde cassatie

klachten blijven buiten onderzoek, indien herstel van

de gemaakte fout voor de eiser geen nuttig effect zou

teweegbrengen.">

3.7 Na een eventuele verwijzing zou het nog slechts gaan om de

vraag of Winterthur jegens Rosenberg onrechtmatig handelt door

niet te betalen. Dat betekent dat sprake moet zijn van een

onrechtmatig handelen van Winterthur jegens Rosenberg.

Rosenberg heeft in feitelijke aanleg niet wezenlijk meer of

anders gedaan dan deze stelling betrekken (zie dagvaarding

onder 11; cvr onder 2, 5 in fine en 7; in appèl komt de

kwestie niet aan de orde). Met name heeft hij geen feiten of

omstandigheden aangevoerd die duidelijk maken waarom

Winterthur onrechtmatig zou hebben gehandeld.

3.8 Wanneer de enkele bewering dat niet-betaling door de

aansprakelijkheidsverzekeraar aan de benadeelde voldoende zou

zijn om aan te nemen dat de verzekeraar onrechtmatig handelt,

dan zou in feite een action directe worden erkend. Daarvoor is

m.i. een wettelijke basis nodig; deze ontbreekt. De wetgever

heeft haar niet in het leven willen roepen.<(6) PG boek 3 blz. 877.> In het ontwerp

van titel 7.17 BW komt evenmin een bepaling voor waarin een

rechtstreeks recht jegens de verzekeraar in het leven wordt

gecreëerd.

3.9 De rechtspraak van Uw Raad heeft een rechtstreeks

vorderingsrecht van de benadeelde jegens de

aansprakelijkheidsverzekeraar niet erkend.<(7) HR 10 mei 1985, NJ 1985, 794 rov 3.5 en de aan het

arrest voorafgaande conclusie van A-G Franx onder 6,

zomede de noot van Van der Grinten; HR 3 april 1992, NJ

1992, 397 rov 3.2; in gelijke zin de aan het arrest

voorafgaande conclusie van A-G Asser onder 3.3.> Deze opvatting

wordt - onder verwijzing naar de rechtspraak - in de doctrine

gevolgd.<(8) J.H. Wansink, De algemene

aansprakelijkheidsverzekering (2e dr) blz. 381/382; L,

Mok, Verzekeringsrecht blz. 11 en K.W. Brevet en C.W.M.

Lieverse, preadv. Ver. Verzekeringswetenschap 1996 blz.

9.>

3.10 In een concreet geval kan het ontbreken van een action

directe stellig onbevredigend zijn. Veronderstellenderwijs

aannemend dat de litigieuze schadegebeurtenis onder de dekking

viel - hetgeen de Rechtbank niet heeft aangenomen - en dat de

vordering niet is verjaard - zoals Winterthur heeft aangevoerd

- zou het ook in casu niet bijzonder kunnen bekoren dat

Rosenberg met lege handen blijft staan.

3.11 Zelfs indien de wetgever op zijn schreden zou terugkeren

en alsnog een rechtstreeks vorderingsrecht in het leven zou

roepen, zou dit Rosenberg niet kunnen baten. Het ligt in het

geheel niet voor de hand te anticiperen op een regeling die

misschien ooit tot stand komt en waarin voor een aantal

knelpunten zeer verschillende oplossingen kunnen worden

gekozen.<(9) Een van de knelpunten is dat verzekeraar en verzekerde

verschillende belangen kunnen hebben. Zo kan de

verzekeraar er om allerlei (juridische en commerciële)

redenen belang bij hebben een geschil met de benadeelde

te schikken of juist uit te procederen. In dat laatste

geval kan de verzekerde de mogelijkheid van een

gunstige schikking mislopen; dat kan onder meer van

belang zijn wanneer de volle claim groter is dan het

door verzekering gedekte bedrag en/of er een serieuze

kans bestaat op premieverhoging of ingeval het (soms

aanzienlijke) eigen risico in geding is. Het zal niet

gemakkelijk zijn aan dit probleem op bevredigende wijze

een mouw te passen. Bij een botsing van belangen tussen

benadeelde en verzekerde komt m.i. in het algemeen

voorrang toe aan die van de verzekerde. Hij heeft

immers premie betaald en hij staat in een - mede door

redelijkheid en billijkheid bepaalde - contractuele

relatie met de verzekeraar. Ik stip nog aan dat het in

de praktijk voorkomt dat een verzekerde met zijn WA-

verzekeraar een regeling wil treffen ter zake een reeks

van mogelijke claims; zulks is in het bijzonder

denkbaar bij verandering van verzekeraar. Het zal niet

licht vallen voor deze moeilijkheid een geëigende

oplossing te bedenken, zeker niet wanneer het gaat om

een verzekering op claims made-basis. De hier kort

aangeduide problematiek is in rechtsvergelijkend

perspectief omstreden. Zie voor Nederland Wansink, a.w.

blz. 347 e.v.> Dit klemt eens te meer nu mag worden aangenomen dat

zulk een regeling geen terugwerkende kracht zal hebben.<(10) Een andere benadering zou niet stroken met de hoofdre

gel van art. 69 onder d Overgangsrecht NBW. Vgl. HR 3

september 1999, C98/313, RvdW 1999, 117.>

Conclusie

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal