HR, 24-12-1999, nr. C98/154HR

Mr. Hartkamp

Conclusie inzake

nr. C 98/154 HR [eiser]

zitting 15 oktober 1999 Tegen

[verweerder]

Edelhoogachtbaar College,

Feiten en procesverloop

1) [..], verweerder in cassatie, is eigenaar van de woning [adres]. Deze woning vormt met de woning [adres], eigendom van zijn buurman [..], één pand. Het pand is in 1914 gebouwd en gefundeerd op 190 à 200 slanke houten paaltjes die niet tot de dragende zandlaag reiken maar hun draagvermogen vrijwel uitsluitend ontlenen aan de kleef tussen de paalschacht en de omliggende grond. Een dergelijk funderingsprincipe is niet zettingsvrij maar geneigd de zettingen van het maaiveld te volgen.

De eiser tot cassatie,[..], is eigenaar van het direct naast en schuin achter het pand gelegen perceel [adres]. In de periode februari tot eind november 1990 heeft hij (in feite zijn aannemingsmaatschappij [eiser] Bouw- en Aannee-munit B.V.) op zijn perceel bouw- en grondwerkzaamheden laten verrichten waarbij onder meer een hal werd opgericht en het terrein rond die hal werd opgehoogd. Tevens werd bij die werkzaamheden het naast [adres] gelegen toegangs-pad naar nr. [..] opgehoogd en verhard. Het toegangspad loopt langs de gevel van het pand. Daarnaast heeft [de buurman] in de eerste maanden van 1990 in de kruipruimte onder zijn woning een gelijkmatig verspreid zandpakket met een gemid-delde dikte van 25 à 30 cm aangebracht.

In de reeds genoemde periode februari/eind november 1990 zijn ten behoeve van de werkzaamheden ten behoeve van [eiser]s perceel over bovengenoemd toegangspad meerdere vrachten met vuil zand vervoerd. Omstreeks oktober 1990 is (indirect) in opdracht van [eiser] in twee vrachten in to-taal 45 ton zogenaamde rode Ardenner split aangevoerd. Na-dat de chauffeur van de vrachtwagen waarmee de eerste 25 ton werd aangevoerd, gedurende 15 à 20 minuten vergeefs had geprobeerd om achteruit het toegangspad op te rijden heeft hij de lading op het voorste deel van het toegangspad, di-rect naast de woning van [de buurman] gelost. Deze hoeveel-heid split heeft daar twee à drie dagen gelegen alvorens met licht materiaal te worden uitgereden. Ongeveer een week later is hetzelfde gebeurd met de tweede lading (ca. 20 ton).

Het pand van [verweerder] is gaan verzakken en wel zodanig dat het na aanschrijving van de gemeente in 1995 is gesloopt.

2) [verweerder] heeft bij dagvaarding van 22 april 1992 [eiser] gedagvaard, aanvankelijk tot vergoeding van kosten die gemoeid waren met funderingsherstel, maar later vermeerderd tot schadevergoeding begroot op sloop en her-bouw.

Bij tussenvonnis van 6 juli 1994 heeft de rechtbank overwogen B kort gezegd B dat oud recht op het geschil van toepassing is en dat [eiser] aansprakelijk is voor fouten die zijn aannemingsmaatschappij heeft gemaakt. Met betrek-king tot de door [de buurman] (in die procedure mede-eiser) geleden schade overwoog de rechtbank dat beslissend was of het pand ook in die mate zou zijn verzakt dat het als >to-tal loss= zou moeten worden beschouwd indien de werkzaamhe-den aan het perceel nr. [..] niet zouden zijn uitgevoerd. Ten aanzien van de door [verweerder] geleden schade overwoog de rechtbank in het verlengde daarvan dat [eiser] alleen dan, maar dan ook voor de gehele schade, aansprakelijk zou zijn wanneer zou komen vast te staan dat de schade zonder de werkzaamheden (d.w.z. van [eiser]) niet zou zijn ontstaan dan wel dat die werkzaamheden die schade ook zonder de han-delingen van [de buurman] zouden hebben doen ontstaan. In dergelijke gevallen van samenlopende en afzonderlijk wer-kende oorzaken, aldus nog steeds de rechtbank, geldt immers dat beide veroorzakers jegens de benadeelde hoofdelijk voor de gehele schade aansprakelijk zijn.

De rechtbank heeft in verband daarmee een deskundigen-bericht gelast. De deskundigen hebben in een rapport van 18 december 1996 het volgende geantwoord:

>Ten aanzien van de schade van [de buurman] vraag a. Zou het Pand ook in die mate zijn ver-zakt, dat het thans als total loss moet worden beschouwd, indien de werkzaamheden niet zouden zijn verricht? (rov. 8.2)

antwoord Het pand zou mogelijk niet in die mate zijn verzwakt, dat het als total loss zou zijn beschouwd. Uit de beschikbare gegevens en waarne-mingen blijkt, dat een samengaan van meerdere invloeden heeft geleid tot het verloren gaan van het pand.

vraag b Zo neen, in welke mate hebben de werk-zaamheden bijgedragen tot het verzakken van het pand en in welke mate dient dit als gevolg van andere invloeden (zoals gedragingen van [de buur-man] zelf) te worden gezien? (rov.8.4)

antwoord De mate waarin de verschillende invloe-den tot de schade hebben bijgedragen is niet exact te bepalen. Deskundigen zijn van mening, dat het aanbrengen van de zandaanvulling onder de vloer door [de buurman] in meerdere mate heeft bijgedragen tot de schade dan de werkzaamheden van [eiser]. Zij stellen de bijdrage van de zand-aanvulling op 2/3 (twee derden).

Ten aanzien van de schade van [verweerder]:

vraag c1 Zou de schade ook zonder de werkzaamhe-den zijn ontstaan? (rov. 8.5)

antwoord Voor antwoord op deze vraag geldt het-zelfde als voor het antwoord op vraag b.

vraag c2. Zou de schade ook zonder de gedragingen van [de buurman] zijn ontstaan?

antwoord Daar de schade moet worden gezien als een samengaan van meerdere invloeden kan niet worden uitgesloten dat geen schade zou zijn ont-staan indien één van deze invloeden niet zou zijn opgetreden.

vraag c3 Indien zowel de werkzaamheden als de gedragingen van [de buurman] aan het ontstaan van de schade hebben bijgedragen, in welke verhouding is het ontstaan van die schade dan aan een en ander toe te schrijven?

antwoord Hiervoor geldt hetzelfde als reeds ant-woord als reeds op vraag b is gegeven.

Ten aanzien van de schade van [de buurman] en [verweerder]:

vraag d. Is de omstandigheid dat het Pand inmid-dels (goeddeels) is gesloopt van invloed geweest op de beantwoording van de hiervoor genoemde vra-gen en zo ja, welke (essentiële) informatie is daardoor verloren gegaan?

antwoord De omstandigheid, dat het pand inmiddels is gesloopt is van invloed geweest op de beant-woording van de vragen. Indien bij het slopen een nader onderzoek naar de paalfundering zou zijn uitgevoerd, door het trekken van een aantal palen en door het vastleggen van de plaats, de stand van de palen t.o.v. de verticaal, de afmeting van de palen en de aantallen palen, zou een veel be-ter inzicht in het draagvermogen van de fundering zijn verkregen en in de invloed van de verschil-lende factoren op de ontstane schade.=

De verzekeraar van [eiser] heeft een voorschot onder algemene titel ten bedrage van _ 75.000,- aan [verweerder] betaald.

3) [Verweerder] heeft in het thans in cassatie aan de orde zijnde kort geding (na vermindering van eis in verband met de ontvangst van een bedrag van _ 75.000,-) veroorde-ling van eiser tot betaling van een voorschot op de schade-vergoeding van _ 125.000 ,- geëist.

De President van de rechtbank heeft de voorziening geweigerd. Hij oordeelde in r.o. 4.4 B zich baserend op art. 6:99 BW - weliswaar dat [eiser] uit het oog verloor dat op hem de bewijslast rust dat de werkzaamheden niet de (volledige) schade tot gevolg kunnen hebben en dat bewijs niet is geleverd omdat uit de formulering van het antwoord op vraag c2 blijkt dat de deskundigen op die vraag geen antwoord kunnen geven, maar wees desondanks de vordering af omdat uit het antwoord van de deskundigen tevens bleek dat zij wellicht beter inzicht in de invloed van de verschil-lende factoren zouden hebben kunnen krijgen indien het pand niet was gesloopt. Nu de sloop zonder overleg met eiser heeft plaatsgevonden, valt niet met zekerheid te voorspel-len welke gevolgen de bodemrechter daaraan voor de bewijs-lastverdeling zal verbinden, aldus de President in r.o. 4.5, zodat niet buiten redelijke twijfel is dat de bodem-rechter dit verweer van eiser zal verwerpen.

4) [Verweerder] is tegen dit vonnis in appèl gekomen. Het hof heeft bij arrest van 26 maart 1998 voormeld vonnis vernietigd en de vordering alsnog toegewezen. Het hof over-woog daartoe:

>4.5 Op grond van het deskundigenbericht moet worden aangenomen B ook [eiser] doet dat B dat de aan [verweerder] toegebrachte schade het gevolg is van de werkzaamheden van [eiser] èn de gedra-gingen van [de buurman].

In een dergelijk geval, waarin de schade is ont-staan door een samenloop van oorzaken, zijn B zoals [verweerder] terecht betoogt B de aanspra-kelijke personen, dat wil zeggen [eiser] en [de buurman], hoofdelijk voor het geheel van de scha-de aansprakelijk.

4.6 Daaraan doet, anders dan [eiser] meent, niet af dat de deskundigen de bijdrage van de gedra-gingen van [de buurman] aan de schade op 2/3 en die van de werkzaamheden van [eiser] op 1/3 stel-len. Dat gegeven kan een rol spelen bij het ant-woord op de vraag in hoeverre [eiser] regres kan uitoefenen jegens [de buurman], maar het speelt geen rol in de verhouding tussen [verweerder] en [eiser] en het kan niet tot de conclusie leiden dat [eiser] jegens [verweerder] niet hoofdelijk voor het geheel, maar slechts voor 1/3-gedeelte van de schade aansprakelijk zou zijn.

4.7 Voor alle duidelijkheid en wellicht ten over-vloede wijst het hof erop dat het bepaalde in artikel 6:99 BW in casu geen rol speelt. Dat ar-tikel ziet immers op het zich hier niet voordoen-de geval dat de schade het gevolg kan zijn van twee of meer gebeurtenissen, voor elk waarvan een andere persoon aansprakelijk is, en niet vastge-steld kan worden door welke zij veroorzaakt is. In het onderhavige geval staat op grond van het deskundigenbericht vast dat de schade is veroor-zaakt door twee samenwerkende factoren.

4.8 Dit laatste betekent dat voldaan is aan één van de voorwaarden voor hoofdelijke aansprake-lijkheid van [eiser] jegens [verweerder] voor de gehele schade, die de bodemrechter in rechtsover-weging 8.5 van meergenoemd tussenvonnis van 6 juli 1994 heeft neergelegd, te weten dat Akomt vast te staan dat die schade zonder de Werkzaam-heden niet zou zijn ontstaan@. Hiervóór werd reeds overwogen dat de door de deskundigen vast-gestelde Abijdrageverhouding 1/3 B 2/3@ niet af-doet aan de hoofdelijke aansprakelijkheid van [eiser] voor het geheel van de schade. Derhalve kan, anders dan [eiser] meent, niet gezegd worden dat de maatstaf van rechtsoverweging 8.5 op eni-gerlei wijze door het deskundigenbericht achter-haald is en mitsdien buiten toepassing zou moeten blijven.

Het vorenstaande leidt tot het oordeel dat boven redelijke twijfel verheven is dat de bodemrech-ter, met toepassing van die maatstaf, de vorde-ring van [verweerder] zal toewijzen.=

5) Tegen dit arrest heeft [eiser] tijdig B namelijk binnen 6 weken B beroep in cassatie ingesteld. Beide par-tijen zijn verschenen. Alleen eiser heeft zijn standpunt schriftelijk doen toelichten.

Bespreking van het cassatiemiddel

6) Het uit drie onderdelen bestaande middel bestrijdt =s hofs hierboven weergegeven oordeel met het betoog dat (1) sprake is van een onbegrijpelijke lezing van het des-kundigenbericht, (2) het hof blijk geeft van een onjuiste visie op (althans ontoereikend gemotiveerde toepassing van) de criteria inzake de aansprakelijkheid van verschillende plegers van verschillende onrechtmatige daden die ieder afzonderlijk tot het ontstaan van de uiteindelijke schade bijdragen, en/of blijk geeft van (3) een onjuiste visie op (althans een ontoereikend gemotiveerde toepassing van) de criteria voor toewijzing van een gemotiveerd bestreden geldvordering in kort geding.

Deze drie klachten worden m.i. tevergeefs voorgesteld.

7) Subonderdeel 1a betoogt dat uit het deskundigenbe-richt redelijkerwijs niet kan worden afgeleid dat is komen vast te staan dat de gehele (total loss) schade zonder de werkzaamheden van eiser niet zou zijn ontstaan.

Het onderdeel faalt nu het zich vergeefs richt tegen =s hofs uitleg van het deskundigenrapport. Die - aan het hof als feitenrechter voorbehouden - uitleg acht ik geens-zins onbegrijpelijk. Ik wijs op het oordeel van de deskun-digen naar aanleiding van vraag a (tweede zin):

'Uit de beschikbare gegevens en waarnemingen blijkt, dat een samengaan van meerdere invloeden heeft geleid tot het verloren gaan van het pand.'

En waar de deskundigen opmerken (onder c2) dat 'niet (kan) worden uitgesloten dat geen schade1 zou zijn ontstaan indien één van deze invloeden niet zou zijn opgetreden', is dat - juist omdat zij ervan uitgaan dat de schade moet wor-den gezien als een samengaan van meerdere invloeden - geenszins hetzelfde als de in het subonderdeel geponeerde stelling dat deskundigen de mogelijkheid openlaten dat 'de gehele (total loss) schade ook zou zijn ontstaan, indien de werkzaamheden van [eiser] niet zouden zijn verricht.'

8) Ik denk dat de reden waarom het middel 's hofs uit-leg van het deskundigenrapport onbegrijpelijk acht, dezelf-de is als die welke onderdeel 2 ongegrond doet zijn. Dat onderdeel is immers - evenals [eiser]s stellingname in ho-ger beroep (zie r.o. 4.4 van 's hofs arrest) - als ik goed zie gebaseerd op de stelling dat [eiser] alleen voor de gehele schade aansprakelijk kan worden gesteld, indien hij zelf de gehele schade heeft (of kan hebben) veroorzaakt. Dat is echter een misverstand. Voor aansprakelijkheid krachtens - de hier kennelijk door het hof toegepaste - art. 6:162 jo art.1022 is wèl nodig dat de aan de gedaagde verweten gedraging3 condicio sine qua non is voor de schade (d.w.z. dat zonder die gedraging de schade niet zou zijn ingetreden), maar niet dat die gedraging de gehele schade zelfstandig heeft of kan hebben teweeggebracht. Voldoende is dat zij dat in samenloop met (in samenwerking met) ande-re oorzaken heeft gedaan.4 Dat nu is precies wat het hof heeft beslist en op grond van het deskundigenbericht alles-zins begrijpelijk heeft kunnen beslissen.

Terecht heeft het hof daaraan toegevoegd dat aan het

bereikte resultaat niet afdoet dat in de interne verhouding tussen [eiser] en [de buurman] een bepaalde verhouding in (het gewicht van) hun bijdragen aan de veroorzaking van de

schade kan worden vastgesteld. Dat is een zaak die slechts

hun interne afrekening aangaat.5 Opmerking verdient dat het

hof niet heeft beslist (zoals subonderdeel 2c kennelijk

maar ten onrechte aanneemt) dat het hierbij om 'deugdelijk

bepaalbare deelschades' gaat; het gaat in de hele procedure

om de 'fatale, tot sloop leidende schade' (zie reeds noot

1).

Terecht - zij het ten overvloede - heeft het hof nog doen uitkomen dat voor de toepassing van art. 6:99 wèl is vereist dat de aan de gedaagde verweten gedraging de gehele schade kan hebben veroorzaakt (met dien verstande dat dit artikel bovendien veronderstelt a) dat hetzelfde geldt voor een aan een andere persoon verweten gedraging, en b) dat niet kan worden vastgesteld wiens gedraging de schade in werkelijkheid heeft veroorzaakt).6 Het hof heeft dat artikel echter niet toegepast, juist omdat het op grond van het deskundigenrapport heeft aangenomen dat de schade door twee samenwerkende factoren is veroorzaakt.

Op het voorgaande stuiten alle klachten van de onderd-elen 1 en 2 af.

9) Onderdeel 3 bouwt onder a en b op de vorige onderd-elen voort en moet dus in zoverre hun lot delen.

De klacht onder c miskent dat, zoals opgemerkt, de verhouding waarin de aan [eiser] en [de buurman] toereken-bare gedragingen aan de schade hebben bijgedragen, niet relevant is voor de aansprakelijkheid van [eiser] jegens [verweer-der].

Subonderdeel d heeft geen zelfstandige betekenis.

Ook onderdeel 3 is dus tevergeefs voorgesteld.

Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

(Advocaat-Generaal)

1 Onder schade moet gezien de context worden begrepen 'de (litigieuze) fatale, tot sloop leidende schade' (aldus ook schriftelijke toelichting [eiser] onder 3.3).

2 Preciezer: het hof heeft het oude recht toegepast, dat echter overeenstemt met de genoemde artikelen. Hetzelfde geldt voor het hierna te noemen art. 6:99 (zie HR 9 okt. 1992, NJ 1994, 535).

3 Ik spreek duidelijkheidshalve slechts van onrechtmatige (en toerekenbare) gedragingen, nu het in deze zaak daarom gaat. Hetzelfde geldt waar ik hierna art. 99 ter sprake breng. Uiteraard geldt alles mutatis mutandis voor andere gebeurtenissen waarop aansprakelijkheid kan worden gebaseerd.

4 Vgl. onder meer Asser-Hartkamp 4-I (1996), nrs. 440 en 458; conclusie voor HR 9 okt. 1992, NJ 1994, 535 m.nt. CJHB, nr. 20 onder c; Schadevergoeding (Boonekamp), art. 102, aant. 6.2 onder a.

5 Zie Asser-Hartkamp 4-I (1996), nr. 460 en recent W.H. Van Boom,

Hoofdelijke verbintenissen (diss. K.U.B 1999), p. 118 e.v.

6 Evenzo HR 17 jan. 1997, NJ 1997, 230 (Moerman/Bakker), waarin de aan art. 99 ten grondslag liggende gedachtegang wordt weergegeven met de formulering `dat de aangesprokene aansprakelijk is voor een bepaalde gebeurtenis waardoor de gehele gevorderde schade kan zijn ontstaan'; anders echter Van Dunné, TMA 1997, p. 49 e.v. die dit arrest evident misverstaat, zoals ook is geconstateerd door onder meer Spier, A&V 1997, p. 72 en Schade en loss occurrence-verzekeringen (1998), p. 32 e.v., Akkermans, TMA 1998, p. 23 e.v. en Bauw, TMA 1998, p. 30 e.v. Zie over dit artikel voorts onder meer Asser-Hartkamp 4-I (1996), nr. 441 e.v.; verdere literatuur bij Schadevergoeding, art. 99 (Boonekamp), aant. 2.