HR, 24-01-1969
ECLI:NL:PHR:1969:AC4903
- Instantie
Hoge Raad (Civiele kamer)
- Datum
24-01-1969
- Zaaknummer
[1969-01-24/NJ_52214]
- LJN
AC4903
- Roepnaam
Pocketbooks II
- Vakgebied(en)
Verbintenissenrecht (V)
- Brondocumenten en formele relaties
ECLI:NL:HR:1969:AC4903, Uitspraak, Hoge Raad (Strafkamer), 24‑01‑1969; (Cassatie)
Conclusie: ECLI:NL:PHR:1969:AC4903
ECLI:NL:PHR:1969:AC4903, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 24‑01‑1969
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:1969:AC4903
- Vindplaatsen
NJ 1969, 316 met annotatie van H. Drion
NJ 1969, 316 met annotatie van H. Drion
Uitspraak 24‑01‑1969
24 januari 1969
Br.
De Hoge Raad der Nederlanden,
in de zaak nr. 10.231 van
de Staat der Nederlanden, wiens zetel is gevestigd te ’s-Gravenhage, eiser tot cassatie van een tussen partijen gewezen arrest van het Gerechtshof te ’s-Gravenhage van 25 april 1968, vertegenwoordigd door Mr. E. Droogleever Fortuijn, advocaat bij de Hoge Raad,
tegen
1. de naamloze vennootschap naar Belgisch recht [verweerster 1], gevestigd te [vestigingsplaats] (België),
2. de naamloze vennootschap [verweerster 2], gevestigd te [vestigingsplaats], verweersters in cassatie, vertegenwoordigd door Mr. L.D. Pels Rijcken, mede advocaat bij de Hoge Raad;
Gehoord partijen;
Gehoord de Advocaat-Generaal Berger, namens de Procureur-Generaal, in zijn conclusie strekkende tot verwerping van het beroep met veroordeling van eiser in de daarop gevallen kosten;
Gezien de stukken;
Overwegende dat uit het bestreden arrest en de stukken van het geding blijkt:
dat de verweersters in cassatie – [verweerster 1] en [verweerster 2] te noemen – bij dagvaarding van 24 november 1961 de Staat der Nederlanden hebben gedagvaard voor de Arrondissements-Rechtbank te ’s-Gravenhage teneinde te worden veroordeeld om aan [verweerster 1] de som van Bfrs. 1.477.914 en aan [verweerster 2] ƒ 114.305,95 te betalen, stellende:
“dat eiseressen, welker geplaatst kapitaal destijds nagenoeg geheel in handen was van haar toenmalige directeur [verweerster 1], in 1958 het plan hebben opgevat tot het uitgeven van pocketboeken in grote oplagen, welke in opdracht en voor rekening van [verweerster 1] zouden worden vervaardigd en door [verweerster 2] zouden worden verkocht en geleverd aan winkelbedrijven in Nederland, niet behorende tot de georganiseerde boekhandel, in het bijzonder aan kruideniersbedrijven; dat zij dit plan zorgvuldig hebben voorbereid door zich te verzekeren van de medewerking van Nederlandse kruideniersorganisaties en een aantal grootwinkelbedrijven in Nederland, en voorts door opbouw van een verkooporganisatie en het aanwerven van in Nederland gevestigde winkeliers, die bereid waren met [verweerster 2] overeenkomsten aan te gaan tot regelmatige afname van pocketboeken ten verkoop aan het publiek; dat deze voorbereidingen in november 1958 zo ver gevorderd waren, dat met de uitvoering van het plan een aanvang kon worden gemaakt door uitgave van een serie pocketboeken onder het merk “Bel-pockets”, welke in opdracht en voor rekening van [verweerster 1] waren vervaardigd en door [verweerster 2] in Nederland in de handel werden gebracht, waarbij werd gebruik gemaakt van boekenmolens, welke door [verweerster 2] aan de afnemers-winkeliers werden verkocht; dat evenwel twee Nederlandse organisaties van boekhandelaren tegen de door [verweerster 1] en [verweerster 2] opgezette verkoopaktie, zodra deze een begin van uitvoering had gekregen, in het geweer zijn gekomen en zich hebben gewend tot de Staatssecretaris van Economische Zaken met verzoek de totstandkoming van een vestigingsbesluit en, in afwachting hiervan, van een vestigingsbeschikking voor het boekverkopersbedrijf te bevorderen, in dier voege dat verkoop van boeken aan het publiek voortaan niet meer zonder vestigingsvergunning zou kunnen geschieden; dat genoemde Staatssecretaris naar aanleiding van dit verzoek met grote spoed op 28 november 1958 de Vestigingsbeschikking boekverkopersbedrijf 1958 heeft vastgesteld, welke door afkondiging in de Nederlandse Staatscourant no. 232 die zelfde datum in werking trad; dat bij artikel 2 van deze Vestigingsbeschikking werd verboden het boekverkopersbedrijf uit te oefenen zonder vergunning van de Sociaal-Economische Raad; dat dit verbod – overeenkomstig de bedoeling van de boekverkopersorganisaties, die voormelde vestigingsbeschikking hebben uitgelokt, en ook van de Staatssecretaris van Economische Zaken, die deze heeft vastgesteld en uitgevaardigd – ertoe strekte de uitvoering van het door [verweerster 1] en [verweerster 2] opgezette plan tot verkoop van pocketboeken door levensmiddelen – en andere winkelbedrijven te verhinderen; dat politieorganen van de Staat ter uitvoering van de vestigingsbeschikking een groot aantal processen-verbaal hebben opgemaakt tegen winkeliers, die van [verweerster 1] en [verweerster 2] afkomstige pocketboeken in voorraad hadden en deze in strijd met voormeld verbod verkochten of hadden verkocht; dat daardoor, naar gelang de vestigingsbeschikking en de ter uitvoering daarvan genomen politiemaatregelen bekendheid verkregen, de reeds aangeworven winkeliers huiverig werden verdere medewerking aan de door [verweerster 1] en [verweerster 2] opgezette verkoopaktie te verlenen en [verweerster 1] en [verweerster 2] ook werden verhinderd nieuwe verkooppunten voor afzet van de pocketboeken aan te werven; dat een en ander tengevolge heeft gehad, dat de opgezette verkoopaktie geleidelijk is lamgelegd en tenslotte volledig moest worden stop gezet;
dat daardoor de uitgave van nieuwe titels in de serie pocketboeken, waarvoor reeds aanzienlijke kosten waren gemaakt, moest worden gestaakt en voorts grote voorraden pocketboeken en boekenmolens, welke voor levering aan winkeliers reeds waren vervaardigd en aangeschaft, onverkoopbaar werden of niet dan met aanzienlijke verliezen moesten worden verkocht, terwijl ook grote partijen reeds verkochte pocketboeken (grotendeels in beschadigde staat) moesten worden teruggenomen en talrijke vorderingen op winkeliers wegens reeds verkochte boeken en boekenmolens oninbaar zijn gebleken; dat [verweerster 1] en [verweerster 2] mitsdien tengevolge van het uitvaardigen van voormelde vestigingsbeschikking en de ter uitvoering daarvan door organen van de Staat genomen maatregelen ernstige schaden en verliezen hebben geleden, van een zodanige omvang dat zij genoodzaakt zijn geweest tot stopzetting en liquidatie van haar bedrijven; dat de Staat gehouden is tot vergoeding van de aldus door [verweerster 1] en [verweerster 2] geleden schaden; dat immers de vestigingsbeschikking boekverkopersbedrijf 1958 in strijd was en is met het in artikel 7 der Grondwet gewaarborgde recht van drukpersvrijheid, hetwelk mede de vrijheid tot verspreiding van voortbrengselen van de drukpers omvat, en eveneens in strijd met artikel 10 van het ook hier te lande van kracht zijnde Verdrag van Rome tot bescherming van de mens en van de fundamentele vrijheden (Tractatenblad 1951 no. 154); dat de Staat derhalve door het vaststellen en afkondigen van voormelde vestigingsbeschikking en de ter uitvoering daarvan genomen politiemaatregelen het bij Grondwet en Verdrag gewaarborgde recht op vrije verspreiding van boeken heeft geschonden en daarmee op onrechtmatige wijze heeft verhinderd, dat [verweerster 1] en [verweerster 2] haar bedrijf onbelemmerd konden uitoefenen; dat de daardoor aan [verweerster 1] en [verweerster 2] berokkende schade aan schuld van de Staat is te wijten, aangezien diens organen hebben voorzien, althans hebben kunnen en moeten voorzien, dat die schade van hun handelwijze het gevolg zou zijn, hetgeen nog temeer klemt nu de Staatssecretaris van Economische Zaken zowel vóór als na de afkondiging der vestigingsbeschikking uitdrukkelijk is gewezen op de catastrofale gevolgen, welke die vestigingsbeschikking en de ter uitvoering daarvan genomen maatregelen voor [verweerster 1] en [verweerster 2] medebrachten; dat de door [verweerster 1] en [verweerster 2] geleden en nog te lijden schade voor zover deze thans is vast te stellen, voor [verweerster 1] beloopt een millioen vierhonderd zevenenzeventig duizend negenhonderd veertien Belgische francs (Bfrs. 1.477.914) en voor [verweerster 2] eenhonderd veertienduizend driehonderd vijf gulden en vijfennegentig cent (ƒ 114.305,95);”;dat de Staat verweer heeft gevoerd en de Rechtbank bij vonnis van 27 april 1966 [verweerster 1] en [verweerster 2] heeft toegelaten met getuigen bewijs te leveren omtrent de rol van [verweerster 1] bij de door [verweerster 1] en [verweerster 2] gestelde plannen en omtrent de gestelde schade;
dat de Rechtbank daartoe – voor zover thans van belang – overwoog:
“dat door de Staat is erkend, dat [verweerster 2] in 1958 het plan heeft opgevat pocket-boeken te gaan verkopen en leveren aan niet tot de georganiseerde boekhandel behorende winkelbedrijven in Nederland, in het bijzonder aan kruideniersbedrijven, dat dit plan tot een zekere uitvoering is gebracht en dat [verweerster 2] in november 1958 begonnen is met de verkoop en levering aan bedoelde winkelbedrijven van een serie pocketboeken onder de naam “Bel-pockets”, door in die bedrijven te plaatsen boekenmolens, die eveneens door [verweerster 2] aan hen werden verkocht; dat door de Staat is ontkend hetgeen is gesteld omtrent de rol van [verweerster 1] bij voormeld plan en de uitvoering daarvan, weshalve [verweerster 1] en [verweerster 2] – zo nodig – te dien aanzien bewijs zullen dienen te leveren; dat verder vaststaat dat op verzoek van twee Nederlandse organisaties van boekhandelaren naar aanleiding van de bovenbedoelde verkoopactie van [verweerster 2] door de Staatssecretaris van Economische Zaken (in overeenstemming met de Staatssecretaris van Onderwijs, Kunsten en Wetenschappen) op 28 november 1958 de Vestigingsbeschikking boekverkopersbedrijf 1958 is vastgesteld, welke op dezelfde dag in werking is getreden en waarvan artikel 2 luidde: “Onverminderd het in artikel 16, derde lid, van de Vestigingswet Bedrijven 1954 (Staatsblad 99) bepaalde, is het verboden het boekverkopersbedrijf uit te oefenen zonder vergunning van de Sociaal-Economische Raad”; dat dit verbod door de Hoge Raad der Nederlanden in strijd is geoordeeld met het in artikel 7 der Grondwet gewaarborgd recht van drukpersvrijheid, hetwelk mede omvat de vrijheid om voortbrengselen van de drukpers onder het publiek te verspreiden (H.R. 22 maart 1960, N.J. 1960, no. 274);
dat de uitvaardiging van voormelde vestigingsbeschikking in strijd met de Grondwet een onrechtmatige daad van de Staat middels zijn Staatssecretaris van Economische Zaken was, voor de redelijkerwijs te verwachten schadelijke gevolgen waarvan de Staat in beginsel – zonder dat verdere schuld aan de zijde van de Staat door de gelaedeerden behoeft te worden aangetoond – aansprakelijk is, voor zover de schade geleden mocht zijn door degenen tegenover wie die daad onrechtmatig was; dat tot diegenen ook [verweerster 1] en [verweerster 2] behoorden, indien zij beide destijds op de wijze als zij stellen deelnamen aan de verspreiding van voortbrengselen van de drukpers (welke deelneming ten aanzien van [verweerster 2] ten processe vaststaat doch ten aanzien van [verweerster 1] nog onbewezen is); dat immers de gestelde activiteiten van [verweerster 1] en [verweerster 2] juist gericht waren op het doen verspreiden van boeken onder het publiek door middel van verkoop in niet tot de georganiseerde boekhandel behorende winkelbedrijven, waarvan – naar kan worden aangenomen – de meeste ten gevolge van de onderhavige vestigingsbeschikking geen boeken meer mochten verkopen, zodat die beschikking ook voor [verweerster 1] en [verweerster 2] een (indirecte) belemmering vormde voor de uitoefening van hun recht op vrije verspreiding van boeken, hetgeen – uiteraard – ten aanzien van [verweerster 1] alleen dan het geval zou zijn indien haar gestelde rol bij de verspreiding van boeken, waar het hierom gaat, zou komen vast te staan;
dat de Staat heeft aangevoerd dat hij de naleving van het in strijd met de Grondwet gebleken verbod niet daadwerkelijk heeft afgedwongen maar heeft volstaan met het laten opmaken van slechts enkele processen-verbaal, nodig om tot een rechterlijke uitspraak te komen, en met het laten onderzoeken welke winkelbedrijven zogenaamde historische rechten hadden; dat een en ander door [verweerster 1] en [verweerster 2] is betwist, doch – ook indien juist – nog niet (zoals de Staat meent) aan het geven van het onderhavige verbod, op overtreding waarvan straf was gesteld, het karakter van een onrechtmatige daad kan ontnemen; dat – ook al zou juist zijn dat, zoals de Staat heeft gesteld, de onverbindendheid van de onderhavige beschikking niet van te voren buiten redelijke twijfel vaststond – het toch ook reeds destijds – mede gelet op de uitspraken van de Hoge Raad van 1950, gepubliceerd in N.J. 1951, nos. 137 en 138 – minstgenomen zeer dubieus moest worden geacht of die beschikking niet onverbindend zou zijn wegens strijd met artikel 7 van de Grondwet en de kans, dat de rechter deswege die beschikking onverbindend zou oordelen, groot was te achten; dat derhalve niet kan worden gezegd, dat de overheid te dezen geen schuld trof;”;
dat de Staat van dit vonnis in hoger beroep is gekomen bij het Gerechtshof te ’s-Gravenhage, dat bij het thans bestreden arrest van 25 april 1968 het vonnis van de Rechtbank heeft bekrachtigd, na te hebben overwogen:“dat volgens de eerste grief daden van wetgeving nimmer onrechtmatige daden in de zin van artikel 1401 van het Burgerlijk Wetboek kunnen zijn; dat de uitvaardiging van de Vestigingsbeschikking boekverkopersbedrijf 1958 dan ook geen onrechtmatige daad kan zijn;
dat de stelling in haar algemeenheid niet juist is en de daaruit getrokken conclusie dus evenmin;
dat de overheid onder meer daden van wetgeving verricht; dat artikel 1401 van het Burgerlijk Wetboek de onrechtmatige overheidsdaad niet uitzondert ; dat uit de rechtspraak niet blijkt van een uitzondering voor een bepaalde groep van overheidsdaden: de daden van wetgeving; dat zulk een uitzondering ook uit de bijzondere aard van die daden niet volgt;
dat het door de Staat verdedigde onderscheid tussen daden van wetgeving, die niet en daden van uitvoering, die wel onrechtmatige daden kunnen zijn, moet worden verworpen;
dat dit onderscheid tot het onaanvaardbare gevolg zou leiden althans kan leiden, dat wie zich aan een onverbindend wettelijk voorschrift houdt -, omdat hij aanneemt, dat het geldig is en/of de bij overtreding in uitzicht gestelde sancties vreest -, zijn schade niet op de overheid kan verhalen maar wie het overtreedt doch haar sterke arm op zijn weg vindt, wel;
dat de Staat aanvoert, dat er vaak andere waarborgen dan een vordering uit onrechtmatige daad bestaan om “fouten” in de wetgeving te voorkomen of te herstellen; dat een niet verbindend voorschrift buiten toepassing blijft; dat verordeningen van lagere organen vaak door een hoger orgaan moeten worden goedgekeurd of kunnen worden vernietigd; dat handelingen ter uitvoering van een onverbindend voorschrift onrechtmatig kunnen zijn; dat bewindslieden politieke en ambtelijke verantwoordelijkheid dragen;
dat wat er van dit alles zij, het geen grond is om voor daden van wetgeving de aansprakelijkheid volgens het gemene, in artikel 1401 van het Burgerlijk Wetboek neergelegde recht categorisch uit te sluiten;
dat de tweede grief gericht is tegen de beslissing van de Rechtbank, dat niet kan worden gezegd dat de overheid te dezen geen schuld trof;
dat het Hof zich met deze beslissing verenigt;
dat artikel 2 van de Vestigingsbeschikking boekverkopersbedrijf 1958 de uitoefening van dit bedrijf zonder vergunning van de Sociaal-Economische Raad verbood;
dat – mede gelet op de voorwaarden, waaraan ingevolge artikel 3 van de beschikking voor het verkrijgen van een vergunning moest worden voldaan -, aan de Staat kan worden toegegeven, dat de beschikking de in artikel 7 van de Grondwet verboden preventieve censuur op de inhoud van boeken niet ten doel had; dat eveneens juist is, naar door de Staat betoogd, dat bij de uitvaardiging van de beschikking niet de zekerheid bestond, dat zij onverbindend was;
dat een en ander echter niet wegneemt, dat het de Staatssecretaris van Economische Zaken, toen hij in overeenstemming met zijn ambtgenoot van Onderwijs, Kunsten en Wetenschappen tot de beschikking besloot, duidelijk moet zijn geweest, althans behoorde te zijn, dat hij zich daarmede op uiterst netelig terrein begaf; dat toch reeds meermalen was uitgemaakt, dat uit het in artikel 7 van de Grondwet neergelegde grondrecht om zonder voorafgaand verlof van de overheid gedachten en gevoelens door de drukpers te openbaren, ook de vrijheid voortvloeit om zonder voorafgaand verlof gedrukte stukken, en dus ook boeken, onder het publiek te verspreiden; dat de eis van een voorafgaand verlof tot verspreiding, ook als die eis geenszins de toetsing van de inhoud der stukken ten doel had, herhaaldelijk tot onverbindendverklaring van plaatselijke verordeningen had geleid;
dat het Hof dan ook met de Rechtbank van oordeel is, dat de kans destijds groot was, dat de rechter de beschikking wegens strijd met artikel 7 van de Grondwet onverbindend zou achten;
dat de Staat opmerkt, dat een deskundig uitgeoefende, goed functionerende boekhandel economisch, sociaal en cultureel een groot maatschappelijk goed is; dat wanneer een dergelijk gewichtig maatschappelijk belang door een maatregel van wetgevende aard wordt gediend, de wetgever ook bij twijfel aan de geldigheid van de maatregel “niets anders kan doen dan afkondigen en een proefproces voeren”;dat er dus van schuld geen sprake was;
dat het hier een ingrijpende, de dag na haar afkondiging in werking tredende maatregel van wetgevende aard gold;
dat bij een zo grote twijfel aan de geldigheid van die maatregel als hier gerechtvaardigd en zelfs geboden was, de Staatssecretaris wel degelijk iets anders kon en behoorde te doen: niet tot afkondiging overgaan -, hoe gewichtig hij dat maatschappelijk belang ook mocht achten en hoe gewenst hij het mocht vinden dat belang door een op verzoek van twee boekverkopersbonden met spoed uitgevaardigde “sperregeling” te dienen;
dat tenslotte volgens de derde grief de Rechtbank in de uitvaardiging van de beschikking ten onrechte een onrechtmatige daad tegenover [verweerster 1] en [verweerster 2] heeft gezien, daar de in artikel 7 van de Grondwet neergelegde vrijheid van drukpers het recht beschermt van de auteur om zijn geschriften in vrijheid te openbaren en te verspreiden maar niet de bij die verspreiding betrokken commerciële belangen van de auteur en van anderen; dat aan het recht van [verweerster 1] en [verweerster 2] om boeken te verspreiden, geen enkele belemmering in de weg is gelegd; dat zij mochten verkopen aan wie zij wilden, ook aan kruideniers ;
dat de beschikking in strijd met de Grondwet was en de uitvaardiging daarvan een onrechtmatige daad van de Staat; dat – naar reeds eerder vermeld werd – de rechtspraak uit het in artikel 7 van de Grondwet vervatte grondrecht de vrijheid heeft afgeleid om gedrukte stukken, en dus ook boeken, onder het publiek te verspreiden; dat [verweerster 2] en [verweerster 1] – de laatste althans, indien zij haar stellingen bewijst -, in die vrije verspreiding werden belemmerd; dat er toch als zij ondanks de beschikking aan kruideniers- of andere wederverkopers-zonder-vergunning boeken zouden leveren, een strafvervolging dreigde van hen en van die wederverkopers; dat reeds deze enkele dreiging een inbreuk op die vrijheid was; dat de uitvaardiging van de vestigingsbeschikking dus ook tegenover hen een onrechtmatige daad was; dat ook deze grief derhalve faalt;”;
Overwegende dat de Staat het arrest bestrijdt met het volgende middel van cassatie:
“Schending van het recht, in het bijzonder van artikel 1401 van het Burgerlijk Wetboek, doordat het Hof op grond van de in het arrest opgenomen overwegingen heeft geoordeeld dat de uitvaardiging door de Staatssecretaris van Economische Zaken, in overeenstemming met de Staatssecretaris van Onderwijs, Kunsten en Wetenschappen, op 28 november 1958 van de Vestigingsbeschikking boekverkopersbedrijf 1958 (gepubliceerd in de Nederlandse Staatscourant van 28 november 1958 no. 232), welke onverbindend was wegens strijd met artikel 7 der Grondwet, kon zijn en ook inderdaad was een onrechtmatige daad jegens [verweerster 1] en [verweerster 2], ten onrechte,a) aangezien een daad van materiële wetgeving, als hoedanig de voornoemde beschikking is te beschouwen, ook al is zij onverbindend wegens strijd met de Grondwet, nimmer kan zijn een onrechtmatige daad in de zin van artikel 1401 van het Burgerlijk Wetboek, althans niet wanneer zij, zoals in casu, wordt verricht door een Staatssecretaris op grond van, en in overeenstemming met, een wet die hem daartoe in beginsel de bevoegdheid verleent; waaraan niet afdoet de omstandigheid dat bij verkoop door [verweerster 1] en [verweerster 2] aan kruideniers of andere wederverkopers, die niet voldeden aan de in de beschikking gestelde eisen voor het uitoefenen van het boekverkopersbedrijf, een strafvervolging dreigde van hen en van die wederverkopers, welke enkele dreiging reeds een inbreuk was op de vrijheid gedrukte stukken onder het publiek te verspreiden;
b) althans aangezien een daad van materiële wetgeving als sub a bedoeld geen onrechtmatige daad in de zin van artikel 1401 van het Burgerlijk Wetboek is, wanneer degeen die deze verricht in redelijkheid kan menen dat de uitgevaardigde beschikking niet in strijd is met artikel 7 der Grondwet en hij van oordeel is en kan zijn dat de belangen, waarvan de behartiging hem door de Vestigingswet Bedrijven 1954 (Staatsblad 99) is opgedragen, de uitvaardiging vergen;”;Overwegende omtrent het middel:
dat de Staat in hoger beroep als eerste grief tegen het vonnis van de Rechtbank heeft aangevoerd dat daden van wetgeving nimmer onrechtmatige daden in de zin van artikel 1401 van het Burgerlijk Wetboek kunnen zijn en dat de uitvaardiging van de Vestigingsbeschikking boekverkopersbedrijf 1958 dan ook geen onrechtmatige daad kan zijn;
dat het Hof deze grief heeft verworpen en evenzeer afwijzend heeft geoordeeld over de beide andere grieven, welke betrekking hadden op de schuld van de Staat en op de vraag of de uitvaardiging van de beschikking wel tegenover [verweerster 1] en [verweerster 2] onrechtmatig was;
dat het cassatiemiddel, dat alleen tegen de verwerping van de eerste grief is gericht, met nadere uitwerking van de in die grief verdedigde stelling opwerpt, dat een daad van materiële wetgeving, als hoedanig de beschikking is te beschouwen, nimmer kan zijn een onrechtmatige daad in de zin van artikel 1401 van het Burgerlijk Wetboek, ook al is zij onverbindend wegens strijd met de Grondwet, althans niet wanneer zij is verricht door een Staatssecretaris die daartoe in beginsel bevoegd is krachtens een wet; dat het middel daaraan subsidiair de stelling verbindt, dat een daad van materiële wetgeving in ieder geval niet een onrechtmatige daad in de zin van artikel 1401 is, wanneer de uitvaardigende ambtsdrager in redelijkheid kan menen dat de beschikking niet in strijd is met de Grondwet en dat haar uitvaardiging wordt gevergd door de belangen waarvan de behartiging hem door de wet is opgedragen;
dat de stelling van het middel noch in haar primaire, noch in haar subsidiaire vorm kan worden aanvaard;
dat de Staat onrechtmatig handelt indien een Staatssecretaris, orgaan van de Staat, door een beschikking als de onderhavige een verbod stelt op en daardoor sancties bedreigt tegen een handeling die ingevolge een bepaling van de Grondwet niet mag worden verboden;
dat geen rechtsregel de toepasselijkheid van artikel 1401 van het Burgerlijk Wetboek op de uitvaardiging van een dergelijke beschikking uitsluit, beperkt of aan nadere vereisten onderwerpt, en ook de aard van de wetgevende functie van de overheid niet meebrengt dat artikel 1401 bij onrechtmatig gebruik daarvan niet of slechts beperkt van toepassing zou kunnen zijn;
Verwerpt het beroep;
Veroordeelt eiser in de kosten op het beroep in cassatie gevallen, tot deze uitspraak aan de zijde van verweersters begroot op ƒ 67,50 aan verschotten en ƒ 1.100,-- voor salaris.
Aldus gedaan door Mrs. de Jong, Vice-President, Wiarda, Dubbink, de Meijere en Minkenhof, Raden, en door de Vice-President voornoemd uitgesproken ter openbare terechtzitting van de vier en twintigste januari 1900 negen en zestig, in tegenwoordigheid van de Advocaat-Generaal Berger.
Conclusie 24‑01‑1969
K.
No. 10231
Zitting 6 december 1968.
Mr. Berger.
Conclusie inzake:
DE STAAT
contra
1. [verweerster 1] .
2. [verweerster 2] .
Edelhoogachtbare Heren,
Het eerste onderdeel van het middel berust primair op de stelling, dat een daad van materiële wetgeving, als hoedanig de ten processe bedoelde Vestigingsbeschikking boekverkopersbedrijf 1958 is te beschouwen, nimmer kan zijn een onrechtmatige daad in de zin van art. 1401 B.W..
Vooropgesteld zij, dat het hier dus niet betreft een wet in formele zin. Te dien aanzien bestaat voor wat betreft de aansprakelijkheid van de Staat geen meningsverschil. Aansprakelijkheid van de Staat voor schadebrengende gevolgen van wetten in formele zin is uitgesloten, omdat de rechtmatigheid van een wet in formele zin ingevolge het tweede lid van art. 132 van de Grondwet aan het oordeel van de rechter is onttrokken.
Blijkens de toelichting, bij pleidooi gegeven, zou met betrekking tot in het maatschappelijke leven ingrijpende handelingen van de Overheid onderscheid dienen te worden gemaakt tussen daden van wetgeving en daden van uitvoering. Gesteld wordt van de zijde van eiser tot cassatie (verder ook te noemen: de Staat), dat daden van uitvoering wel een onrechtmatige daad in de zin van art. 1401 B.W. kunnen opleveren, doch daden van wetgeving (in materiële zin) niet.In de eerste plaats wil ik er op wijzen, dat het door de geeerde pleiter voor de Staat verdedigde standpunt noch in de rechtsliteratuur noch in de jurisprudentie steun kan vinden. De rechtsgeleerde schrijvers (Asser-Rutten, Verbintenissenrecht II, blz. 555, Hofmann-Drion-Wiersma, II, blz. 238, Donker, W.P.N.R. 2953, J. Drion, N.J.B. 1951, blz. 909 en Prins in na te noemen uitgave van het Max-Planck-Institut, blz. 502) zijn unaniem van oordeel, dat de aansprakelijkheid van de Overheid ingevolge art. 1401 B.W. voor schadebrengende gevolgen van met de wet strijdige verordeningen enz. van de lagere wetgevende organen niet is uitgesloten. In de rechtspraak over de onrechtmatige overheidsdaad is geen direkte steun te vinden voor deze opvatting, doch zij past geheel in het kader daarvan. Voor het buitenland moge ik verwijzen naar de uitgave van het Max-Planck-Institut für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht: Haftung des Staates für rechtswidriges Verhalten seiner Organen (“Berichte” uit een twintigtal landen over genoemd onderwerp).
In het algemeen kan men zeggen, dat, wanneer het toetsingsrecht van de rechter niet hetzij met zoveel woorden is uitgesloten, hetzij aan een bijzonder forum is opgedragen, de Staat aansprakelijk kan worden gesteld ook voor zijn daden van wetgeving op de voet van de bepalingen van het burgerlijk recht (Zie in vorenbedoelde uitgave: Werner Morvay, Die Haftung des Staates fürrechtsetzende Akte, blz. 776 e.v.).
Hoewel ik mij van de vage begrenzing van de begrippen daden van wetgeving en daden van uitvoering bewust ben, meen ik in de tweede plaats te kunnen stellen, dat de Vestigingsbeschikking boekverkopers 1958 is een daad van uitvoering. Ook al zou die beschikking als een wet in materiële zin kunnen worden aangeduid – doch dit dan uitsluitend op grond van haar algemeenheid -, de afkondiging van deze beschikking is in feite te kwalificeren als een daad van uitvoering.
Ik geloof hier te kunnen volstaan met te verwijzen naar de bijdrage van Prof. Cluijsenaer in “Hedendaags Arbeidsrecht” (Opstellen aangeboden aan Prof. Mr. M.G. Levenbach), blz. 54 e.v.. Aan de hand van de in die bijdrage aan de rechtspraak ontleende criteria zal, naar het mij voorkomt, de onderhavige vestigingsbeschikking niet als een wet in materiële zin kunnen gelden maar als uitvoering moeten worden aangemerkt. Er is hier immers sprake van een van overheidswege gegeven tijdelijke administratieve maatregel: afsluiting van een bedrijfstak in afwachting van de totstandkoming van een vestigingsbesluit. De afkondiging van de onderhavige beschikking greep tijdelijk in in een beperkte concrete situatie: de bedrijfstak der boekverkopers teneinde een wettelijke regeling voor deze bedrijfstak tot stand te kunnen brengen. (Zie in dit verband ook: Prof. Mr. J. Remmelink, “Artikel 1, lid 2, Wetboek van Strafrecht”, Algemeen Politieblad 1967, nummer 10, blz. 219).
Nu niet in geschil is, dat een daad van uitvoering in strijd met de wet als onrechtmatige overheidsdaad ingevolge art. 1401 B.W. tot aansprakelijkheid van de Overheid voor toegebrachte schade kan leiden en ten aanzien van de onderhavige vestigingsbeschikking de strijd met art. 7 van de Grondwet vaststaat, is de stelling van onderdeel a van het middel voor de beslissing van deze procedure irrelevant.
In de derde plaats kan worden aangevoerd, dat de afkondiging van de litigieuse beschikking geen daad van wetgeving was, omdat door de afkondiging van die beschikking, die in strijd was met de wet en derhalve onverbindend, geen algemeen bindende regeling tot stand kwam. Hiervan gaat ook eiser uit in zijn betoog, dat de individele burger schade door een onverbindende verordening kan voorkomen, omdat hij haar geheel kan negeren. Maar wordt geen algemeen bindende regeling afgekondigd, dan kan wellicht het afgekondigde nog wel als een – mislukte – wet in materiële zin worden aangeduid, doch is die afkondiging zelve géén daad van wetgeving. Er resteert een feitelijk handelen in strijd met de wet, dus een feitelijk onrechtmatig handelen. Tenslotte: wanneer een ministeriële beschikking, die onverbindend is, immers in strijd met de Grondwet inbreuk maakt op het recht van de burgers van vrijheid van drukpers, wordt afgekondigd, dan schept deze afkondiging in tegenstelling tot datgene wat daarmede wordt beöogd, geen recht maar onrecht. De afkondiging zal m.i. in dat geval niet anders kunnen worden aangemerkt dan als een onrechtmatige daad. Zou nu het enkele feit, dat deze onrechtmatige daad van de Overheid als zodanig niet tot een bepaald individu is gericht, aan de door die daad rechtstreeks in zijn vermogen benadeelde burger een vordering tot schadevergoeding op grond van art. 1401 B.W. tegenover de Overheid onthouden? Deze vraag kan, naar het mij voorkomt, in ons huidig rechtsstelsel niet anders dan ontkennend worden beantwoord. Van de zijde van eiser tot cassatie is aan het onderscheid tussen daden van wetgeving, die nimmer, en daden van uitvoering, die wel een onrechtmatige daad in de zin van art. 1401 B.W. kunnen zijn een vergelijking verbonden met de niet-existerende aansprakelijkheid van de Overheid voor foutieve rechtspraak. De activiteit der wetgeving zou buiten de werking van art. 1401 B.W. vallen vanwege haar eigen karakter, hetgeen evenzeer voor de rechtspraak zou gelden. Ik wil de argumenten, welke er voor pleiten de Staat niet aansprakelijk te houden voor de ambtsfouten van de rechters, hier niet herhalen. Ik volsta met te verwijzen naar de wet R.O., naar het wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, het wetboek van Strafvordering e.a., waarin regelingen zijn neergelegd zowel om eventuele rechtschendingen in de uitspraken van de rechterlijke functionarissen te voorkomen als om herstel te bewerken en eventuele schade op te heffen (ook: H.R. 17 april 1959 N.J. 1961 no. 573 en concl. P.G. en voor het buitenland: bovenvermelde uitgave van het Max-Planck-Institut). Vooropgesteld echter, dat het geenszins buiten twijfel is, dat de Staat nimmer ingevolge art. 1401 B.W. voor rechtschendende handelingen van zijn rechters aansprakelijk kan worden gesteld noch dat hun persoonlijke aansprakelijkheid in alle gevallen is uitgesloten, meen ik daarnevens dat een parallel tussen het eigen karakter van rechtspraak en wetgeving niet kan worden getrokken. Rechtspraak en wetgeving zijn in opzet en uitkomst essentieel verschillende activiteiten van de Overheid. Dat de Staat voor de rechtspraak moet zorgen en evenzo voor de wetgeving kan als argument ook voor de uitvoering gelden, op welk gebied de aansprakelijkheid van de Overheid niet wordt bestreden. Bovendien zijn daden van rechtspraak en daden van wetgeving zowel formeel als materieel in een zodanige veelheid geschakeerd, dat iedere vergelijking volkomen willekeurig zal zijn en iedere conclusie daaruit getrokken evenzeer. Zoals ik hoger reeds aangaf: in het algemeen kan gelden, dat de rechtspraak met uitvoerige wettelijke waarborgen is omgeven maar dit behoeft op zichzelf nog niet mede te brengen, dat, wanneer men hetzelfde in het algemeen van de wetgeving kan zeggen, derhalve ook de afkondiging van een met de Grondwet strijdende vestigingsbeschikking nimmer een onrechtmatige daad in de zin van art. 1401 B.W. kàn zijn. Het argument, dat de totstandkoming van een wettelijke regeling met bijzondere waarborgen is omgeven kan meer in het bijzonder gelden – en is daartoe ook met zoveel woorden gebezigd – voor de uitsluiting van de toetsing door de rechter van de wet in formele zin aan de Grondwet. De kracht van dit argument wordt echter thans juist ten aanzien van de formele wet in twijfel getrokken (Mr. H.J.M. Jeukens, De wetten zijn onschendbaar, inaug. rede 1963). Ter ondersteuning van een betoog ten behoeve van de onschendbaarheid ook van een beschikking als de onderhavige kan het in het geheel niet in aanmerking komen.
Dat de burger zich zelf kan beschermen tegen onwettige beschikkingen van de Overheid teneinde schadebrengende gevolgen te vermijden door deze beschikkingen eenvoudig geheel te negeren, kan, naar mijn mening, geen rechtvaardiging opleveren van de door de beschikking gepleegde onrechtmatige inbreuk op de rechten van die burger.Kan niet eerder de Overheid dan de burger de onwetmatigheid van haar beschikkingen onderkennen en behoorde zij dan niet deze geheel achterwege te laten? Vergeefs heb ik gezocht naar een gegronde reden om het risico van de onverbindende vestigingsbeschikking op de schouders van de burger te leggen, hetgeen toch de consequentie van het standpunt van eiser is. De Overheid zou toch niet aansprakelijk zijn voor de schadebrengende gevolgen van de afkondiging van een met de wet strijdige en daarom niet verbindende verordening, omdat de burger de onverbindendheid van de verordening had kunnen onderkennen en deze derhalve had mogen negeren, zodat hij geen schade zou lijden. Hoe grover strijd met de wet, hoe minder risico voor de negerende burger, hoe minder grond voor aansprakelijkheid van de Overheid! Deze gedachtengang veroordeelt, naar het mij voorkomt, zichzelf.Ik geloof, dat alle pogingen om daden van wetgeving aan de toepasselijkheid van art. 1401 B.W. te onttrekken, moeten afstuiten op de keuze, die de Grondwetgever op dit punt heeft gedaan, ten aanzien van de vraag of de rechter of de wetgever het laatste woord dient te hebben: ten aanzien van de formele wet is dat de wetgever en ten aanzien van de overige daden van wetgeving is dat de rechter. Wanneer nu de rechter de daad van wetgeving wel mag toetsen op zijn verbindendheid, d.w.z. op zijn rechtmatigheid, waarom moet dan de rechter terugtreden, indien de vastgestelde onrechtmatigheid tevens tot rechtsinbreuk en schade bij het individuele burger heeft geleid?
Ik moge in dit verband tenslotte nog verwijzen naar art. 355 sub 3° Sr., waarin hoofden van ministeriële departementen strafrechtelijk verantwoordelijk worden gesteld o.m. voor het nemen van beschikkingen of het handhaven van bestaande beschikkingen, wetende dat daardoor de grondwet of andere wetten enz. wordt geschonden. De civielrechtelijke verantwoordelijkheid ter zake (die op grond van art. 1401 B.W. niet uitgezonderd) volgt o.m. uit het derde lid van art. 92 R.O.. Tevens zij verwezen naar art. 36 van de Wet van 22 april 1855, Stbl. 33, houdende regeling der verantwoordelijkheid van de hoofden der ministeriële departementen (Hierover: Oud, Het constitutioneel recht van het Koninkrijk der Nederlanden, I, blz. 347 en Beekhuis, Aansprakelijkheid van Rechtspersonen, blz. 80).
Ik deel in het geheel niet de bezorgdheid van de geëerde pleiter voor eiser, dat, wanneer men aanneemt, dat ook daden van wetgeving door de enkele afkondiging reeds, in geval zij onverbindend blijken, een onrechtmatige daad kunnen zijn, onontwarbare juridische situaties ontstaan. Men mag in de eerste plaats aannemen, dat de afkondiging van wettelijke maatregelen, die rechtsstreeks in strijd met de wet de door die wet beschermde rechten van de burgers krenken en daardoor schade veroorzaken, niet of sporadisch zal voorkomen. Geenszins is afkondiging van een onverbindende verordening op zichzelf reeds een tot schadevergoeding verplichtende onrechtmatige daad in de zin van art. 1401 B.W., maar de mogelijkheid is a priori niet uit te sluiten.
Evenmin deel ik de vrees, dat, indien de mogelijkheid wordt aangenomen, dat de afkondiging van de Vestigingsbeschikking boekverkopers 1958 een onrechtmatige daad kan zijn in de zin van art. 1401 B.W., dit een verlammend effect zal sorteren op de wetgeving van provincies, gemeenten enz.. In de eerste plaats reeds hierom niet, omdat hetzelfde zou kunnen gelden voor de uitvoering van niet-verbindende verordeningen ten aanzien waarvan de lange lijst van arresten van Uw Raad op dit punt geen grond geeft van een verlammend effect op de uitvoering te spreken. In de tweede plaats wordt ook hier uit het oog verloren, dat de bemoeienis van de rechter ten dezen o.m. door de eerbiediging van de bestuurlijke taak van de overheid wordt begrensd.
Aan het vorenstaande vermag de beperking, die aan de primaire stelling van onderdeel a van het middel, dat een daad van materiële wetgeving, zoals de litigieuse beschikking, ook al is zij onverbindend wegens strijd met de Grondwet, nimmer kan zijn een onrechtmatige daad in de zin van art. 1401 B.W., is toegevoegd, n.l. althans niet wanneer zij, zoals in casu, wordt verricht door een Staatssecretaris op grond van, en in overeenstemming met, een wet die hem daartoe in beginsel de bevoegdheid verleent niet afdoen. De vraag naar de al dan niet bevoegdheid van de Staatssecretaris staat geheel buiten deze zaak. De Staat wordt immers aansprakelijk gesteld juist omdat de Staatssecretaris handelde binnen de formele kring van zijn bevoegdheid. Als zodanig handelde de Staatssecretaris echter onrechtmatig, omdat hij een beschikking uitvaardigde, welke weliswaar in overeenstemming was met de Vestigingswet Bedrijven, maar die hij niet kon en mocht afkondigen, omdat zij in strijd was met art. 7 van de Grondwet.
Ook onderdeel b van het middel zal niet tot cassatie kunnen leiden. De lagere wetgever heeft bij het gebruikmaken van zijn verordenende bevoegdheid de Grondwet te eerbiedigen. Dat is de eerste en voornaamste plicht juist van de Overheid en haar organen. Prof. Jaenicke zegt hieromtrent in de meergenoemde uitgave van het Max-Planck-Institut, blz. 94: “Die vornehmste Amtsplicht für einen Amtsträger besteht darin: bei der Ambtsausübung Verfassung, Gesetze und sonstige Rechtsvorschriften zu beachten und keine Hoheitsakte oder sonstigen hoheitlichen Handlungen vorzunehmen, die rechtswidrig sind”, en voorts: “Die Amtsplicht zu rechtmäszigem Handeln besteht jedem gegenüber, der durch die Rechtsverletzung geschädigt werden könnte, auch wenn er im konkreten Falle unbeabsichtigt oder mittelbar von der rechtswidrigen Handlung betroffen wird”. De Overheid, die zelf de burger tegemoet treedt met de onmogelijke fictie: “Een ieder wordt geacht de wet te kennen”, kan geen aanspraak op bijzondere consideratie maken, indien schuld aan wetsschennis ter beoordeling staat. Wanneer de Overheid door het gebruikmaken van haar verordende bevoegdheid de wet schendt, impliceert dit, behoudens zeer bijzondere omstandigheden, de schuld van het orgaan. Bij wetsschennis kunnen de eisen van het bestuurlijk beleid daarin geen wijziging brengen. De Overheid dient, wanneer er redelijke twijfel aan de rechtmatigheid ener verordening bestaat, de voorgenomen maatregel achterwege te laten en zo zij die niettemin neemt, het risico van hare onverbindendheid te dragen (Zie: Prof. Jaenicke, t.a.p. blz. 97/98).Nu het Hof feitelijk en derhalve in cassatie onaantastbaar (en zijdens de Staat ook niet aangetast) de schuld van de Staatssecretaris ten dezen heeft vastgesteld, volgt daaruit diens aansprakelijkheid en deswege die van de Staat.Daar het middel, naar mijn mening, in zijn beide onderdelen ongegrond is, heb ik de eer te concluderen tot verwerping van het beroep met veroordeling van de eiser tot cassatie in de kosten op de voorziening gevallen.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,