HR, 19-01-1968

19 januari 1968

I.S.

De Hoge Raad der Nederlanden,

in de zaak nr. 10.113 van:

De gemeente Eindhoven, waarvan de zetel is te Eindhoven, eiseres tot cassatie van een door de Arrondissements-Rechtbank te 'sHertogenbosch tussen partijen gewezen vonnis van 16 december 1966, vertegenwoordigd door Mr. D.J. Veegens, advocaat bij de Hoge Raad,

t e g e n

de naamloze vennootschap [verweerster], gevestigd te [vestigingsplaats], gemeente Eindhoven, verweerster in cassatie, vertegenwoordigd door Mr. C.R.C. Wijckerheld Bisdom, mede advocaat bij de Hoge Raad;

Gehoord partijen;

Gehoord de Advocaat-Generaal van Oosten in zijn conclusie namens de Procureur-Generaal, strekkende tot verwerping van het beroep en tot veroordeling van eiseres in de kosten welke aan de zijde van de wederpartij op de voorziening in cassatie zijn gevallen;

Gezien de stukken;

Overwegende dat uit het bestreden vonnis en uit de gedingstukken blijkt:

dat verweerster, nader te noemen [verweerster], eiseres, nader te noemen de Gemeente, heeft gedaagd voor de Arrondissements-Rechtbank te 's-Hertogenbosch bij dagvaarding van 19 januari 1965 en heeft gesteld:

dat door [verweerster] op 17 april 1964 aan de Gemeente vergunning als vereist ingevolge artikel 20 van de Algemene Politieverordening is gevraagd voor het oprichten van een benzinepompinstallatie voor de garage van [verweerster] aan de [a-straat] te Eindhoven op de voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond (straat); dat de Gemeente daarop bij brief van 13 mei 1964 aan [verweerster] heeft geantwoord, dat zij alleen bereid was een dergelijke vergunning te verlenen ‘’nadat tussen U en de gemeente Eindhoven een overeenkomst zal zijn gesloten van huur en verhuur van het terrein voor Uw garage’’, zijnde het terrein waarop de installatie zou worden aangebracht; dat de voorwaarden waaronder de verhuring zou dienen te geschieden vermeld waren in een bijlage bij genoemde brief van de Gemeente, en waarin onder andere voorkwamen de volgende voorwaarden:

‘’2. Huurster zal de onder 1 omschreven grond slechts mogen gebruiken voor het oprichten, hebben en gebruiken van een installatie voor de verkoop van motorbrandstof.

3. De door huurster per kalenderjaar te betalen huursom zal bedragen, 1,4 % van het totaalbedrag van de door middel van het verkooppunt verkochte hoeveelheid benzine, berekend naar de consumentenprijs’’.;

dat het aan de Gemeente niet vrijstaat deze voorwaarde aan het verlenen van een vergunning ingevolge de Algemene Politieverordening te verbinden, daar een huurovereenkomst, als door de Gemeente voorgesteld, in strijd zou zijn met de wet en een geoorloofde oorzaak zou ontberen; dat immers die huurovereenkomst de strekking heeft door [verweerster] zekere bedragen te doen betalen ter zake van het gebruik en genot van voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond, althans wegens het hebben van voorwerpen, onder, op of boven die grond; dat de heffing van gelden te dier zake echter ingevolge artikel 275 der Gemeentewet als een plaatselijke belasting moet worden aangemerkt, en mitsdien niet geldig bij wege van een privaatrechtelijke overeenkomst als de onderhavige kan geschieden; dat het stellen van voormelde voorwaarde mitsdien is onrechtmatig, en [verweerster] dreigt dientengevolge schade te lijden; dat [verweerster] immers om het bedrijf ter plaatse op de door haar gewenste wijze te kunnen uitoefenen een voor haar bezwarende overeenkomst zou moeten sluiten en anders van het plaatsen van de installatie zou moeten afzien;

dat [verweerster] op bovenstaande gronden heeft gevorderd dat bij vonnis:

1) zal worden verstaan dat de Gemeente niet gerechtigd is aan het verlenen van een vergunning ingevolge de Algemene Politieverordening de voorwaarde te verbinden, dat [verweerster] een huurovereenkomst sluit, als hiervoor nader omschreven;

2) de Gemeente zal worden veroordeeld zich te onthouden van het stellen van deze voorwaarde, of een van gelijke strekking voor het verlenen aan [verweerster] van een vergunning uit hoofde van artikel 20 der Algemene Politieverordening; kosten rechtens;

dat vervolgens tussen partijen een huurovereenkomst is tot stand gekomen waarna aan [verweerster] de ingevolge artikel 20 van de Algemene Politieverordening van de Gemeente vereiste vergunning voor het oprichten van een benzinepompinstallatie is verleend;

dat de Gemeente de verordening van [verweerster] heeft bestreden en daartoe onder meer heeft gesteld:

‘’dat het onderhavige stukje grond, groot ongeveer 15 m2, ten tijde van de verhuring niet alleen was een weg in de zin van artikel 7 van de Algemene Politieverordening van Eindhoven — op grond waarvan een publiekrechtelijke vergunning ingevolge artikel 20 dier verordening vereist was om in, op en boven die weg een installatie voor de verkoop van motorbrandstof aan te brengen of te hebben, ongeacht of die weg eigendom is van de Gemeente of van een derde —, maar tevens aan de Gemeente in eigendom toebehoorde, op grond waarvan [verweerster] een privaatrechtelijke overeenkomst met de Gemeente moest sluiten om het recht te verkrijgen in en op die grond te graven en te bouwen; dat moeilijk valt in te zien, waarom de Gemeente niet gerechtigd zou zijn, datgene te doen, wat iedere andere grondeigenaar vrij staat: een aandeel te verwerven in de — aanzienlijke — voordelen, die de gegadigde uit de beschikking over haar eigendom hoopt te trekken; dat noch de tekst noch de kennelijke strekking van artikel 275 van de Gemeentewet een gemeente verbiedt in een geval als het onderhavige van de heffing van een plaatselijke belasting af te zien en de privaatrechtelijke weg te volgen;’’;

dat de Gemeente voorts voor het geval dat de vordering van [verweerster] mocht worden toegewezen, reconventioneel de ontruiming door [verweerster] van het door haar aan [verweerster] verhuurde stuk gemeentegrond heeft gevorderd;

dat bij het in cassatie bestreden vonnis de Rechtbank de vordering van [verweerster] in conventie heeft toegewezen en de reconventionele vordering van de Gemeente heeft afgewezen, zulks na te hebben overwogen:

‘’In conventie en in reconventie:

1. dat tussen partijen vaststaat: Voor het ingevolge artikel 20 der Algemene Politieverordening voor de Gemeente Eindhoven (A.P.V.) aan [verweerster] verlenen van een vergunning tot het vestigen van een verkooppunt voor motorbrandstof op de aan de gemeente Eindhoven in eigendom toebehorende openbare weg, de [a-straat] te Eindhoven heeft de Gemeente als voorwaarde gesteld, dat [verweerster] het voor de vestiging van het verkooppunt benodigde gedeelte van deze weg van de Gemeente huurde conform de voorwaarden en bedingen van het op 4 mei 1965 tussen partijen gesloten schriftelijke huurcontract. En nadat [verweerster] dit contract was aangegaan, heeft de Gemeente vermelde vergunning aan [verweerster] verleend, die het verkooppunt op de openbare weg gevestigd heeft en exploiteert;

2. ‘’ dat [verweerster] in conventie stelt dat het huurcontract is nietig wegens strijd met artikel 275 der Gemeentewet, bepalende dat de heffingen van gelden voor het gebruik of genot van voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond bij plaatselijke belastingverordening moet geschieden, en dus niet kan plaats vinden bij een privaatrechtelijk huurcontract, waardoor de heffing wordt onttrokken aan de goedkeuring der Kroon, die ingevolge artikel 287 der Gemeentewet deze heffing tot geen hoger bedrag mag goedkeuren dan vereist wordt om een matige winst aan de gemeente te verzekeren; weshalve [verweerster] vordert dat bij vonnis:

1. zal worden verstaan dat de Gemeente niet bevoegd is, aan het verlenen van een vergunning ingevolge de Algemene Politieverordening de voorwaarde te verbinden dat [verweerster] een huurovereenkomst als vermeld met de Gemeente sluit; en:

2. de Gemeente zal worden veroordeeld, zich te onthouden van het stellen van deze of een soortgelijke voorwaarde voor het aan [verweerster] verlenen van een vergunning ingevolge artikel 20 der Algemene Politieverordening;

3. ‘’ dat de Gemeente hiertegen opwerpt dat het haar volgens vaste jurisprudentie vrijstaat, vergoeding voor het gebruik of genot van de haar in eigendom toebehorende, voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond te vorderen hetzij langs de publiekrechtelijke weg van artikel 275 der Gemeentewet, hetzij langs de privaatrechtelijke weg van een huurcontract, waarbij de weg van artikel 275 wordt gevolgd indien het gaat om gebruik of genot van openbare gemeentegrond, dat practisch aan iedere gegadigde kan worden toegestaan, terwijl de privaatrechtelijke weg gekozen wordt bij het toestaan van gebruik of genot, waardoor aan de gegadigde een voor hem financieel voordelige monopoliepositie wordt verschaft, zoals bij benzinestations het geval is;

4. (a) ‘’dat de door de Gemeente gemaakt onderscheiding geen steun vindt in de artikelen 275, lid 1, en 287, lid 1, der Gemeentewet, die van dwingend recht zijn (‘’voor plaatselijke belastingen worden gehouden’’ en ‘’worden tot geen hoger bedrag goedgekeurd’’);

(b). dat immers artikel 275, lid 1, niet onderscheidt of het gebruik en genot van de openbare weg voor de gebruiker al dan niet lucratief of monopolistisch is, maar zonder restrictie bepaalt dat de voor dat gebruik door de gemeente te heffen gelden als plaatselijke belasting moeten worden beschouwd, terwijl de ‘’matige winst’’ van artikel 287, lid 1, uiteraard moet worden berekend naar de kosten van aanleg en exploitatie van de weg, maar aan de Gemeente geen vrijbrief geeft, ongeacht deze kosten, en met terzijdestelling van de koninklijke goedkeuring, zich, middels een huurcontract, een deel toe te eigenen van de door [verweerster] met de exploitatie van het benzinestation te behalen winst;

dat de Hoge Raad weliswaar in enkele gevallen heeft beslist dat de in artikel 275, lid 1, genoemde heffing van gelden voor door of vanwege het gemeentebestuur verstrekte diensten langs privaatrechtelijke weg mag geschieden, te weten indien de door belanghebbende uit hoofde van zijn bijzonder belang aan de gemeente toegezegde geldelijke bijdrage niet is de beloning van een door de gemeente in het algemeen belang aan de belanghebbende verstrekte dienst, maar dit geval zich hier niet voordoet, omdat hij het aan [verweerster] verlenen van de vergunning ex artikel 20 der Algemene Politieverordening voor de Gemeente uitsluitend het algemeen belang, en niet het bijzonder belang van [verweerster] mag hebben gegolden;

5. ‘’ dat de Gemeente nog heeft aangevoerd dat zij uit hoofde van haar eigendom van de grond aanspraak heeft op een aandeel in de door [verweerster] met de exploitatie van de grond te behalen winst, maar ook dit verweer faalt, omdat de grond voor de openbare dienst is bestemd, en artikel 275 der Gemeentewet zich mitsdien tegen verhuring van de grond verzet;

6. ‘’ dat de Gemeente wijders opwerpt dat [verweerster] niet heeft gesteld dat de Gemeente bij de verhuring van de grond misbruik heeft gemaakt van de omstandigheden, maar de Rechtbank ook hierin de Gemeente niet kan volgen omdat, op grond van artikel 275 der Gemeentewet, verhuring van de openbare weg ook zonder misbruik van de omstandigheden verboden is, zijnde het bovendien luce clarius dat [verweerster] het huurcontract niet zou hebben gesloten indien de Gemeente het niet als voorwaarde had gesteld voor de verlening van de publiekrechtelijke vergunning;

7. ‘’ dat de Gemeente nog heeft gewezen op de bestaande praktijk, standplaatsen op markten en kermissen te verhuren, maar ook deze praktijk de dwingende bepaling van artikel 275 niet buiten effect vermag te stellen; dat hetzelfde geldt voor artikel 5, sub g, der Eindhovense precarioverordening, bepalende dat geen precariorecht geheven wordt: ‘’voor zover reeds uit anderen hoofde een vergoeding verschuldigd is’’, waarbij bovendien waarschijnlijk is gedacht aan de bepalingen ingevolge artikel 275, lid 2, der Gemeentewet;

8. ‘’ dat de Gemeente nog heeft doen zeggen dat ‘’matige winst’’ in artikel 287 der Gemeentewet een rekbaar begrip is, maar ook dit verweer geen hout snijdt omdat, wat onder ‘’matige winst’’ moet worden verstaan, is ter beoordeling van de Kroon, en niet van de Gemeente;

9. ‘’ dat de Gemeente ten betoge dat het haar vrijstaat, langs privaatrechtelijke weg vergoeding te bedingen voor het gebruik van de openbare gemeentegrond, tenslotte nog een beroep heeft gedaan op het nieuwe artikel 282 der Gemeentewet, maar ook dit beroep niet opgaat omdat vermeld artikel 282 slechts de mogelijkheid openlaat dat de Gemeente langs privaatrechtelijke weg vergoeding bedingt voor het bouwrijpmaken van gronden, hetgeen wat anders is dan verhuren van voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond;

10. ‘’ dat Staal's conventionele vorderingen derhalve moeten worden toegewezen, met veroordeling van de Gemeente in de kosten der conventie;

‘’in reconventie:

11. ‘’ dat de Gemeente stelt dat, indien de conventionele vorderingen worden toegewezen, [verweerster] de gemeentegrond zonder vergoeding gebruikt, zijnde de rechten voor het hebben van benzinepompen op de openbare weg uit de Eindhovense precarioverordening geschrapt, terwijl de Gemeente, zonder de huurovereenkomst, aan [verweerster] geen vergunning voor het benzinestation zou hebben gegeven, weshalve de Gemeente vordert dat [verweerster] worde veroordeeld tot ontruiming van de gemeentegrond, waartegen [verweerster] aanvoert dat de nietigheid der huurovereenkomst niet ipso jure de nietigheid van de vergunning medebrengt omdat de vergunning niets met het huurcontract te maken heeft, terwijl, indien de Rechtbank anders zou beslissen, de Gemeente een door [verweerster] aan te vragen nieuwe vergunning niet zou mogen weigeren omdat de Gemeente door de bestaande vergunning te kennen heeft gegeven dat het openbaar belang zich daartegen niet verzet, en het zinloos zou zijn, [verweerster] voor een zeer korte tijd tot ontruiming te veroordelen;

12. ‘’ dienaangaande, dat de verlening van een publiekrechtelijke vergunning niet is een privaatrechtelijk contract, zodat de vraag, of de Gemeente zonder het huurcontract de vergunning zou hebben geweigerd, irrelevant is; dat uit de verlening der vergunning blijkt dat de openbare verkeers- en andere belangen, waarmede bij de toepassing der Algemene Politieverordening rekening moet worden gehouden, zich niet tegen de verlening der vergunning verzetten, behorende tot deze belangen niet het financiële belang der Gemeente, waarvoor op andere wijze dan door toepassing der Algemene Politieverordening moet worden gewaakt; dat daarom nu de vergunning ex artikel 20 der Algemene Politieverordening nog geldt, [verweerster] de gemeentegrond niet zonder recht of titel occupeert, en aan de Gemeente haar reconventionele vordering moet worden ontzegd, waarbij de Rechtbank ten overvloede opmerkt dat de Gemeente niet bevoegd is de vergunning in te trekken omdat [verweerster] thans geen vergoeding voor het gebruik van de gemeentegrond verschuldigd is, hebbende de Gemeente dit aan haar eigen schuld te wijten doordat zij het precariorecht voor benzinepompen heeft vervangen door een nietige huurovereenkomst, welke fout zij door wijziging harer precarioverordening kan herstellen, terwijl het niet verschuldigd zijn van vergoeding voor het gebruik van voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond geen geldige reden is tot intrekking der vergunning, die op andere gronden dan het financiële belang der Gemeente is verleend;’’;

dat, nadat partijen vervolgens schriftelijk waren overeengekomen het hoger beroep over te slaan, de Gemeente tegen het vonnis van de Rechtbank de navolgende middelen van cassatie heeft voorgedragen:

I. ‘’Schending van het Nederlandse recht, in het bijzonder van de artikelen 1371, 1373, 1374 en 1596 van het Burgerlijk Wetboek, 185, 228, 275 en 287 van de Gemeentewet, zoals deze luidden ten tijde van het aangaan van de huurovereenkomst die het onderwerp van dit geding vormt, en van artikel 5 van de Precarioverordening 1964, Gemeenteblad van Eindhoven 1965 no. 14, doordat de Rechtbank op de als hier ingelast te beschouwen gronden vervat in het tussen partijen in conventie gewezen vonnis — waar in rechtsoverwegingen 4a en b in plaats van artikel 275 ‘’lid 1’’ van de Gemeentewet moet worden gelezen ‘’lid 3’’, de vordering van [verweerster] heeft toegewezen en de vordering van de Gemeente in behandeling heeft genomen, ten onrechte, omdat:

a) ofschoon de Gemeente door middel van een wijziging van haar geldende precarioverordening langs publiekrechtelijke weg van [verweerster] een vergoeding had kunnen heffen wegens het hebben van een benzinepompinstallatie op grond bestemd voor de openbare dienst, geen geschreven of ongeschreven rechtsregel de Gemeente verbood haar medewerking tot het plaatsen van die installatie, waartoe zij wettelijk niet verplicht was, afhankelijk te stellen van het aangaan door [verweerster] van een overeenkomst van huur en verhuur betreffende de daarvoor benodigde gemeentegrond tegen een door partijen vastgestelde huurprijs;

b) en in het bijzonder in de artikelen 275 en 287 van de Gemeentewet niet een bij de gewone rechter geldend te maken wettelijk beletsel tegen het bedingen van een contraprestatie in de vorm van huur voor de grond was gelegen, omdat eerstgenoemd artikel niet in de weg staat, evenmin als enige andere geschreven of ongeschreven rechtsregel, aan een verhuring van openbare gemeentegrond voor doeleinden die verenigbaar zijn met de daaraan gegeven bestemming, gelijk in deze het geval is, en de vraag, wat is te verstaan onder een ‘’matige winst’’ in de zin van laatstgenoemd artikel en naar welke maatstaf zij behoort te worden berekend, uitsluitend staat ter beoordeling van de Kroon, zodat het bedingen van een hogere vergoeding dan in de precarioverordening kan worden vastgesteld dient te worden tegengegaan door middel van het schorsings- en vernietigingsrecht van de Kroon ten opzichte van het besluit van het gemeentebestuur tot verhuring van de grond ingevolge artikel 185 van de Gemeentewet, en voor de inwerkingtreding van de Wet herziening toezicht gemeentebesturen bovendien door middel van onthouding van de goedkeuring van Gedeputeerde Staten aan dat besluit ingevolge artikel 228 van de Gemeentewet,

c) voorts krachtens artikel 5 van de aangehaalde verordening, tot stand gebracht en door de Kroon goedgekeurd overeenkomstig de artikelen 269, 270 en 271 van de Gemeentewet, de rechten niet worden geheven voor het gebruik of genot van de openbare gemeentegrond en het hebben van voorwerpen onder, op of boven de openbare gemeentegrond, voor zover reeds uit anderen hoofde een vergoeding verschuldigd is — welke uitzondering niet betrekking heeft op de (niet in die verordening geregelde) betalingen bedoeld in artikel 275, lid 2, van de Gemeentewet — en deze bepaling mede van toepassing zou zijn geweest, indien de Gemeente in de precarioverordening een recht voor het hebben van een benzinepompinstallatie zou hebben vastgesteld:

d) (voor het geval rechtsoverweging 6 van het bestreden vonnis aldus zou moeten worden verstaan, dat de Rechtbank de vordering in conventie mede heeft toegewezen op grond dat de Gemeente misbruik zou hebben gemaakt van de omstandigheden waarin [verweerster] verkeerde) [verweerster] haar vordering niet op zodanig misbruik had gebaseerd en de Rechtbank derhalve de feitelijke gronden van de eis heeft aangevuld, althans in de vaststelling, dat [verweerster] het huurcontract niet zou hebben gesloten indien de Gemeente het niet als voorwaarde had gesteld voor het verlenen van de publiekrechtelijke vergunning, op zich zelf en zonder meer niet ligt opgesloten , dat de Gemeente zich zou hebben schuldig gemaakt aan misbruik van haar bevoegdheden of van haar feitelijke machtspositie;

e) en bij gegrondbevinding van dit middel het geval waardoor de vordering van de Gemeente in reconventie is ingesteld zich niet of vooralsnog niet blijkt voor te doen;’’

II (subsidiair) ‘’Schending van het Nederlandse recht doordat de Rechtbank op de als hier ingelast te beschouwen gronden vervat in het tussen partijen in reconventie gewezen vonnis de vordering van de Gemeente heeft ontzegd, ten onrechte, omdat de Rechtbank ervan uitgaande, dat de Gemeente als voorwaarde voor het ingevolge artikel 20 van de Algemene Politieverordening door de gemeente Eindhoven aan [verweerster] verlenen van een vergunning tot het vestigen van een verkooppunt voor motorbrandstof op de haar in eigen-toebehorende openbare weg, de [a-straat] te Eindhoven heeft gesteld, dat [verweerster] het daarvoor benodigde gedeelte van de weg van de Gemeente zou huren, en na te hebben geoordeeld, dat de Gemeente niet bevoegd was die voorwaarde aan het verlenen van deze vergunning te verbinden, en de Gemeente te hebben bevolen zich te onthouden van het stellen van deze voorwaarde of een voorwaarde van gelijke strekking, de vraag, of de Gemeente zonder het huurcontract de vergunning zou hebben geweigerd niet als irrelevant buiten onderzoek had mogen laten, aangezien door de in conventie aangenomen nietigheid van de huurovereenkomst de privaatrechtelijke grondslag voor het in gebruik houden van de grond door [verweerster] bleek te ontbreken en de Gemeente evenmin krachtens enige regel van publiek recht verplicht was haar medewerking te verlenen tot het hebben van een benzinepompinstallatie door [verweerster] in en op openbare gemeentegrond, zodat bij het door de Gemeente gestelde verband tussen huurovereenkomst en vergunning de nietigheid van de eerste medebrengt dat ook de laatste geen rechtsgevolg heeft, tenzij op grond van bepaalde feitelijke omstandigheden aannemelijk mocht zijn, dat de Gemeente ook zonder huurcontract de vergunning zou hebben verleend;’’;

Overwegende aangaande het eerste middel:

dat de onderdelen a en b van dit middel bestrijden de beslissing van de Rechtbank dat krachtens de dwingende regeling van de artikelen 275 en 287 van de Gemeentewet de Gemeente voor het gebruik en genot van de voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond alleen gelden kan heffen krachtens een plaatselijke belastingverordening en daarom van [verweerster] voor het hebben van een benzinestation op de openbare weg geen vergoeding kon bedingen door middel van een privaatrechtelijke huurovereenkomst;

dat volgens het eerste lid van artikel 275 van de Gemeentewet, voor zover hier van belang, de door een gemeente gevorderde gelden voor het gebruik of genot van voor de openbare dienst bestemde gemeentewerken, bezittingen of inrichtingen voor plaatselijke belastingen worden gehouden, terwijl volgens het derde lid voor plaatselijke belastingen mede worden gehouden de door de gemeente gevorderde gelden, wegens het hebben van voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond, ook indien deze gelden niet kunnen worden aangemerkt als gevorderd voor het gebruik of genot van voor de openbare dienst bestemde gemeentewerken, bezittingen of inrichtingen; dat voorts artikel 287 een voorschrift geeft met betrekking tot de hoogte waartoe deze belastingen kunnen worden goedgekeurd;

dat deze voorschriften naar hun tekst alleen betreffen de betalingen die door een gemeente worden gevorderd van, dat wil zeggen eenzijdig worden opgelegd aan degenen die van voor de openbare dienst bestemde gemeentewerken, bezittingen of inrichtingen gebruik maken, of voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond hebben, en ten aanzien van die eenzijdig opgelegde betalingsverplichtingen bepalen dat zij voor plaatselijke belastingen worden gehouden, waaruit volgt dat die verplichtingen alleen in de vorm van een plaatselijke belasting mogen worden opgelegd;

dat de onderhavige door de Gemeente van [verweerster] bedongen vergoeding voor het hebben van een benzinestation op de openbare weg door de Gemeente echter niet eenzijdig aan [verweerster] is opgelegd, doch berust op een met [verweerster] gesloten huurovereenkomst, waarbij aan [verweerster] tegenover de daarbij bedongen huursom een gebruiksrecht ten aanzien van het desbetreffende stuk gemeentegrond werd toegekend;

dat de artikelen 275 en 287 der Gemeentewet naar hun bewoordingen op de aldus door de Gemeente van [verweerster] bedongen huursom derhalve niet van toepassing zijn, doch wel de vraag kan worden gesteld of het aangaan door de Gemeente van zulk een huurovereenkomst en het bedingen door de Gemeente van zulk een huursom zich met de strekking van die artikelen verdraagt;

dat blijkens de geschiedenis van de totstandkoming van het eerste lid van artikel 275 (voorheen artikel 238), waarvan de huidige tekst in grote trekken overeenkomt met die welke bij de totstandkoming van de Gemeentewet werd vastgesteld, de wetgever is uitgegaan van de vooronderstelling dat ten aanzien van voor de openbare dienst bestemde gemeentewerken, bezittingen of inrichtingen, als behorende tot het publiek domein, het burgerlijk recht niet van toepassing is en deze zaken ook geen onderwerp kunnen uitmaken van privaatrechtelijke overeenkomsten, zodat van hen die daarvan gebruik of genot hebben, betaling door de gemeente alleen kan worden verkregen door gebruik te maken van haar publiekrechtelijke bevoegdheden; dat uit die geschiedenis tevens blijkt dat de wetgever voor ‘’al wat’’, naar de omschrijving van de memorie van toelichting, ‘’van de inwoners der gemeente wordt geheven, wanneer deze gebruik maken of genot hebben van iets, waarvan hun het gebruik of genot om niet zou toekomen, ware de plaatselijke verordeningen aan dat gebruik of genot niet het betalen eener som gelds verbonden’’, de vorm ener plaatselijke belasting als ‘’nuttig, ja noodzakelijk’’ heeft beschouwd, waarbij kennelijk is gedacht aan de waarborg, gelegen in het vereiste van de koninklijke goedkeuring mede in verband met het dienaangaande in artikel 287 (voorheen 254) gegeven voorschrift met betrekking tot de hoogte van de desbetreffende belastingen;

dat de vooronderstelling waarvan de wetgever in 1851 ten aanzien van de bestaanbaarheid van privaatrechtelijke overeenkomsten met betrekking tot voor de openbare dienst bestemde gemeentewerken, bezittingen of inrichtingen is uitgegaan, echter niet in overeenstemming is met de thans geldende rechtsopvattingen, volgens welke aan een gemeente als eigenares van dergelijke voor de openbare dienst bestemde zaken alle bevoegdheden toekomen die het burgerlijk recht aan iedere eigenaar toekent en dergelijke zaken ook het onderwerp kunnen zijn van burgerrechtelijke overeenkomsten, voor zover de bestemming tot die openbare dienst daardoor niet wordt aangetast;

dat voor de bepaling van de strekking welke thans aan de bij de artikelen 275 en 287 van de Gemeentewet gegeven voorschriften moet worden toegekend, de vooronderstelling waarvan de wetgever aanvankelijk is uitgegaan, daarom buiten beschouwing kan blijven;

dat voor de bepaling van die strekking wel van belang kan zijn de grond waarom de wetgever voor de heffing van gelden voor het gebruik of genot van voor de openbare dienst bestemde gemeentewerken, bezittingen of inrichtingen de vorm ener plaatselijke belasting ‘’nuttig, ja noodzakelijk’’ heeft geoordeeld;

dat de hierboven aangehaalde plaats uit de memorie van toelichting echter aannemelijk maakt dat, al heeft de wetgever in die vorm een waarborg gezien tegen het opvoeren van die heffing tot een te grote hoogte, hij daarbij bepaaldelijk het oog heeft gehad op betalingen ter zake van het gebruik van voor de openbare dienst bestemde zaken dat in beginsel voor ieder openstaat, en niet heeft gedacht aan — in zijn voorstelling trouwens niet bestaanbare — bijzondere gebruiksrechten welke aan bepaalde personen bij overeenkomst ten aanzien van zodanige zaken worden toegekend;

dat in het eerste lid van artikel 275 der Gemeentewet derhalve noch op zich zelf noch in verband met artikel 287 een beletsel kan worden gezien voor de geldigheid van een huurovereenkomst als door de Gemeente met [verweerster] aangegaan;

dat ook in het derde lid van dat artikel, dat in het bijzonder op het hebben van voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond of gemeentewater betrekking heeft, zodanig beletsel niet oplevert;

dat immers dit in 1929 aan artikel 275 toegevoegde lid zijn bestaan uitsluitend dankt aan de wens van de wetgever buiten twijfel te stellen dat de gemeente wegens het hebben van voorwerpen onder, op of boven de openbare gemeentegrond ook dan bevoegd zou zijn precariobelasting te heffen, indien de aldus gevorderde gelden niet zouden kunnen worden beschouwd als gevorderd voor het gebruik of genot van voor de openbare dienst bestemde gemeentewerken, bezittingen of inrichtingen, als in het eerste lid bedoeld, en daaraan geen argument kan worden ontleend voor de opvatting dat de verkrijging door de gemeente van gelden wegens het hebben van voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond uitsluitend door de heffing van een precariobelasting zou mogen geschieden;

dat uit het bovenstaande volgt dat de onderdelen a en b van het middel gegrond zijn evenals het onderdeel e en dat het onderdeel c buiten behandeling kan blijven;

dat het onderdeel onder d uitsluitend wordt voorgesteld voor geval de rechtsoverweging 6 van het bestreden vonnis aldus zou moeten worden verstaan dat de Rechtbank de vordering in conventie mede heeft toegewezen op grond dat de Gemeente misbruik zou hebben gemaakt van de omstandigheden waarin [verweerster] verkeerde;

dat dit onderdeel echter feitelijke grondslag mist, al blijkt uit genoemde rechtsoverweging dat de Rechtbank heeft aangenomen dat [verweerster] het huurcontract niet zou hebben gesloten, indien de Gemeente dit niet als voorwaarde had gesteld voor de verlening van de publiekrechtelijke vergunning, niet blijkt dat de Rechtbank hierin heeft gezien een misbruik van omstandigheden waarin [verweerster] verkeerde, op hoedanig misbruik de vordering van [verweerster] ook niet was gegrond;

Overwegende dat, nu het eerste middel gegrond is, het, subsidiair voorgestelde, tweede middel niet behoeft te worden behandeld;

Overwegende dat uit het vorenstaande blijkt dat het vonnis van de Rechtbank niet in stand kan blijven en dat de vordering van [verweerster] alsnog zal moeten worden afgewezen;

Vernietigt het bestreden vonnis van de Arrondissements-Rechtbank te 's-Hertogenbosch;

en rechtdoende ten principale:

Wijst de door [verweerster] ingestelde vordering af;

Veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding aan de zijde van de Gemeente zowel in eerste instantie als op de voorziening in cassatie gevallen tot op deze uitspraak begroot op ƒ. 1000.-- aan verschotten en salaris tezamen in eerste aanleg, en op ƒ. 101,25 aan verschotten en ƒ. 1500,-- voor salaris in cassatie.

Aldus gedaan door de Heren Mrs. de Jong, Vice-President, Wiarda, Hülsmann, Dubbink en Beekhuis, Raden, en door de Vice-President voornoemd uitgesproken ter openbare terechtzitting van de negentiende januari 1900 acht en zestig, in tegenwoordigheid van de Advocaat-Generaal Berger.