HR, 05-01-1968

D E H O G E R A A D D E R N E D E R L A N D E N,

in de zaak nr. 10.079 van:

[eiser] , wonende te [woonplaats], eiser tot cassatie van een door het Gerechtshof te Amsterdam tussen partijen gewezen arrest van 26 mei 1966, vertegenwoordigd door Mr. A. Mout, advocaat bij de Hoge Raad,

t e g e n

de vennootschap naar Italiaans recht Assicurazioni Generali, gevestigd te Rome, verweerster, vertegenwoordigd door Mr. C.R.C. Wijckerheld Bisdom, mede advocaat bij de Hoge Raad;

Gehoord partijen;

Gehoord de Advocaat-Generaal van Oosten in zijn conclusie namens de Procureur-Generaal strekkende tot vernietiging van het aangevallen arrest en tot verwijzing van het geding naar een ander gerechtshof met veroordeling van de verweerster in de kosten welke aan de zijde van de eiser op de voorziening in cassatie zijn gevallen;

Gezien de stukken;

Overwegende dat uit het bestreden arrest en de gedingstukken blijkt:

dat bij dagvaarding van 10 april 1963 verweerster, Assicurazioni, eiser, [eiser], heeft gedaagd voor de Arrondissements-Rechtbank te Amsterdam en heeft gevorderd de veroordeling van [eiser] tot de betaling van ƒ 1.604,57;

dat Assicurazioni daartoe stelde:

1) dat [eiser] op of omstreeks 4 februari 1959 van de N.V. Koninklijke Nederlandse Vliegtuigenfabriek ‘’Fokker’’ hierna te noemen ‘’Fokker’’ — opdracht kreeg in de nabijheid van haar terrein bij Schiphol met een kraanwagen een aan ‘’Fokker’’ in eigendom toebehorende vliegtuigenmiddenvleugel van een in de Ringvaart bij de Fokker-fabrieken liggende dekschuit op te heffen en te plaatsen op een zich daarnaast bevindende transportwagen;

2) dat [eiser] ter plaatse en ten tijde als voormeld ter uitvoering dezer door hem aanvaarde opdracht de vliegtuigvleugel heeft aangeslagen en opgeheven door middel van een hem toebehorende en door hem gebruikte kraanwagen met uitschuifbare hijskraanbalk, welke met een bout was verzekerd;

3) dat, toen de vliegtuigvleugel aldus in de zogenaamde broek hing en zich reeds boven de wal bevond, voornoemde bout plotseling bezweek, waardoor de hijsarm van de kraan naar beneden gleed en de vliegtuigvleugel van een hoogte van ongeveer 1 meter op de daar aanwezige meerpaal en op de grond terechtkwam, bij welke val de vliegtuigvleugel ernstig werd beschadigd;

4) dat de schade aan de vleugel ƒ 119.856,-- bedroeg;

5) dat [eiser] voor deze schade aansprakelijk is, daar hij in gebreke gebleven is de vliegtuigvleugel onbeschadigd op de transportwagen te plaatsen;

6) dat Assicurazioni subsidiair stelt, dat bij onderzoek is gebleken, dat het breken van voornoemde bout te wijten was aan de zeer slechte kwaliteit van het materiaal, dat namelijk verzwakt was door verontreinigingen en grofkorreligheid;

7) dat [eiser] voor de gebreken van het door hem gebruikte materiaal aansprakelijk is, subsidiair aan de nalatigheid van [eiser] bij de uitvoering der voorschreven opdracht is te verwijten, immers hij verzuimd heeft zich van de goede staat van het door hem gebruikte materiaal te vergewissen, respectievelijk daarop een behoorlijke controle uit te oefenen;

8) dat ‘’Fokker’’ tegen de onderhavige schade verzekerd was door een groot aantal assuradeuren, die ingevolge deze overeenkomst van verzekering gezamenlijk aan haar verzekerde ƒ 119.856,-- vergoed hebben en daardoor — ieder tot het door hem betaalde bedrag — getreden zijn in de rechten van ‘’Fokker’’ tegen derden, waaronder [eiser];

9) dat Assicurazioni voor 1.33875% in voornoemde overeenkomst van verzekering participeerde, mitsdien ƒ 1.604,57 aan ‘’Fokker’’ voldaan heeft en thans dit bedrag van [eiser] te vorderen heeft;

dat [eiser] hiertegenover als verweer heeft aangevoerd:

1. dat tegen een vergoeding van ƒ 17,50 per uur [eiser] die een kraanwagenbedrijf exploiteert, jegens de N.V. Koninklijke Nederlandse Vliegtuigenfabriek Fokker op zich heeft genomen in opdracht van deze en voor haar rekening ten tijde en ter plaatse als door Assicurazioni gesteld op aanwijzingen en onder de leiding van Fokker's personeel met een kraanwagen een vliegtuigvleugel te verplaatsen van een in de Ringvaart nabij Schiphol gelegen dekschuit op een aan de wal staande vrachtauto;

2. dat [eiser] voor deze werkzaamheden gebruik heeft gemaakt van een door hem zelf bestuurde kraanwagen welke voorzien is van een uitschuifbare takelinrichting, welke kraanwagen hij regelmatig placht te gebruiken voor soortgelijke in opdracht van Fokker uit te voeren werkzaamheden;

3. dat juist is dat toen de vliegtuigvleugel aan de kraan hing de bout waarmede de uitschuifbare takelinrichting was gezekerd, is gebroken waardoor de vleugel op een meerpaal en op de grond is gestort waardoor de door Assicurazioni gestelde schade is ontstaan;

4. dat Fokker zelf middels haar personeel de leiding had van deze werkzaamheden; dat dit personeel het gebruik van de kraanwagen bestemde en ook in het bijzonder [eiser] opgedragen heeft de takelinrichting uit te schuiven en met de daarbij aanwezige bout te zekeren; dat Fokker's personeel ook de vleugel heeft aangeslagen, [eiser] opdracht heeft gegeven deze met de kraan op te tillen en de hoogte heeft aangegeven waarop getild moest worden, alsook hem opdracht heeft gegeven met de kraan te rijden en aangegeven wanneer hij moest gaan rijden en tot hoever; dat [eiser] bij deze werkzaamheden slechts de instructies van Fokker had op te volgen; dat Fokker de kraanwagen tijdens voorzegde werkzaamheden onder haar toezicht had;

5. dat [eiser], toen hem door Fokker's personeel werd opgedragen de takelinrichting uit te schuiven aan dit personeel heeft kenbaar gemaakt dat naar zijn mening hiertoe geen noodzaak bestond en het verplaatsen van de vleugel beter zou kunnen plaatsvinden indien de takel niet werd uitgeschoven daar met de kraanauto minder gemakkelijk te manoeuvreren valt wanneer de takelinrichting geschoven is, daar deze in dat geval nagenoeg de dubbele lengte heeft;

6. dat Fokker's expeditiechef evenwel anders besliste daarbij [eiser] mededelend, dat alle risico's aan de werkzaamheden verbonden, daaronder begrepen die voor beschadiging van de vliegtuigvleugel, door Fokker zouden worden gedragen; dat deze vrijwaring voor risico's [eiser] ook bij vorige gelegenheden waarbij hij zijn kraanwagen ter beschikking van Fokker had gesteld, steeds had ontvangen;

7. dat uit ervaring opgedaan bij vroegere transporten Fokker de kraanwagen van [eiser] en de constructie van de uitschuifbare kraan kende en in tegenstelling met [eiser] Fokker ook het juiste gewicht van de vleugel wist en wat de invloed van de wind daarop is indien deze vleugel in de zogenaamde broek hangt;

8. dat in tegenstelling ook met [eiser] Fokker wist de geldswaarde van de vleugel en Fokker het geldelijk risico van beschadiging daarvan kende; dat Fokker ook wist dat [eiser] voor dergelijke omvangrijke risico's als de onderhavige niet verzekerd was, gelijk zij ook heeft kunnen begrijpen uit het feit, dat zij aan [eiser] slechts een vergoeding van ƒ 17,50 per uur verschuldigd was en het gehele karwei slechts enkele uren vergde; dat onder deze omstandigheden Fokker kon begrijpen en zij ook begrepen heeft, dat zij zelve het risico van beschadiging aan de vliegtuigvleugel droeg;

9. dat derhalve

a. Fokker [eiser] uitdrukkelijk heeft gevrijwaard voor de geldelijke gevolgen van beschadigingen van de vliegtuigvleugel;

b. Fokker zelf had de leiding van de met de kraanwagen te verrichten werkzaamheden en mitsdien zelf de verantwoording droeg;

c. Fokker tijdens de werkzaamheden de kraanwagen onder haar opzicht had als bedoeld in artikel 1403, lid 1 van het Burgerlijk Wetboek en daarom niet te concluderen valt tot aansprakelijkheid van [eiser] voor het ongeval in kwestie;

10. dat voor het geval vorenstaande feiten en omstandigheden voor hem niet bevrijdend zijn, [eiser] zich op overmacht beroept omdat het breken van de bout voor hem een niet te voorziene gebeurtenis was, welke hij niet heeft kunnen voorkomen en welke hem niet is aan te rekenen;

11. dat deze bout immers een doorsneedikte had van 910 mm², terwijl de trekvastheid van het materiaal waarvan de bout gemaakt is 4500 kg per m² bedroeg; dat waar de vliegtuigvleugel 900 kg woog, de bout meer dan voldoende sterk was te achten voor de zekering van de kraan tijdens het transport van deze vleugel;

12. dat de bout geen enkele zichtbare afwijking of uitwendig gebrek vertoonde, doch bij deskundigenonderzoek ingesteld in opdracht van Assicurazioni en de andere verzekeraars nadat de breuk was ontstaan, in het inwendige van de bout verontreinigingen aanwezig bleken te zijn die oorzaak van het breken kunnen zijn geweest;

dat het aan Assicurazioni uitgebrachte deskundige-rapport besluit met de volgende woorden:

‘’voorlopig naar schatting had zelfs de bout bij het slechtst denkbare materiaal niet moeten of kunnen breken. Een bepaald evenement dat tot overbelasting heeft moeten leiden is ons niet vermeld. De verdere constructie en het onderhoud van bij deze kraanwagen over het geheel genomen gaaf en goed.’’;

13. dat te eerder is aan te nemen dat het breken van de bout te wijten is aan enig toeval dat [eiser] niet is aan te rekenen, daar de bout vele malen en kort voor het onderhavige gebruik sterk genoeg was gebleken voor gewichten die vele malen zwaarder waren dan de vliegtuigvleugel en regelmatig ook bij transporten in opdracht van Fokker vóór het onderhavige transport voor zwaardere lasten dan deze vleugel is gebruikt zonder te zijn gebroken of ook maar te zijn gescheurd of verbogen;

14. dat aan [eiser] ook geen schuld of nalatigheid is te verwijten, gelijk Assicurazioni ten onrechte meent en in het bijzonder hem er geen verwijt van is te maken dat hij zou verzuimd hebben zich van de goede staat van het door hem te gebruiken materiaal te vergewissen, daar de inwendige gebreken van de bout waaraan mogelijk het breken daarvan is te wijten niet waarneembaar en derhalve voor [eiser] bij controle niet te ontdekken waren;

dat bij vonnis van 4 maart 1964 de Rechtbank [eiser] heeft toegelaten door getuigen te bewijzen dat Fokker's expeditiechef [eiser] heeft medegedeeld dat de risico's, verbonden aan het overbrengen van een vliegtuigvleugel van een dekschuit naar een transportwagen door Fokker zouden worden gedragen;

dat de Rechtbank vervolgens bij vonnis van 10 maart 1965 de vordering heeft ontzegd;

dat de Rechtbank daarbij, na weergave van de verklaringen van de gehoorde getuigen, heeft overwogen:

‘’Uit deze beide getuigenverklaringen, niet in tegenbewijs ontzenuwd, is aannemelijk geworden dat deze getuigen die, naar in het tussenvonnis is overwogen, door [eiser] in de bestaande onderlinge verhoudingen mochten worden beschouwd als te zijn bevoegd om Fokker te verbinden door toezeggingen omtrent het door [eiser] gelopen risico, aan [eiser] hebben te kennen gegeven dat Fokker harerzijds het risico voor beschadigingen aan door [eiser] overgehesen vliegtuigvleugels voor 100% had ondergebracht bij een of meer verzekeringsmaatschappijen, hetgeen voor zover van belang, inderdaad het geval was. In zoverre is [eiser] geslaagd te achten in het te leveren bewijs. Uit de getuigenverklaringen blijkt echter niet dat Fokker's expeditiechef [betrokkene 1] aan [eiser] heeft toegezegd, dat Fokker, indien [eiser] zou worden aangesproken tot vergoeding van eventuele schade aan de in geding zijnde vliegtuigvleugel, die schade voor haar rekening zou nemen.

Voor [eiser]'s stelling dat Fokker zich jegens [eiser] heeft verbonden hem te vrijwaren ter zake van de onderhavige schade, is in de getuigenverklaringen onvoldoende aanknopingspunt te vinden.

Het door [eiser] primair gedaan beroep op een geconvenieerde vrijwaringsplicht van Fokker moet derhalve worden verworpen.

Thans komen, gelijk in het tussenvonnis reeds overwogen, de overige geschilpunten waaronder die betreffende de juiste inhoud en aard der tussen partijen gesloten overeenkomst voor behandeling in aanmerking. Uit de in dat vonnis als vaststaand aangenomen feiten volgt dat tussen partijen is gesloten een overeenkomst tot het verrichten van enkele diensten waarbij [eiser] in opdracht van Fokker's expeditie-afdeling op zich nam met de daartoe door hem ter beschikking gestelde door hemzelf bestuurde, kraanwagen, welke hem in eigendom toebehoorde, een aan Fokker toebehorende vliegtuigvleugel uit een dekschuit over te hijsen op een naast de dekschuit gereedstaande transportauto, tegen, naar tussen partijen vaststaat, een beloning van ƒ 17,50 per uur.

Vast staat voorts, dat [eiser] de verplichting die hij aldus op zich nam om de vleugel onbeschadigd overeenkomstig de door Fokker's personeel (de getuige van [betrokkene 2]) gegeven aanwijzingen op de vrachtauto over te brengen, niet is nagekomen doordat de bout die de uitgeschoven hijskraanbalk tegen terugglijden in de oorspronkelijke stand verzekerde, plotseling afbrak tengevolge waarvan de vleugel op de grond is terechtgekomen en beschadigd werd tot het bij expertise op ƒ 119.856,-- vastgesteld bedrag, ter zake waarvan Fokker door haar verzekeraars is schadeloos gesteld.

De stelling van Assicurazioni dat [eiser] voor de gebreken van het door hem bij de uitvoering zijner contractuele verbintenis gebezigde materiaal aansprakelijk is, acht de Rechtbank in haar algemeenheid niet juist, nu de wet tot deze door Assicurazioni gehuldigde opvatting niet dwingt en voor analogische toepassing van de voor huurovereenkomsten geschreven bepaling van artikel 1588 van het Burgerlijk Wetboek geen grond bestaat. Onderzocht moet dus worden of het breken van de bout en de daaruit voortvloeiende schade naar beginselen van redelijkheid voor [eiser] voorzienbaar was en gelet op de omstandigheden van het onderhavig geval, aan [eiser] zijn toe te rekenen.

Tussen partijen staat, mede op grond van het in opdracht van Fokker door het expertisebureau van ingenieur [betrokkene 3] verricht onderzoek vast, dat het breken van de bout te wijten was aan de zeer slechte kwaliteit van het materiaal, dat verzwakt was door in het metaal voorkomende verontreinigingen en grofkorreligheid ter illustratie waarvan Assicurazioni fotografische opnamen van onder meer het breukvlak van de bout bij repliek in het geding bracht. Assicurazioni weerspreekt niet, dat deze ondeugdelijkheid van het materiaal uitwendig niet te constateren viel. Haar verwijt, dat [eiser] kennelijk in gebreke is gebleven zijn materiaal regelmatig te onderhouden en te controleren, wordt door haarzelve ontzenuwd waar eerdergenoemd deskundigenrapport waarop zij zich beroept, tot de conclusie komt dat afgezien van de interne ondeugdelijkheid van de bout, de verdere constructie en het onderhoud bij de in geding zijnde kraanwagen over het geheel genomen gaaf en goed zijn. Hiermede is tevens weerlegd haar veronderstelling dat, waar de materiaalgebreken van de bout ‘’allerminst van recente datum’’ waren en de kraan zelf dateert van 1944 (zodat de kraan ten tijde van het ongeval ongeveer 15 jaren oud zou zijn) verband tussen de breuk van de bout en het beweerd ongenoegzaam onderhoud van de kraanwagen met toebehoren zou bestaan. Tussen partijen staat voorts, mede op grond van eerdergenoemd deskundigenrapport, vast dat zowel de doorsnede van de bout als zijn trekvastheid (4500 kg.) ruimschoots voldoende waren voor het te hijsen gewicht van de vleugel (ca. 900kg.). De plotselinge breuk van de bout is blijkens het hiervoor overwogene, niet aan ouderdomsgebreken of ongenoegzaam onderhoud te wijten, doch vond zijn oorzaak in een zich jarenlang niet geopenbaard hebbende constructiefout in het materiaal waarvan de bout was vervaardigd.

Te onderzoeken valt thans of [eiser] door het materiaal van de bout op deugdelijkheid te controleren of te doen controleren het inwendig gebrek had kunnen onderkennen en zo ja of zodanige controle in redelijkheid van [eiser] gevergd mocht worden.

Uit de stellingen van Assicurazioni volgt niet dat [eiser], die een eenmanszaak met vier kraanwagens exploiteert, de inwendige metaalconstructie van de bout had kunnen onderzoeken. Deskundigheid op dit gebied kon en mocht Fokker van [eiser] niet verwachten, noch vooronderstellen. Aan het in de eerder tussen Fokker en [eiser] onder rolnummer 60.2800 voor deze Rechtbank en kamer gevoerde procedure gewezen tussenvonnis d.d. 24 oktober 1962, waarvan de Rechtbank ambtshalve kennis draagt en dat aan partijen in de onderhavige procedure bekend moet zijn, ontleent de Rechtbank de onder de rechtsoverwegingen voorkomende zinsnede: ‘’Bij pleidooi heeft de advocaat van eiseres (Fokker) dit laatste (te weten Fokker's verwijt dat gedaagde verzuimd zou hebben zich van de goede staat van het door hem gebruikte materiaal te vergewissen) in dier voege toegelicht, dat een zogenaamde magnafluxcontrole mogelijk ware geweest, doch toegegeven dat deze mogelijkheid in het onderhavige geval min of meer theoretisch was’’.

Deze namens Fokker ter zake van het in geding zijnd materiaalgebrek gedane mededeling wijst erop dat althans theoretisch een gespecialiseerde controle van de inwendige gesteldheid van de bout de ondeugdelijkheid van het materiaal ter plaatse van de breuk wellicht had kunnen doen ontdekken. Van [eiser] kon niet gevergd worden een dergelijke controle te doen plaats vinden, te minder waar niet is gesteld of gebleken dat te eniger tijd de functionering van de hijsarm in uitgetrokken stand aanleiding tot ongerustheid heeft gegeven, terwijl toch naar [eiser] onbetwist heeft gesteld en door de gehoorde getuigen is bevestigd, tevoren herhaaldelijk de in geding zijnde kraanwagen werd gebezigd voor het overhijsen van vliegtuigvleugels als de onderhavige.

Op grond van het hiervoor overwogene komt de Rechtbank tot het oordeel dat de in de ondeugdelijke constructie van de bout gelegen oorzaak van het ongeval met Fokker's vliegtuigvleugel noch ten tijde van het aangaan der in geding zijnde incidentele overeenkomst met Fokker noch ten tijde van de uitvoering der hijsopdracht, door [eiser] is voorzien noch met redelijke mate van waarschijnlijkheid had kunnen worden voorzien.

Het desbetreffend verweer van [eiser] door hem minder juist als een beroep op overmacht aangeduid is aldus gegrond bevonden. Dit oordeel leidt tot de beslissing, dat, de breuk van de bout aan [eiser] onder de ten processe gebleken omstandigheden niet kan worden toegerekend, zodat hij voor de schadelijke gevolgen daarvan niet aansprakelijk is.’’;

dat Assicurazioni van beide vonnissen in hoger beroep is gegaan bij het Gerechtshof, dat vervolgens bij het bestreden arrest Assicurazioni niet-ontvankelijk heeft verklaard in haar appel van het vonnis van 4 maart 1964, het vonnis van 10 maart 1965 heeft vernietigd en de vordering heeft toegewezen;

dat het Hof daarbij, (voor zover thans nog van belang), heeft overwogen:

1. dat Assicurazioni de volgende grieven heeft aangevoerd:

I. Ten onrechte verwierp de Rechtbank bij haar vonnis d.d. 10 maart 1965 de stelling van Assicurazioni, dat [eiser] aansprakelijk is voor de gebreken van het door hem bij de uitvoering van zijn contractuele verbintenis gebezigde materiaal;

II. Subsidiair: Ten onrechte heeft de Rechtbank in haar vonnis d.d. 10 maart 1965 beslist, dat het breken van de bout en de daaruit voortvloeiende schade naar beginselen van redelijkheid voor [eiser] niet voorzienbaar waren en, gelet op de omstandigheden van het geval, aan [eiser] zijn toe te rekenen;

2. ‘’ met betrekking tot de eerste grief:

a. dat de Rechtbank in haar eindvonnis als vaststaande heeft aangenomen, dat [eiser] de verplichting op zich heeft genomen om de vliegtuigvleugel onbeschadigd overeenkomstig de door Fokker's personeel gegeven aanwijzingen op de vrachtauto over te brengen en dat hij deze verplichting niet is nagekomen doordat de bout, die de uitgeschoven hijskraanbalk tegen terugglijden in de oorspronkelijke stand verzekerde, plotseling afbrak, ten gevolge waarvan de vleugel op de grond is terechtgekomen en beschadigd werd;

b. dat daartegen geen grieven zijn aangevoerd;

c. dat [eiser] de uit voormeld niet nakomen van zijn verplichting ontstane schade ingevolge het bepaalde bij artikel 1280 van het Burgerlijk Wetboek moet vergoeden tenzij blijkt, dat het niet nakomen der verbintenis voorkomt uit een vreemde oorzaak, die hem niet kan worden toegerekend;

d. dat het afbreken van de bovenbedoelde bout, ook al heeft [eiser] al het mogelijke verricht om de breuk te voorkomen en al was de oorzaak van de breuk ten tijde van het aangaan der overeenkomst niet te voorzien, niet is te beschouwen als een vreemde oorzaak, welke niet aan [eiser] kan worden toegerekend, daar naar een algemeen beginsel van Nederlands verbintenissenrecht, hetwelk toepassing heeft gevonden in verschillende wetsartikelen, onder meer in de artikelen 523 en 811 lid 3 van het Wetboek van Koophandel, [eiser] in dit geval heeft in te staan voor de deugdelijkheid van de door hemzelf bestuurde kraan, waarvan hij zich ter uitvoering van de overeenkomst wenste te bedienen;

e. dat zulks niet anders is, indien in verband met het door [eiser] beschikbaar stellen van de kraanwagen de bepalingen van huur en verhuur op de onderhavige overeenkomst mede van toepassing mochten zijn, daar — het niet tot de verhuur van onroerende zaken beperkte doch van algemene strekking zijnde — artikel 1588 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek de verhuurder doet instaan voor alle gebreken van het verhuurde goed, welke het gebruik daarvan verhinderen;

dat derhalve de eerste grief gegrond is;

3. ‘’ dat [eiser] in eerste aanleg behalve met een beroep op overmacht de vordering nog heeft bestreden op de volgende gronden:

a. a) dat Fokker hem uitdrukkelijk heeft gevrijwaard voor de geldelijke gevolgen van beschadigingen;

b) dat Fokker zelf de leiding had en mitsdien de verantwoording droeg;

c) dat Fokker de kraanwagen onder haar opzicht had als bedoeld in artikel 1403 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek;

d) dat niet was te voorzien, dat hij een geldelijk risico van ongeveer ƒ 120.000,-- zou lopen;

4. ‘’ dat het verweer sub a) geen bespreking meer behoeft, daar [eiser] niet is opgekomen tegen de beslissing der Rechtbank, dat niet is bewezen, dat Fokker zich tot vrijwaring heeft verbonden;

5. ‘’ omtrent het verweer sub b):

dat, zo Fokker de leiding heeft gehad van de werkzaamheden, daaruit nog niet volgt, dat zij verantwoordelijk is voor de gevolgen van materiaalgebreken van een door [eiser] gebezigde kraanwagen;

dat uit de stellingen van [eiser] niet is af te leiden en ook overigens niet is gebleken, dat de breuk van de bout, welke tot de schade heeft geleid, het redelijkerwijze te verwachten gevolg is van aanwijzingen, welke het personeel van Fokker [eiser] heeft gegeven;

dat derhalve ook dit verweer moet worden verworpen;

6. ‘’ dat het verweer onder c) eveneens faalt, daar uit de in dit geding vaststaande feiten en ook uit de eigen stellingen van [eiser] niet blijkt dat Fokker de kraanwagen van [eiser] onder haar opzicht heeft gehad in de zin als in artikel 1403 van het Burgerlijk Wetboek bedoeld;

7. ‘’ dat het onder d) vermelde verweer [eiser] evenmin kan baten, daar hij, toen hij de opdracht aanvaardde om met een hem toebehorende en door hem bediende kraan een vliegtuigvleugel — zij het over korte afstand — te verplaatsen, kon voorzien, dat hij het risico liep bij de uitvoering van die opdracht schade toe te brengen aan bedoelde vleugel en heeft moeten begrijpen, dat die vleugel een zo kostbaar voorwerp was, dat de schade een bedrag van meer dan ƒ 100.000,-- kon gaan belopen;

8. ‘’ dat, nu geen der voorgedragen weren kan slagen, aan Assicurazioni haar vordering behoort te worden toegewezen;’’;

Overwegende dat [eiser] als middel van cassatie heeft voorgedragen:

‘’Verzuim van vormen op straffe van nietigheid voorgeschreven of waarvan de nietigheid voortvloeit uit de aard van de niet in acht genomen vorm en/of schending van het Nederlands recht inzonderheid van de rechtsregels, neergelegd in de artikelen 175 van de Grondwet, 20 van de Wet op de Rechterlijke Organisatie, 48, 59, 343, 347 en 353 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, 1280, 1281, 1282, 1302, 1303, 1374, 1375, 1401, 1402, 1403, 1586, 1588, 1637 en 1640 van het Burgerlijk Wetboek, 284, 523 en 811 van het Wetboek van Koophandel, doordat het Hof bij zijn arrest, waartegen dit beroep in cassatie is gericht, de vordering van verweerster in cassatie met vernietiging van het vonnis der Rechtbank heeft toegewezen op de gronden als in dat arrest, waarvan de inhoud als hier geinsereerd moet worden beschouwd, vermeld, ten onrechte op grond van het navolgende:

1a) [eiser] heeft — gelijk het Hof in het beroepen arrest overweegt ten aanzien van de feiten — onder meer als verweer aangevoerd, dat, toen hem door Fokker's personeel werd opgedragen de takelinrichting uit te schuiven, hij aan dit personeel heeft kenbaar gemaakt, dat naar zijn mening hiertoe geen noodzaak bestond en het verplaatsen van de vleugel beter zou kunnen plaatsvinden, indien de takel niet werd uitgeschoven, maar dat Fokker's expeditiechef anders besliste. Verder heeft Assicurazioni Generali onbestreden gesteld dat hij uitgeschoven positie van de takelinrichting alles uitsluitend aankomt op de bout.

Uit een en ander volgt dat bij de door Fokker bevolen werkwijze, hieruit bestaande, dat de hijskraanbalk is uitgeschoven, de tijdens de manoeuvre gebroken bout de functie vervulde van bevestiging van dit uitgeschoven gedeelte en dat de bout zonder dit uitschuiven deze functie niet vervulde.

De betekenis van dit verweer is dus deze, dat bij opvolging van [eiser]'s wens de bout niet gebruikt zou zijn en de schade, ontstaan door het breken van die bout, dus achterwege zou zijn gebleven.

Dit verweer zou — indien juist bevonden — tot afwijzing van de vordering hebben geleid, omdat bij de in het verweer weergegeven gang van zaken door toedoen van Fokker — immers doordat Fokker het advies van [eiser] in de wind sloeg en de door haar juist geachte werkwijze aan [eiser] oplegde — het risico is ontstaan van het breken van de bout, welk risico naar goede trouw door Fokker gedragen behoort te worden, omdat het door Fokker is opgeroepen, waarbij geheel irrelevant is of de breuk van de bout het redelijkerwijze te verwachten gevolg was van de door Fokker gekozen werkwijze.

Nu uit 's Hofs arrest niet blijkt, dat het Hof dit verweer onderzocht heeft en daarop een beslissing heeft genomen, heeft het Hof zijn arrest niet naar de eis der wet voldoende met redenen omkleed.

1b) Voor het geval 's Hofs overweging:

‘’dat zo Fokker de leiding heeft gehad van de werkzaamheden daaruit nog niet volgt, dat zij verantwoordelijk is voor de gevolgen van materiaalgebreken van een door [eiser] gebezigde kraanwagen’’, aldus is te verstaan dat het Hof ook dan [eiser] aansprakelijk acht voor de schade, indien zou vaststaan, dat Fokker in strijd met [eiser]'s aanbevolen werkwijze het uitschuiven van de hijskraanbalk heeft doen geschieden, heeft het Hof ten onrechte de aansprakelijkheid van [eiser] in dat geval aangenomen, omdat het risico voor het breken van de bout, zijnde de oorzaak van de schade, door Fokker in het leven is geroepen en Fokker dit risico derhalve naar goede trouw heeft te dragen.

2a) Het Hof heeft door te overwegen:

‘’dat het afbreken van de bovenbedoelde bout, ook al heeft [eiser] al het mogelijke verricht om de breuk te voorkomen en al was de oorzaak van de breuk ten tijde van het aangaan van de overeenkomst niet te voorzien, niet is te beschouwen als een vreemde oorzaak, welke niet aan [eiser] kan worden toegerekend’’, aan het begrip ‘’vreemde oorzaak die de schuldenaar niet kan worden toegerekend’’ een onjuiste inhoud toegekend, althans voorbijgezien, dat aan [eiser] de breuk van de bout niet kan worden toegerekend, omdat hij in de van hem redelijkerwijze te vorderen inspanning tot het zijnerzijds voldoen aan de verbintenis niet is te kort geschoten, zodat hij geen wanprestatie heeft gepleegd waarbij valt op te merken, dat de bepaling van artikel 1588 van het Burgerlijk Wetboek toepassing mist, zijnde van huur en verhuur te dezen geen sprake.

2b) Althans heeft het Hof ten onrechte aangenomen, dat op grond van een algemeen beginsel van Nederlands verbintenissenrecht, hetwelk toepassing zou hebben gevonden onder meer in de artikelen 523 en 811 lid 3 van het Wetboek van Koophandel, [eiser] in dit geval en onder de door het Hof aangenomen omstandigheden heeft in te staan voor de deugdelijkheid van de door hemzelf bestuurde kraan, waarvan hij zich ter uitvoering van de overeenkomst wenste te bedienen.

Immers zodanige door het Hof niet nader omschreven algemene rechtsregel valt in het Nederlands verbintenissenrecht niet aan te wijzen;’’;

Overwegende aangaande de grieven onder 2a en 2b:

dat het Hof heeft beslist dat uit een algemeen beginsel van het Nederlandse verbintenissenrecht voortvloeit dat [eiser] had in te staan voor de deugdelijkheid van de kraan waarvan hij zich ter uitvoering van de overeenkomst met Fokker wenste te bedienen;

dat de grief onder 2b deze beslissing terecht bestrijdt, daar het Nederlandse verbintenissenrecht de algemene regel dat de schuldenaar heeft in te staan voor de deugdelijkheid van de zaken waarvan hij zich voor de uitvoering van zijn verbintenis bedient, niet inhoudt, en de omstandigheid dat voor bepaalde overeenkomsten de wet deze regel bevat, geen conclusie ten aanzien van het bestaan van een algemeen beginsel van die strekking rechtvaardigt;

dat de vraag of en in hoever de schuldenaar voor de gebreken van zodanige zaken aansprakelijk is, naar de aard der overeenkomst, de verkeersopvattingen en de redelijkheid moet worden beantwoord;

dat ook bij overeenkomsten als de onderhavige, waarbij een resultaat is toegezegd voor het bereiken waarvan de schuldenaar zich moet bedienen van werktuigen, die, indien zij falen, aan de wederpartij een ernstige schade kunnen berokkenen, de aard der overeenkomst, de verkeersopvattingen of de redelijkheid kunnen meebrengen dat de schuldenaar die aantoont dat dit falen door hem niet kon worden voorzien, niet het gevolg was van een gebrek aan zorg bij de aanschaffing, het onderhoud en de controle aan het werktuig besteed en ook overigens niet aan zijn schuld te wijten was, voor de door dat falen ontstane schade niet aansprakelijk is;

dat dit in het bijzonder het geval kan zijn, indien het falen van het werktuig aan de wederpartij een schade kan berokkenen van een dergelijke omvang dat het, gezien de in verhouding daartoe geringe hoogte van de door de schuldenaar genoten contraprestatie, onredelijk zou zijn de schuldenaar het risico daarvan te doen dragen;

dat in dergelijke gevallen ook in de omstandigheid dat het de schuldeiser was die zich voor een dergelijke schade door verzekering had gedekt, een aanwijzing kan worden gevonden dat naar verkeersopvattingen het desbetreffende risico voor zijn rekening was;

dat, nu de grief onder 2b gegrond is, die onder 2a niet behoeft te worden onderzocht, terwijl ook de grieven onder 1a en 1b buiten bespreking kunnen blijven;

Vernietigt het bestreden arrest van het Gerechtshof te Amsterdam;

Verwijst het geding naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing in de zaak met inachtneming van dit arrest;

Veroordeelt verweerster in de kosten op de voorziening in cassatie gevallen, aan de zijde van de eiser tot op deze uitspraak begroot op ƒ 90,25 aan verschotten en ƒ 1.200,-- voor salaris.

Aldus gedaan door de Heren Mrs. De Jong, Vice-President, Wiarda, Dubbink, Loeff en Beekhuis, Raden, en door de Vice-President voornoemd uitgesproken ter openbare terechtzitting van de vijfde januari 1900 acht en zestig, in tegenwoordigheid van de Advocaat-Generaal Berger.