Rb. Dordrecht (vzr.), 05-01-2006, nr. 62672/KGZA05-205

De voorzieningenrechter heeft ter terechtzitting van 22 december 2005 kennis genomen van de volgende processtukken:

Op grond van de - in zoverre niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken - stellingen van partijen en in het geding gebrachte producties wordt in dit geding van het volgende uitgegaan:

De enige beherende vennoot van Polar Snow was de besloten vennootschap Griend B.V. (hierna: Griend). In een vergadering van de vennoten van Polar Snow op 12 september 2005 is met een meerderheid van ruim 2/3 van de stemmen het besluit genomen om Griend als beherend vennoot te vervangen door Vectis. Reden hiervoor was onvrede over het functioneren van Griend als beherend vennoot.

Griend heeft in kort geding gevorderd om het voormelde besluit te schorsen. Bij vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Leeuwarden van 20 september 2005 is deze vordering afgewezen. Griend heeft hoger beroep aangetekend tegen dit vonnis. Mondelinge behandeling van het hoger beroep zal naar verwachting plaatsvinden op 11 januari 2006.

Polar Snow heeft bij overeenkomst van 4 november 2005 het "m.s. Griend" (hierna: het schip) aan Rettig verkocht voor een koopsom van € 5.700.000,-. Rettig heeft als aanbetaling een bedrag van € 570.000,- gestort op een kwaliteitsrekening van een notaris in Nederland. Op de overeenkomst is Engels recht van toepassing verklaard. Volgens de overeenkomst dienen geschillen tussen Rettig en Polar Snow door middel van arbitrage in Londen beslecht te worden. Levering van het schip diende vóór 16 december 2005 plaats te vinden.

Griend heeft op enig moment aan Rettig medegedeeld dat Vectis niet bevoegd is tot levering van het schip.

Rettig heeft op 16 december 2005 de koopovereenkomst opgezegd en om restitutie van de aanbetaling verzocht. Restitutie heeft niet plaatsgevonden.

De vordering

Rettig vordert - kort samengevat - om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,

1 a gedaagden te verbieden het schip te vervreemden of te bezwaren, op straffe van verbeurte van een dwangsom voor iedere dag dat gedaagden in gebreke blijven aan dit vonnis te voldoen;

1 b althans gedaagden te veroordelen tot betaling van een voorschot op de door Rettig geleden schade, ten bedrage van € 179.566,71, waarvan € 108.510,71 aan twee jaar wettelijke rente over de aanbetaling van Rettig van € 570.000,-;

1c althans gedaagden te veroordelen tot het stellen van zekerheid ten bedrage van € 200.883,51 voor de geleden en te lijden schade, (€ 71.056,00, vermeerderd met 30 % aan gebruikelijke opslag voor rente en kosten, en € 108.510,71);

2 gedaagden te bevelen om afschrift te verstrekken van eventuele koopovereenkomst(-en) van het schip tussen gedaagden en derden en van de daarop betrekking hebbende correspondentie, op straffe van verbeurte van een dwangsom;

3 Polar Snow te bevelen om de notaris opdracht te verstrekken de aanbetaling aan Rettig terug te betalen, althans te bepalen dat dit vonnis in de plaats treedt van deze opdracht, met veroordeling van gedaagden in de kosten van het geding. Zij stelt daartoe het volgende.

Er is een geschil gerezen over de vraag wie de beherend vennoot is in Polar Snow. Griend legt zich er niet bij neer dat zij als beherend vennoot is vervangen door Vectis. Griend heeft hoger beroep aangetekend tegen het sub r.o. 4 genoemde vonnis in kort geding. Daarmee is eveneens onzeker of overdracht van het schip aan Rettig rechtsgeldig is. De rechtsgeldigheid van een zodanige overdracht dient te worden beoordeeld naar Nederlands recht, nu het schip in Nederland te boek is gesteld. Naar Nederlands recht komt slechts aan een verkrijger te goeder trouw de bescherming toe van art. 3:84, tweede lid, BW. Rettig vreest dat zij niet als een verkrijger te goeder trouw mag worden aangemerkt, nu Griend aan Rettig heeft medegedeeld dat Vectis beschikkingsonbevoegd is.

Daarbij komt dat Rettig, in strijd met het bepaalde in de overeenkomst, niet vóór 16 december 2005, een "Notice of Readiness" van het schip heeft ontvangen van Polar Snow. Dit levert wanprestatie op naar het toepasselijke Engelse recht. Beide gegevens zijn een rechtvaardiging om de koopovereenkomst op te zeggen (naar Engels recht).

Rettig lijdt schade, die gedaagden moeten vergoeden. Rettig wil daarvoor haar verhaalsmogelijkheden zeker stellen. Rettig kan echter geen conservatoir beslag op het schip laten leggen. Dat zou alleen mogelijk zijn als Rettig een zeerechtelijke vordering zou hebben in de zin van het Verdrag van Brussel. Daarvan is geen sprake. Na verkoop van het schip zal een slotuitkering aan de vennoten volgen, waarna Polar Snow zal worden ontbonden en vereffend. Rettig dreigt dan met lege handen achter te blijven. Het schip is dus de enige reële verhaalsmogelijkheid van Rettig. Rettig beroept zich op een exhibitieplicht van gedaagden op grond van art. 843a Rv. [gedaagde sub 3] is statutair bestuurder van Vectis en hij is persoonlijk aansprakelijk te houden als Vectis de slotuitkering van Polar Snow zal uitbetalen zonder de vordering van Rettig te voldoen.

Het verweer

De conclusie van gedaagden strekt tot afwijzing van de vordering met veroordeling van Rettig in de kosten van het geding. De inhoud van hun verweer zal hierna voor zover nodig nader worden omschreven.

De beoordeling

Het burgerlijk recht kent een gesloten stelsel van dwangmiddelen en middelen tot bewaring van recht (HR 14-12-2001, NJ 2002, 45). Het gevorderde sub 1 a en 1 c strekt tot bewaring van recht. Nu voor het hier gevorderde geen wettelijke grondslag aanwezig is, wordt dit deel van de vordering afgewezen.

Vordering 1 b is een geldvordering. Voor toewijzing van een geldvordering in kort geding moet het bestaan van de vordering voldoende aannemelijk zijn, terwijl voorts uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening nodig moet zijn. Bij de afweging van de belangen van partijen dient daarnaast de vraag betrokken te worden naar het risico van de onmogelijkheid van terugbetaling.

Volgens Rettig moet reeds thans een voorschot op schadevergoeding worden betaald omdat anders verhaal wellicht illusoir zal blijken, na ontbinding en vereffening van Polar Snow. Rettig heeft echter geen feiten of omstandigheden gesteld waaruit kan worden afgeleid dat Polar Snow zich aan eventueel verhaal zou willen onttrekken, zo Polar Snow schadeplichtig mocht blijken te zijn. Het blijft bij een niet nader geadstrueerde vrees van Rettig dat Polar Snow de eventuele vordering van Rettig buiten de vereffening wil houden en meteen over zal gaan tot een slotuitkering aan de vennoten. Voorts is niet duidelijk of aan Rettig een vordering toekomt, en zo ja, in welke mate. De onderhavige procedure leent zich ten algemene al niet voor beoordeling of, en zo ja in welke mate, Polar Snow schadeplichtig is jegens Rettig. De schadeplichtigheid van Polar Snow hangt af van de gerechtvaardigdheid de koopovereenkomst naar Engels recht op te zeggen. Deze gerechtvaardigdheid is thans in kort geding niet te beoordelen. Of Vectis achteraf bezien inderdaad beschikkingsonbevoegd blijkt, hangt af van de opstelling van Griend en het oordeel van de bodemrechter in een procedure tussen Griend en Polar Snow. De uitkomst daarvan is hoogst onzeker. Of niet tijdig en correct een "notice of readiness" is verstrekt door Polar Snow is te beoordelen in een Londense arbitrageprocedure. Voorshands is door Rettig niet aannemelijk gemaakt dat deze notice of readiness niet aan de maat is, gelet op het op dit punt afgegeven "advice" van een Engels advocatenkantoor dat op het tegendeel wijst. Vordering 1 b wordt eveneens afgewezen.

Rettig verlangt voorts inzage te verkrijgen in bescheiden over (mogelijke) verkoop van het schip aan een derde. De voorzieningenrechter overweegt dat niet op voorhand wordt uitgesloten dat art. 843a Rv. mede strekt tot verkrijging van informatie om verhaalsmogelijkheden zeker te stellen. Voorts lijkt het zoeken van Rettig naar verhaalsmogelijkheden in dit geval voldoende specifiek bepaald om niet van een "fishing expedition" te spreken. Ook aan dit deel van de vordering ligt echter slechts ten grondslag de niet nader geadstrueerde vrees van Rettig dat wellicht Polar Snow zich zou willen onttrekken aan verhaal, welke vrees geen steun vindt in enig doen of laten van Polar Snow. In zoverre is van een rechtmatig belang in de zin van art. 843a Rv geen sprake. Dit deel van de vordering wordt dan ook afgewezen.

Partijen zijn overeengekomen dat de aanbetaling van € 570.000,- wordt gestort op een kwaliteitsrekening. Gedaagden verzetten zich tegen het vrijgeven van de aanbetaling omdat dan een zekerheid wegvalt die juist voor dit soort gevallen is beoogd. De voorzieningenrechter acht aannemelijk dat de afspraak om een aanbetaling te doen mede is bedoeld ter verkrijging van een vorm van zekerheid in afwachting van de uitslag van het arbitrale proces in Londen. Er is geen reden om in dit kort geding deze zekerheid op te heffen, gelet op de onzekere uitslag van deze arbitrage.

Slotsom is dat de vorderingen van Rettig worden afgewezen. Als de in het ongelijk gestelde partij zal Rettig worden veroordeeld in de proceskosten.

De beslissing in kort geding

De voorzieningenrechter:

wijst de vorderingen af;

veroordeelt Rettig in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van gedaagden bepaald op € 816,-- aan salaris van de procureur en € 244,-- aan verschotten (griffierecht).